CONCEPTO 03153 DE 2013

(Mayo 31)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

MEMORANDO

ASUNTO: Concepto sobre posibilidad de la CRA de regular las tarifas de las actividades de poda de árboles y corte de césped a pesar del mandato del Artículo 12 del Decreto 1713 de 2002, bajo la expectativa de su modificación futura.

Respetados Doctores,

El día 31 de Mayo de 2013, el Dr. Diego Rentería remitió a la Oficina Jurídica el documento aportado a través de correo electrónico, mediante el cual el Dr. Guillermo Obregón, del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, presentó las siguientes inquietudes:

“TEMA: INCLUSIÓN DE LAS ACTIVIDADES COMPLEMENTARIAS DE LAVADO Y CORTE DE CÉSPED Y PODA DE ÁRBOLES EN EL NUEVO MARCO TARIFARIO DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO.

De conformidad con el artículo 1 de la Ley 689 de 2001, que modificó el numeral 14.24 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, el corte de césped, la poda de árboles y el lavado de áreas públicas, son actividades complementarías del servicio público de aseo. De otra parte, el artículo 2 de la citada Ley 689, que modificó el artículo 20 de la Ley 142 dispone que, son servicios públicos, todos los servicios públicos y las actividades complementarias que regula la Ley 142.

Ahora bien, el artículo 73.11 de la Ley 142 de 1994, señala que es competencia de las comisiones de regulación establecer las fórmulas tarifarias para la fijación de las tarifas de los servicios públicos. Lo cual debe entenderse conforme al artículo 20 citado que comprende las actividades complementarias.

Que significa lo anterior? Que la Ley 142 de 1994 le asignó de manera directa y expresa a las comisiones de regulación la atribución de establecer las fórmulas tarifarias de los servicios públicos, entendidas las actividades de corte de césped, poda de árboles y lavado de áreas públicas. Competencia que debe ejercer de manera autónoma, es decir, qué no está condicionada a lo que dispongan los reglamentos del Gobierno Nacional. Tan cierto es esto, que la primera metodología tarifaria (Resolución CRA 151 de 2001), se expidió con anterioridad al Decreto 1713 de 2002.

En ese sentido, la Sentencia C-1043 de 2003 señaló que, dado que las citadas actividades complementarias hacen parte del servicio público de aseo, no pueden cobrarse vía impuesto a los usuarios, por lo que los concejos municipales no tienen competencia para regular lo concerniente a su cobro.

En consecuencia, los costos de las actividades de corte de césped, poda de árboles y lavado de áreas públicas, deben ser recuperados vía tarifa de conformidad con las fórmulas tarifarias que establezca la CRA.

En conclusión, las actividades complementarias de corte de césped, poda de árboles y lavado de áreas públicas debe considerarse en el nuevo marco tarifario de aseo que se presente a discusión. Solo de esta forma se podría asegurar que tanto las empresas como los municipios garanticen el área limpia.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que en cuanto se trata de una propuesta de regulación tarifaria que será sometida a participación ciudadana, la misma debe estar acorde con la propuesta reglamentaria del servicio público de aseo, es decir, con la propuesta de modificación del Decreto 1713 de 2002.

La no inclusión podría tener las siguientes consecuencias:

--Una clara desarticulación entre propuesta de la reglamentación y la propuesta regulatoria.

--Se podría generar demora para el cumplimiento de los compromisos adquiridos por la Comisión con la Corte Constitucional, ya que, si se expide el decreto, y la propuesta regulatoria no es consistente con el mismo, deberá ser ajustada cumpliendo con los términos establecidos sobre participación ciudadana.

--Esto se evitaría si se presentan de manera coherente las dos propuestas, y de ser necesario, se podrán hacer los ajustes correspondientes en la propuesta regulatoria.

--Daría la sensación de falta de coordinación entre el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y la CRA”

En atención a la anterior comunicación, sea lo primero indicar que mediante Memorando 20132110002153 del 3 de Abril de 2013, esta Oficina Asesora Jurídica ya que se pronunció sobre la viabilidad de que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico pueda regular las tarifas de las actividades de poda de árboles y corte de césped, en el nuevo marco tarifario de aseo que está siendo discutido en la actualidad. En dicha oportunidad se dijo lo siguiente:

“2° Competencia de la CRA en la fijación de precios en las actividades de poda de árboles, corte de césped, barrido y limpieza de vías

En principio se habría podido concluir que la CRA si tiene competencia para establecer el régimen tarifario del servicio especial de aseo, como se desprende de la Resolución CRA 151 de 2001:

Artículo 4.2.8.14 Régimen tarifario para la modalidad de servicio especial. La Comisión establecerá, previa consulta con los Ministerios de Salud y de Medio Ambiente, el régimen tarifario al cual se sujetará la prestación del servicio especial de aseo, incluidos los residuos peligrosos y los residuos hospitalarios e infecciosos.

En este sentido, habría resultado necesario acudir a la definición de que es un "servicio especial de aseo ", el cual genéricamente está establecido en el Decreto 1713 de 2002, en ausencia de una definición en la Ley 142 de 1994. El Artículo 1o de dicho decreto define servicio especial de aseo, así:

Servicio especial de aseo. Es el relacionado con las actividades de recolección, transporte y tratamiento de residuos sólidos que por su naturaleza, composición, tamaño, volumen y peso no puedan ser recolectados, manejados, tratados o dispuestos normalmente por la persona prestadora del servicio, de acuerdo con lo establecido en este decreto. Incluye las actividades de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas; la recolección, transporte, transferencia, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de los residuos originados por estas actividades; el lavado de las áreas en mención; y el aprovechamiento de los residuos sólidos de origen residencial y de aquellos provenientes del barrido y limpieza de vías y áreas públicas.

De acuerdo con dicha definición y concordante con lo establecido en la Res CRA. 151 de 2001, se habría podido decir que sólo las actividades contenidas en dicha definición podrían ser sujetas de una regulación tarifaria por parte de la CRA. Ahora nótese que el Artículo 4.2.8.14, da como alcance de la competencia de la CRA a la definición del "régimen tarifario", esto es lo previsto en el Artículo 86 de la Ley 142 de 1994:

“Articulo 86. El régimen tarifario. El régimen tarifario en los servicios públicos a los que esta Ley se refiere, está compuesto por reglas relativas a:

86.1. El régimen de regulación o de libertad.

86.2. El sistema de subsidios, que se otorgarán para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas;

86.3. Las reglas relativas a las prácticas tarifarias restrictivas de la libre competencia, y que implican abuso de posición dominante;

86.4. Las reglas relativas a procedimientos, metodologías, formulas, estructuras, estratos, facturación, opciones, valores y, en general, todos los aspectos que determinan el cobro de las tarifas”

Sin embargo, no puede pasarse por alto que el Decreto 1713 en su Artículo 12 (parágrafos 1 y 2. modificado este último por el Artículo 4 del Decreto 1505 de 2003) establece como ya se dijo en el primer punto de la consulta, unas reglas, particularmente en lo que se refiere a la que la fijación del precio del servicio especial de aseo: "El valor del servicio resultante de la prestación del servicio especial, salvo el aprovechamiento, será pactado libremente por un usuario que lo solicite y la persona prestadora del servicio" y en el caso de "las actividades de poda de árboles y corte de césped ubicados en vías y áreas públicas y la transferencia, tratamiento y aprovechamiento de los residuos sólidos originados por estas actividades, serán pactadas libremente por la persona prestadora de éste servicio público de aseo y el Municipio o Distrito, quien es considerado usuario de estas actividades... "El Municipio o Distrito incluirá estas actividades en la tarifa aplicada del servicio ordinario de aseo, únicamente en el caso en que dicha inclusión no implique incrementos en la tarifa máxima de este servicio, calculada de acuerdo con la metodología vigente expedida por la Comisión de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA. En caso de que ello no sea posible, corresponderá al Consejo Municipal o Distrital, establecer la tarifa". Lógica y regla que como también ya se indicó en el primer punto de la consulta aplica a la actividad de barrido y limpieza de áreas públicas en cuanto al libre pacto y que el usuario único es el Municipio.

Entonces, si bien existe en la Resolución 151 de 2001 una facultad de la CRA para definir el régimen tarifario del servicio especial de aseo, lo cierto que el Decreto 1713 de 2002, limitó tal competencia al caso exclusivo del aprovechamiento, dejando en los demás casos el pacto del precio del servicio al prestador y el usuario que solicite el servicio; y por ser una norma posterior y de mayor jerarquía se aplica de preferencia a la Res. 151 de 2001.

Con lo anterior, a la luz de la normatividad vigente, la CRA no tiene competencia para fijar el régimen tarifario del servicio especial de aseo, salvo el caso del aprovechamiento a que se refiere la definición del Artículo 1 del Decreto 1713 de 2002.

Esta conclusión no queda desvirtuada con la sentencia del Consejo de Estado quien en providencia del 27 de Octubre de 2005, expediente con radicación No. 11001-03-26-000-2002-0045-01, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo decidió declarar la nulidad de: a) De los numerales 2.6 y 2.7 del artículo 2; b) De las expresiones “para el servicio ordinario” y “y para el servicio especial” contenidas en el numeral 2.4 del artículo 2. Y c) Del parágrafo del artículo 5 del Decreto Reglamentario 891 de 7 de mayo de 2002, ya que dicha providencia y su consecuente nulidad tuvo su fundamento en el hecho que el Gobierno Nacional con la expedición del Decreto 891 de 2002 desbordó su facultad reglamentaria al distinguir entre el servicio especial de aseo y el ordinario, cuando el Artículo 9 de la Ley 632 de 2000, nunca hizo tal distinción, por lo cual no era válido para el ejecutivo hacerla, lo cual resumió de la siguiente manera:

(…)”

Por una parte, advierte que inexiste cualquiera otra norma legal distinta de esas disposiciones trascritas que defina el servicio de aseo, o esboce, siquiera, la necesidad de diferenciar por clases el mismo servicio. Es más el artículo 9 de la ley 632 de 29 de diciembre de 2000, que define el marco de la competencia del Presidente de la República para el ejercicio de la potestad reglamentaria, no le atribuyó la conceptualización de términos o expresiones; pues sólo recayó: EN PRIMER LUGAR, para determinar las condiciones que hagan viable la aplicación del esquema de libre competencia y concurrencia de prestadores del servicio, el cual sería optativo para dichas entidades territoriales; y, EN SEGUNDO LUGAR, para definir la metodología a seguir por los Municipios y Distritos en la contratación del servicio público domiciliario de aseo.

Y por otra parte, no advierte que la ley reglamentada denote la necesidad de tal división conceptual, porque en su temática general sólo previo:

--Que los esquemas de prestación del servicio público domiciliario de aseo fueran implementados por los Municipios y Distritos para:

--la recolección y transporte de los residuos ordinarios de grandes generadores;

--el reciclaje, tratamiento, aprovechamiento, disposición final de los residuos; y

--la operación de comercialización

--Que los Municipios y Distritos tenían el deber de asegurar la prestación del servicio, para similares actividades como recolección, transferencia y transporte de residuos, con respecto a: usuarios residenciales y pequeños productores.

--Al igual, que frente a la recolección de elementos especiales como residuos patógenos y peligrosos.

--Y frente a actividades como limpieza integral de vías, áreas y amoblamiento urbano público.

(...)

Por consiguiente, cuando el decreto reglamentario acusado, 891 de 7 de mayo de 2002, recayó sobre el contrato de concesión para la prestación del servicio de aseo por parte de los Municipios y distritos, en principio se sometió a la ley de contratación estatal, porque dicho negocio jurídico lo celebran la entidad territorial con la empresa de servicios públicos. Pero, como se verá enseguida, al cotejar el numeral 4 del artículo 2 del decreto acusado, con el numeral 4 del artículo 32 de la ley 80 de 1993, se concluye que el Presidente de la República se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria cuando varió la definición LEGAL sobre el contrato de concesión, para acomodarla al servicio de aseo

(…)”

De hecho la mencionada providencia de manera explícita indica que no se referirá a las mismas distinciones contenidas en el Decreto 1713 de 2002, porto siguiente:

“Por otra parte, aunque han existido otras reglamentaciones de igual rango al acto administrativo reglamentario acusado, sobre la división y las definiciones del servicio de aseo ordinario y especial, tales como el decreto 0605 de 1996 y su derogatorio parcial decreto 1713 de 7 de agosto de 2002, en nada afectan el estudio que se realiza, por cuanto dichas disposiciones son normas de idéntica jerarquía al acto reglamentario impugnado y, por tanto, imposibilitan entre sí el cotejo de legalidad, porque éste sólo podría hacerse frente a normas de superior rango, como así lo señalan los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo.

(…)”

De tal suerte que las definiciones que sobre el servicio especial y el servicio ordinario de aseo que trae el Decreto 1713 de 2002 aún se encuentran vigentes, ya que no fueron anuladas, y gozan de la presunción de legalidad de los actos administrativos.

De otra parte, aún en gracia de discusión sobre lo afirmado en el párrafo anterior, el Artículo 12 del mencionado decreto, el cual también se encuentra vigente, da un efecto en cuanto a la libertad de pacto del precio en unas actividades del servicio de aseo y determina quién es el usuario, regla que es aplicable aún en el evento de que no existieran las distinciones entre los dos tipos de servicios, ya que tales reglas se predican en todo caso, de las actividades allí mencionadas.

Y en dicha oportunidad se concluyó lo siguiente:

De acuerdo con lo expuesto, la fijación del precio de estas actividades de corte de césped, poda de árboles y barrido y limpieza de áreas públicas, se hace libremente por el Municipio como único usuario y la persona prestadora y solo excepcionalmente en el caso previsto en el Artículo 12 del Decreto 1713 de 2002 modificado por el Artículo 4 del Decreto 1505 de 2003, no es posible incluirlo en la tarifa a los usuarios, máxime cuando el único usuario es el Municipio y él puede contratar el prestador de estas actividades bajo la modalidad de concurrencia de oferentes a que se refiere la Resolución 151 de 2001 de la CRA, sin necesidad de recurrir a la constitución de áreas de servicio exclusivo, ya que el único usuario es el Municipio, lo cual genera la exclusividad natural,.... “

Así las cosas, no existe duda alguna que de acuerdo con el Decreto 1713 en su Artículo 12 (parágrafos 1 y 2, modificado este último por el Artículo 4 del Decreto 1505 de 2003) en lo que se refiere a la que la fijación del precio "las actividades de poda de árboles y corte de césped ubicados en vías y áreas públicas y la transferencia, tratamiento y aprovechamiento de los residuos sólidos originados por estas actividades, serán pactadas libremente por la persona prestadora de éste servicio público de aseo y el Municipio o Distrito, quien es considerado usuario de estas actividades. El verbo rector de la norma en mención es mandatario y no facultativo, por lo cual es claro que quienes fijan libremente el precio de la prestación de dichas actividades son la persona prestadora y el Municipio, lo que de suyo excluye la posibilidad de que la CRA pueda definir la metodología tarifaria para el cálculo de la tarifa de estas actividades.

No debe olvidarse que de acuerdo con el principio de interpretación previsto en el Artículo 27 de la Ley 57 de 1887, retomado en el Código Civil, “Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”. Es decir que siendo claro el texto normativo del Decreto 1713 de 2002, no es posible darle un alcance diferente al expuesto.

El hecho de que exista la expectativa de una modificación del Decreto 1713 de 2002 y particularmente del mencionado Artículo 12, no es suficiente motivo jurídico para otorgarle a la CRA una competencia que actualmente no tiene. Aunado al hecho que por tratarse de una simple expectativa, no se tiene certeza de cual haya de ser el texto final de dicha modificación.

Por lo anterior, de acuerdo con el ordenamiento jurídico y la seguridad jurídica, mientras el Artículo 12 del Decreto 1713 de 2002 esté vigente no es posible predicar una competencia regulatoria de la CRA en lo que se refiere a la fijación de la metodología tarifaria de las actividades de poda de árboles y corte de césped.

Sobre este particular es preciso traer a colación el Artículo 12 de la Ley 153 de 1887, según el cual "Las órdenes y demás actos ejecutivos del gobierno tienen fuerza obligatoria, y serán aplicados mientras no sean contrarios a la Constitución, a las leyes”. Ello quiere decir que los Decretos del Gobierno son obligatorios y solo son inaplicables cuando sean contrarios a la Constitución y la Ley y no a resoluciones de otros entes del ejecutivo.

Sobre la jerarquía de las normas, la Corte Constitucional en Sentencia C-037/00, indicó:

“La unidad del sistema jurídico, y su coherencia y armonía, dependen de la característica de ordenamiento de tipo jerárquico de que se reviste. La jerarquía de las normas hace que aquellas de rango superior, con la Carta Fundamental a la cabeza, sean la fuente de validez de las que les siguen en dicha escala jerárquica. Las de inferior categoría, deben resultar acordes con las superiores, y desarrollarlas en sus posibles aplicaciones de grado más particular. En esto consiste la connotación de sistema de que se reviste el ordenamiento, que garantiza su coherencia interna. La finalidad de esta armonía explícitamente buscada, no es otra que la de establecer un orden que permita regular conforme a un mismo sistema axiológico, tos distintas situaciones de hecho llamadas a ser normadas por el ordenamiento jurídico.

(…)

11. Dentro de la amplia gama de actos administrativos de contenido normativo, que incluye las varias categorías decretos, resoluciones, reglamentos, órdenes, etc., la Constitución no prevé explícitamente una relación de supremacía, aunque ella podría deducirse, de conformidad con un criterio orgánico, por la jerarquía de la autoridades que las profieren, ésta sí señalada por la Constitución; o de conformidad con un criterio material, atendiendo a su contenido, para indicar que aquellas normas que desarrollan o implementan otras, o las refieren a situaciones particulares, se someten a las que pretenden desarrollar...”.

De conformidad con la anterior jurisprudencia constitucional, la jerarquía de las normas como decretos o resoluciones está dada por la jerarquía de las autoridades que las profieren, con lo cual es claro que las resoluciones de la CRA no pueden estar en una jerarquía superior a un decreto expedido por un Ministerio, máxime si se trata del Ministerio al cual está adscrita la entidad.

Corroborando lo anterior, se debe indicar que la jurisprudencia constitucional ha sido uniforme y reiterada en el sentido que la regulación que expidan las Comisiones de Regulación deben ceñirse a lo establecido por la ley y los decretos reglamentarios sobre la materia. Estos son algunos extractos jurisprudenciales en este sentido:

En la Sentencia C-150 de 2003, la que Corte Constitucional se pronunció sobre el particular:

Por eso la Corte ha dicho que “[l]a regulación que hagan las comisiones respectivas sobre las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, sin tener una connotación legislativa, implica la facultad para dictar normas administrativas de carácter general o particular, de acuerdo con la Constitución, la ley, el reglamento y las directrices presidenciales, dirigidas a las personas que prestan servicios públicos domiciliarios para lograr su prestación eficiente mediante la regulación de monopolios y la promoción de la competencia"(Subrayado y resaltado fuera de texto)

En sentido similar se pronunció la Corte Constitucional mediante sentencia C-186/11, indicó:

De la extensa cita trascrita anteriormente se desprende que esta Corporación ha entendido que la potestad normativa atribuida a las comisiones de regulación es una manifestación de la intervención estatal en la economía -una de cuyas formas es precisamente la regulación- cuya finalidad es corregir las fallas del mercado, delimitar la libertad de empresa, preservar la competencia económica, mejorar la prestación de los servicios públicos y proteger los derechos de los usuarios. Así mismo, ha utilizado una perspectiva jerárquica para determinar su lugar dentro del sistema normativo y ha sostenido que se trata de una competencia normativa de naturaleza administrativa sujeta a la ley y los decretos reglamentarios expedidos por el Presidente de la república. Desde este punto de vista las comisiones de regulación, a diferencia de órganos autónomos de origen constitucional tales como por ejemplo el Banco de la República y la Comisión Nacional de leíeyisiór^ carecen de potestades normativas autónomas y su actividad reguladora ha de ceñirse a lo establecido por la ley y los decretos reglamentarios sobre la materia. (Subrayado y resaltado fuera de texto)

De acuerdo con lo expuesto no es viable que la CRA expida una regulación que desconozca una norma superior, verbi gracia un Decreto expedido por el Gobierno Nacional que establece una regla específica sobre quiénes son los competentes para fijar el precio de las actividades de poda de árboles y corte de césped: el usuario y la persona prestadora, libremente y no la CRA. Principio que está vigente en la actualidad.

Si se expidiere una modificación del Artículo 12 del Decreto 1713 de 2002 antes de la expedición del nuevo marco tarifario de aseo y se fija una regla distinta a la prevista en la actualidad, será en ese momento que se deba analizar el nuevo texto e identificar si se otorga la competencia a la CRA para regular la fijación del precio de dichas actividades.

Finalmente, en lo que se refiere a la sentencia mencionada por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, en la que según éste, se deprende la facultad de la CRA para regular la tarifa de las actividades de poda de árboles y corte de césped, se tiene que la misma no es aplicable al caso en estudio por los siguientes motivos:

La Sentencia C-1043 de 2003 de la Corte Constitucional está referida a una demanda de inexequibilidad del artículo 1 de la Ley 97 de 1913 y del literal a) del artículo 1 de la Ley 84 de 1915, por considerar que vulneran los artículos 150 -numerales 5 y 12-, 313 -numerales 1 y 4- y 338 de la Constitución Política, en relación con la competencia de los Concejos Municipales para establecer impuestos, competencia que estaría en cabeza exclusivamente del Congreso de la República.

En esta sentencia se trae a colación el impuesto de barrido y limpieza de calles establecido por el Concejo de Bogotá y concluye la Corte lo siguiente:

“1.2.4. impuesto sobre el barrido y la limpieza de las calles

“Dispone el literal e) del artículo 1 de la Ley 97 de 1913 que el Concejo Municipal de la ciudad de Bogotá puede crear libremente el “impuesto sobre el barrido y la limpieza de las calles”.

Esta Corporación considera que en el régimen actual, el barrido y la limpieza de las calles hacen parte de los componentes del servicio público domiciliario de aseo.

En este aspecto la Ley 142 de 1994 prescribe que se entiende por Servicio Público Domiciliario de Aseo "el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos" y agrega que esta ley "También se aplicará a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos" (art. 14-24). En el mismo sentido, el Decreto 605 de 1996 define ese servicio como la “recolección de residuos, principalmente sólidos, el barrido y limpieza de vías y áreas públicas, transporte y disposición final sanitaria, incluyendo las actividades complementarias de transferencia, tratamiento y aprovechamiento”.

Dispone igualmente la Ley 142/94 que en el caso del servicio de aseo, las fórmulas para fijar las tarifas tomarán en cuenta, además de los aspectos definidos en el régimen tarifario que establece esa ley, los costos de disposición final de basuras y rellenos sanitarios (art. 64).

Por ello, sobre la vigencia del literal e) del artículo 1 de la Ley 97 de 1913, la Corte Constitucional comparte el criterio expuesto por el Consejo de Estado en sentencia del 23 de mayo de 2002, en la cual concluyó que "por la regulación íntegra del régimen aplicable a los servicios públicos domiciliarios, entre ellos el servicio de aseo, operó la derogatoria tácita de las leyes en virtud de las cuales se estableció el “impuesto sobre barrido" y en consecuencia carecía de facultades legales el Concejo Municipal de Buenaventura para regular lo concerniente a dicho impuesto, al desaparecer de! orden jurídico la facultad consagrado en el literal e) del artículo 1 de las Ley 97 de 1913 yen la Ley 84 de 1915, para establecer el tributo".

De acuerdo con lo expuesto, esta Corporación se inhibirá para proferir decisión de mérito en relación con el literal e) del artículo 1 de la Ley 97 de 1913, por carencia actual de objeto."

Al revisar el texto de la sentencia de la Alta Corte, se observa lo siguiente:

--Que está referida al impuesto de barrido y no se refiere a la poda de árboles y corte de césped, por lo cual no es posible concluir de ella que pueda la CRA tener la competencia para fijar la metodología tarifaria para estas actividades.

--Lo que la sentencia indica que es que los Concejos Municipales no son competentes para fijar tarifas de los servicios públicos y que es la Comisión de Regulación la autoridad que legalmente tiene la competencia para fijar las tarifas de estos servicios.

Ahora bien, cuando se revisa el texto del Artículo 12 del Decreto 1713 de 2002, en lo que se refiere a las “actividades de poda de árboles y corte de césped ubicados en vías y áreas públicas y la transferencia, tratamiento y aprovechamiento de los residuos sólidos originados por estas actividades", lo que se indica no es que las tarifas de estas actividades deban ser fijadas por el Concejo Municipal, sino que “serán pactadas libremente por la persona prestadora de éste servicio público de aseo y el Municipio o Distrito, quien es considerado usuario de estas actividades”. De tal suerte que la norma en cuestión no se encuentra dentro de los supuestos tácticos y normativos que motivaron el pronunciamiento jurisprudencial. Por ende no es aplicable al caso que nos ocupa toda vez que en para el Artículo 12 quienes fijan el precio de estas actividades de poda de árboles y corte de césped son el municipio y la persona prestadora de manera libre y en donde el municipio es el único usuario de las mismas.

Si bien el texto original del inciso segundo del Parágrafo 2o del Artículo 12 del Decreto 1713 de 2002 se hacía mención expresa de una competencia residual en cabeza de los Concejos Municipales, en relación con la tarifa de estas actividades cuando indicó “Sin perjuicio de lo anterior, el Municipio o Distrito incluirá estas actividades en la tarifa aplicada del servicio ordinario de aseo, únicamente en el caso en que dicha inclusión no implique incrementos en la tarifa máxima de este servicio, calculada de acuerdo con la metodología vigente expedida por la Comisión de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA. En caso de que ello no sea posible, corresponderá al Consejo Municipal o Distrital, establecer la tarifa." (Negrilla y subrayado fuera de texto). Sin embargo, dicho inciso fue modificado por el Artículo 4° del Decreto 1505 de 2003, quitando la referencia a los Concejos Municipales. El nuevo texto quedó de la siguiente manera: “Sin perjuicio de lo anterior, el Municipio o Distrito incluirá estas actividades en la tarifa aplicada del servicio de aseo, únicamente en el caso en que dicha inclusión no implique incrementos en la tarifa máxima de este servicio, calculada de acuerdo con la metodología vigente expedida por la Comisión de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA y el costo de la actividad no haya sido cubierto en su totalidad con cargo a otras fuentes."

Lo anterior refuerza la inaplicabilidad para el caso de las actividades de corte de césped y poda de árboles de la sentencia a que se refiere el Ministerio.

Indica igualmente el Ministerio “Que la Ley 142 de 1994 le asignó de manera directa y expresa a las comisiones de regulación la atribución de establecer las fórmulas tarifarias de los servicios públicos, entendidas las actividades de corte de césped, poda de árboles y lavado de áreas públicas. Competencia que debe ejercer de manera autónoma, es decir, qué no está condicionada a lo que dispongan los reglamentos del Gobierno Nacional. Tan cierto es esto, que la primera metodología tarifaria (Resolución CRA 151 de 2001), se expidió con anterioridad al Decreto 1713 de 2002”

Al respecto resulta apenas lógico que en la Resolución 151 de 2001, la CRA haya regulado la metodología tarifaria para las actividades de corte de césped y poda de árboles, ya que para la fecha de expedición de dicha norma, no había aún sido expedida el Decreto 1713 de 2002, Decreto éste que como se ha dicho fue el que introdujo en su Artículo 12 una regla diferente para fijación del precio de estas actividades.

Consecuente con lo dicho es posible afirmar que la “Resolución 351 de 2005 no reconoce un costo explícito sobre las actividades complementarias (corte de césped, poda de árboles y lavado de vías y áreas públicas), ya que su costo puede ser pactado libremente entre el municipio, como usuario de este servicio, y el prestador. El costo de estas actividades puede ser incluido en la tarifa del servicio público de aseo siempre y cuando no se sobrepasen los valores techo establecidos por la CRA", tal y como se desprende de la actual Resolución 351 de 2005, y como está expresamente indicado en el Volumen 10 de la Guía Metodológica de Costos y Tarifas para el Servicio Público de Aseo, expedida por el CRA, Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial -hoy Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.

Por lo anterior, esta Oficina no comparte los argumentos expuestos por el Ministerio, por cuanto considera que los mismos no son acordes con las sentencias constitucionales que indican que la regulación que expidan las Comisiones de Regulación deben ceñirse a lo establecido por la ley y los decretos reglamentarios sobre la materia, que para el caso en concreto se trata del Artículo 12 del Decreto 1713 de 2002, actualmente vigente.

Si con posterioridad a la expedición de la nueva metodología tarifaria se cambiara la regla del Artículo 12 en comento, será menester que la CRA analice el nuevo texto del decreto y proceda a expedir las modificaciones del caso a la regulación tarifaria de aseo, dentro de los lineamientos que se establezcan en el decreto modificatorio.

Atentamente,

LUZ AIDA BARRETO BARRETO