CONCEPTO 3701 DE 2014

(febrero 12)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA 20143210001502 del 16 de enero de 2014.

Respetado señor Ballén:

Esta Entidad, recibió correo electrónico, radicado bajo el número y fecha el asunto, mediante el cual, informa que el municipio de Sutatausa es prestador directo de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo y solicita absolver la siguiente consulta, “qué normatividad rige sus procesos de contratación respecto a este sector y que restricciones tienen esos procesos”.

Previo a dar respuesta a su petición, es necesario informarle que las funciones y facultades de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, se encuentran contempladas principalmente en los artículos 73 y 74 numeral 74.2 de la Ley 142 de 1994, dentro de las cuales, no está la de resolver situaciones de carácter particular, sino que su pronunciamiento al absolver las consultas que se le plantean, constituye orientaciones y puntos de vista de carácter general sobre el tema consultado.

Hecha la anterior precisión, se procede a aportar la información requerida así:

La Ley 80 de 1993, por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, dispone en el artículo 13 la normatividad aplicable a los contratos estatales así:

"ARTÍCULO 13. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.

Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia.

Los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el extranjero, podrán someterse a la ley extranjera. “

Con la expedición de la Ley 142 de 1994, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones, el legislador consagró expresamente el régimen de contratación para las entidades estatales que prestan los servicios públicos domiciliarios de la siguiente forma:

“ARTÍCULO 31. RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente.> Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar; previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responderlas solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.

PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.”

En la misma disposición legal se consagró el deber de buscar entre el público las mejores condiciones objetivas así:

“ARTÍCULO 35. Deber de buscar entre el público las mejores condiciones objetivas. Las empresas de servicios públicos que tengan posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad sea la distribución de bienes o servicios provistos por terceros, tendrán que adquirir el bien o servicio que distribuyan por medio de procedimientos que aseguren posibilidad de concurrencia a los eventuales contratistas, en igualdad de condiciones. En estos casos, y en los de otros contratos de las empresas, las comisiones de regulación podrán exigir; por vía general, que se celebren previa licitación pública, o por medio de otros procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes. ”

La normatividad acabada de citar prevé cuatro situaciones puntuales importantes:

a) Régimen de Derecho Privado. El legislador de 1994 dispuso como regla general que las entidades estatales⁽¹⁾ que prestan servicios públicos domiciliarios no están sometidas al régimen de contratación estatal contenido en el Estatuto General de la Contratación y es por eso que señala, salvo en lo que la Ley 142 de 1994 disponga otra cosa (artículos 31, 35, 39 num 1o, 40)

No obstante, hay que indicar que esto no significa que la entidad contratante pueda prescindir de la aplicación de los principios de transparencia, planeación, selección objetiva, economía y responsabilidad, propios de la contratación estatal y previstos en el artículo 23 de la Ley 80 así como de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que gobiernan la función pública, descritos en el artículo 209 de la Constitución Política.

En este sentido la Ley 1150 de 2007, expresamente consagra:

^“ARTÍCULO 13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal".

Esto es así, porque como lo explican las Altas Cortes, el régimen privado que dispuso el legislador para estos casos, vale decir, para la contratación de las entidades estatales que prestan los servicios públicos domiciliarios, no modifica la condición pública de la entidad que los celebra, ejecuta y liquida y tampoco descarta el deber de los funcionarios que intervengan en el trámite contractual de observar precisos deberes especiales de sujeción de rango constitucional, ya que, los contratos que celebra la administración aun siendo de derecho privado son estatales, no pierden éste carácter.

Al ocuparse de este tema, la Corte Suprema de Justicia señaló:

“De otra parte se tiene que la intención del Constituyente no fue, no podría serlo, la exclusión de control y vigilancia en la prestación de servicios públicos domiciliarios, en cuanto tal actividad comporta uno de sus fines esenciales, como tampoco permitir su ejercicio de forma ajena a los principios generales que orientan la función pública, circunstancia que no excluye la permisión de que se guíen por las fuerzas del mercado dentro de criterios de eficiencia y competitividad con entidades privadas, y por ello, se sometan a las normas civiles o comerciales.

Lo anterior es así, en cuanto tos criterios de eficiencia, eficacia, calidad, información, no abuso de la posición dominante, acceso, participación, fiscalización de los servicios, cobro solidario y equitativo, neutralidad, legalidad, esencialidad y garantía de la libre competencia inherentes a la gestión contractual de las empresas de servicios públicos, no se contraponen a los de buena fe, transparencia, selección objetiva, eficiencia, eficacia y planeación, propios de la función administrativa ejercida por los servidores públicos.

(...)

En efecto, cuando se trata de un contrato realizado por la administración pública, como ocurre en este caso, el cual se rige, en principio por el derecho privado, pues se trata de una empresa de servicios públicos domiciliarios, es indeclinable rescatar el cabal cumplimiento de sus objetivos en punto del interés general y el bien común, motivo por el cual no basta con verificar únicamente al contenido esencial del contrato reglado en el artículo 1501 del Código Civil, en cuanto es menester constatar otras exigencias propias del contrato estatal en las diversas fases de la contratación administrativa, esto es, en su tramitación, celebración y liquidación.

Así pues, en la primera fase deberán mediar los principios de planeación, transparencia y escogencia objetiva. En la celebración deberán estar presentes la estricta legalidad y el cumplimiento de los requisitos de existencia y validez. Finalmente, en la liquidación también cobrarán importancia los principios de legalidad y conmutatividad, en el sentido de dejar resuelta toda diferencia económica entre las partes⁽²⁾”.

En razón de lo expuesto, por disposición del legislador la contratación de las entidades estatales que presten servicios públicos domiciliarios se rigen por el derecho privado, no obstante, están llamadas a observar, aplicar e integrar en dichos trámites los principios de la función pública y la Ley 80 1993 y aquellos propios de la Ley 142 de 1994.

b) Aplicación de cláusulas exorbitantes. Las entidades estatales que prestan servicios públicos domiciliarios, aún sin estar sometidas al régimen de contratación estatal pueden aplicar cláusulas excepcionales o exorbitantes en sus contratos, en razón de (i) la imposición que hagan las Comisiones de Regulación en cierto tipo de contratos y (ii) la autorización que las Comisiones realicen ante una solicitud expresa y justificada de las personas prestadoras, para su inclusión, en contratos diferentes a los establecidos por la CRA.

La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en cumplimiento de lo señalado por el legislador, expidió la Resolución CRA 151 de 2001, que contiene una regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo y en la Sección 1.3.3, modificada por la Resolución CRA No 293 de 2004, por la cual se establecen disposiciones para la inclusión de cláusulas exorbitantes o excepcionales en los contratos de las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, desarrolló lo relativo a: (i) Contratos en los cuales deben pactarse cláusulas excepcionales; (ii) Motivación y conservación de antecedentes de los contratos y (iii) Autorización para incluir cláusulas exorbitantes.

Las cláusulas excepcionales a las que hace referencia la norma son las contenidas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, dispuestas como medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual, entre ellas, la interpretación, modificación y terminación unilaterales, el sometimiento a las leyes nacionales y la caducidad. La aplicación de estas cláusulas debe observar lo dispuesto en dicha norma.

Conforme con lo expuesto, la inclusión de estas cláusulas en los contratos indicados en la Resolución 293 de 2004, es obligatoria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios incluidas, por supuesto, las entidades estatales.

c) Remisión a la Ley 80. Si el ente territorial, actúa como prestador directo de los servicios públicos domiciliarios y contrata con las empresas de servicios públicos (i) con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliario o, (ii) para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, dichos actos se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.”

En este caso, el ente territorial deberá tener en cuenta las modificaciones que el legislador ha dispuesto en materia de contratación, teniendo como referente la Ley 1150 de 2007 y los decretos reglamentarios, siendo el último de ellos, el Decreto 1510 de 2013, el cual, “reglamenta el sistema de compras y contratación pública" así como las circulares que se implementaron con dicha normatividad. Debe advertirse que el Decreto 1510 de 2013 tiene consagrado un régimen de transición para su adopción.

Igualmente, se sugiere tener en cuenta la Ley 1474 de 2011, por la cual, “se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”

d) Celebración de Licitación Pública y Concurrencia de Oferentes. La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en la Resolución CRA 151 de 2001, atendió el mandato contenido en el artículo 35 de la Ley 142 y desarrolló los siguientes aspectos:

En la Sección 1.3.2., el Régimen contractual de las personas prestadoras donde se especifica los contratos que deben celebrarse por medio de Licitación Pública, modificada por la Resolución CRA 242 de 2003.

En la sección 1.3.5 la Concurrencia de oferentes, modificada y adicionada por la Resolución CRA 242 de 2003⁽³⁾, trámite al cual, están sometidas las entidades territoriales y las personas prestadoras de servicios y actividades a que se refiere dicha resolución. Y, determinó así los contratos sometidos a procedimientos que estimulan la concurrencia de oferentes; los contratos que deben celebrarse por medio de procedimientos regulados que estimulan concurrencia de oferentes y las excepciones al deber de usar licitación pública o procedimientos regulados que estimulen la concurrencia de oferentes.

Es importante informar, que la Resolución CRA 151 de 2001 ha sido objeto de estudios de legalidad por parte del Consejo de Estado, en los que se ha declarado la nulidad de algunos artículos, estos son los pronunciamientos a tener en cuenta:

1.- Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Radicación 11001-03-26-000-2001-0029-01, Sentencia del 05-03-08 CP Ramiro Saavedra Becerra, declaró la nulidad del artículo 1.3.3.2., el artículo 1.3.4.10 en las siguientes disposiciones: "...también se incluirá en el contrato, la sujeción por parte de la persona que prestará el servicio a los programas, criterios, características, indicadores y modelos a los cuales debe someterse para la prestación del servicio. Así mismo, en estos contratos se indicará en forma expresa las sanciones que por incumplimiento de los criterios, características, indicadores y modelos o por la no ejecución de los programas, se pueden imponer a la persona prestadora del servicio y los mecanismos de que se dispondrá para garantizar la permanencia en la prestación de los servicios a los usuarios” y el artículo 1.3.5.1, la frase “de que trata esta resolución” del artículo 1.3.5.3 y el artículo 1.3.5.5.

2.- Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsunción B, Radicado Numero: 11001-03-26-000-2003-00060-01(25693), Sentencia del 29-03-12, CP Danilo Rojas Betancourth, declaró la nulidad del parágrafo 2o del artículo 1.3.5.3 de la Resolución No. 151 de 2001, adicionado por el artículo 3o de la Resolución 242 de 2003.

Teniendo en cuenta lo anterior, la vigencia del artículo que consagra los tipos de contratos que deben estimular la concurrencia de oferentes, se mantiene, excepto el parágrafo 2o y no ocurre lo mismo en cuanto al procedimiento para la selección ya que por orden del Consejo de Estado no aplica.

Sin otro particular, reciba un atento saludo.

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo

NOTAS AL FINAL:

1. Al tenor del artículo 1o de la Ley 80 de 1993, son entidades estatales los municipios.

2. Sala de Casación Penal, Proceso 37184, Sentencia del 02-11-11 M.P. María del Rosario González Muñoz.

3. Por la cual se modifica la Resolución CRA 151 en lo relacionado con el régimen contractual de las personas prestadoras de los servidos de acueducto, alcantarillado y aseo y la concurrencia de oferentes.