CONCEPTO 0006291 DE 2021

(enero 26)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Asunto: Radicado CRA 2021-321-000548-2 de 26 de enero de 2020.

Recibimos la comunicación del asunto, por medio de la cual consulta aspectos relacionados con la verificación de motivos que ha realizado esta Comisión de Regulación desde el año 2016 para la prestación del servicio público de aseo.

Previo a dar respuesta es preciso señalar que conforme con lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA^[1], los conceptos emitidos constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general, no tienen carácter obligatorio ni vinculante, y no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares.

1. Libre competencia en la prestación de los servicios públicos de que trata la Ley 142 de 1994.

Para contextualizar, es necesario señalar que el artículo 333 de la Constitución Política establece que “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio nadie puede exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley”.

A sí mismo, el artículo 365 ibidem señala que los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley y podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.

El legislador, en el artículo 10 de la Ley 142 de 1994 dispuso que “Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la le/'.

Así mismo, el artículo 22 ibidem determina que las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, sin perjuicio que, para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de dicha ley, según la naturaleza de sus actividades.

El artículo 23 de la Ley 142 de 1994 dispone que las empresas de servicios públicos pueden operar en igualdad de condiciones en cualquier parte del país, con sujeción a las reglas que rijan en el territorio del correspondiente departamento o municipio.

En relación con la prestación del servicio público de aseo, el artículo 2.3.2.2.1.11 del Decreto 1077 de 2015^[2] señala:

“Libre competencia en el servicio público de aseo y actividades complementarias.

Salvo en los casos expresamente consagrados en la Constitución Política y en la ley, existe libertad de competencia en la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias, para lo cual, quienes deseen prestarlo deberán adoptar cualquiera de las formas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994. Los prestadores del servicio público de aseo deben someterse a la competencia sin limitaciones de entrada de nuevos competidores, salvo por lo señalado por la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y el presente capítulo, de tal forma que se favorezca la calidad, la eficiencia y la continuidad en la prestación del servicio en los términos ' (subrayado fuera del texto original).

Con fundamento en lo expuesto, el régimen de los servicios públicos es de libre competencia, lo que permite que en cualquier momento una empresa debidamente constituida y registrada ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD puede entrar al mercado a prestar los servicios, así como salir de él, sin que exista restricción legal o una barrera para que pueda hacerlo, vale decir, no se requiere autorización, permiso o título habilitante ni debe someterse a un proceso de selección.

2. Áreas de Servicio Exclusivo.

Ahora bien, como excepción a la libre competencia para la prestación de los servicios públicos, la misma ley en su artículo 40, previó la prestación de estos bajo la modalidad de áreas de servicio exclusivo, en virtud de las cuales, los municipios y distritos, previa verificación de motivos por parte de la Comisión de Regulación respectiva, pueden establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivo, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado, al respecto la norma señala:

“Áreas de Servicio exclusivo. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales componentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio.

Parágrafo 1o. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos".

De acuerdo con lo anterior, la entidad territorial que pretenda establecer áreas de servicio exclusivo para la prestación del servicio público de aseo, deberá realizarlo mediante invitación pública (licitación), cumpliendo los requisitos establecidos en el citado artículo 40. Previo a la invitación pública, la entidad territorial deberá acudir a esta Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA con el fin de que la misma verifique los motivos que le permitan incluir las cláusulas de áreas de servicio exclusivo.

Con tal propósito, esta Comisión de Regulación expidió la Resolución CRA 824 de 2017 "Por la cual se establecen las condiciones para verificar la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo y se definen los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse los contratos de prestación del servicio público de aseo".

En las condiciones establecidas en el artículo 7 de la citada resolución, se encuentra que la entidad territorial sólo podrá abrir la licitación de los contratos que incluyan cláusulas de áreas de servicio exclusivo, cuando demuestre ante esta Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, como mínimo, lo siguiente:

“7.1.- Que el esquema de áreas de servicio exclusivo objeto de verificación, garantice la extensión de la cobertura a usuarios de menores ingresos, de acuerdo con lo adoptado por el municipio o distrito, sin desmejorar la calidad del servicio.

7.2. - Que el esquema de áreas de servicio exclusivo sea financieramente viable e indispensable, para garantizar la ampliación de la cobertura de que trata el numeral anterior.

7.3. - Que el área que se declare como de servicio exclusivo, produzca ganancias por concepto de eficiencia económica asociadas a las economías de escala del servicio público de aseo, de manera que permitan la extensión de la cobertura del servicio a los usuarios de menores ingresos como mínimo con los estándares de calidad del servicio definidos en la normatividad y en la metodología tarifaria vigente expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA.”

En consecuencia, mientras no se cumpla con los supuestos del artículo 40 de la Ley 142 de 1994, opera la libre competencia en la prestación del servicio público de aseo y, de igual forma, al terminar la vigencia de los contratos que incluyan cláusulas de áreas de servicio exclusivo, las respectivas áreas de prestación de servicio quedan en libre competencia.

En relación con el alcance de las competencias de la Comisión, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, debemos precisar que las mismas se limitan a verificar los motivos para el otorgamiento de áreas de servicio exclusivo, en los términos señalados en la normatividad citada, sin que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA pueda pronunciarse sobre la estructuración de las licitaciones, los contratos que se suscriban en virtud de la misma, las obligaciones que surjan de dichos contratos para los potenciales concesionarios y el municipio, y, en general, sobre los documentos contractuales o precontractuales con arreglo a los que la entidad territorial concesione el servicio público de aseo.

Por tanto, una vez verificada la existencia de los motivos que permitan la inclusión de áreas de servicio exclusivo, corresponde a las entidades territoriales realizar los trámites y documentos relativos para lograr la contratación; o, inclusive, puede decidir no realizar la licitación para la cual solicitó la verificación ante esta Comisión de Regulación, decidiendo de esta forma continuar en libre competencia.

En adición a lo anterior, es importante resaltar que la Resolución CRA 824 de 2017, aclara en su artículo 8o. Requisitos para la Verificación de Motivos, que en materia de actividades del servicio público de aseo los entes territoriales podrán presentar solicitud para alguna de las siguientes opciones:

“(...)

i. Recolección y transporte de residuos no aprovechables, barrido y limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped, poda de árboles, lavado, limpieza de playas e instalación y mantenimiento de cestas en las áreas públicas y aprovechamiento.

ii. Recolección y transporte de residuos no aprovechables, barrido y limpieza de vías y áreas públicas y corte de césped, poda de árboles, lavado, limpieza de playas e instalación y mantenimiento de cestas en las áreas públicas.

En ningún caso se podrán solicitar áreas de servicio exclusivo de forma independiente para la actividad complementaria de aprovechamiento, de disposición final y tratamiento de lixiviados, de barrido y limpieza de vías y áreas públicas y para corte de césped, poda de árboles, lavado, limpieza de playas e instalación y mantenimiento de cestas en las áreas públicas.

Independientemente que la entidad territorial competente incluya o no la actividad de aprovechamiento en el esquema de áreas de servicio exclusivo, debe indicar la forma mediante la cual se articularán las actividades de los prestadores de recolección y transporte de residuos no aprovechables con las de los prestadores de aprovechamiento, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 596 de 2016 que modifica y adiciona el Decreto 1077 de 2015 y en la Resolución 276 de 2016 del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio o las disposiciones que las modifiquen, adicionen, deroguen o sustituyan.'

Al respecto, el documento de trabajo que acompaña a la Resolución CRA 824 de 2017 explica que no se establece la exclusividad para la actividad de aprovechamiento de manera independiente, toda vez que dicha actividad, al ser reglamentada por el Decreto 596 de 2016 y la Resolución 276 de 2016 expedidas por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, plantean un proceso de formalización para los recicladores de oficio como prestadores de la actividad de aprovechamiento que se alcanzará hasta en un periodo de 5 años. Dicho proceso tiene fases de inscripción como prestadores, planes de inversión y operación para hacer que las nuevas personas prestadoras ofrezcan un servicio de calidad. Por esta razón, no es viable imponer una regulación adicional para establecer un área de servicio exclusivo de esta actividad, cuando muchos de los actores participantes se encuentran en este proceso de formalización y fortalecimiento de una gestión empresarial.

3. Respuesta a cada una de las preguntas de la peticionaria.

A continuación, damos respuesta a cada una de las preguntas formuladas, así:

“(...)

1) Indicará qué municipios o ciudades desde el año 2016 hasta la fecha han presentado solicitud ante la CRA de verificación de motivos para otorgar áreas de servicio exclusivo o concesiones para la actividad de aprovechamiento de residuos sólidos, indicando igualmente quienes han sido los adjudicatarios, cuántos de estos son empresas privadas/ públicas y cuantos de estos son organizaciones de recicladores de oficio.”

Para el servicio público de aseo, de manera general, sobre el cual recae la competencia de esta Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, CRA, para verificar la existencia de motivos para la inclusión de áreas de servicio exclusivo, se informa que desde el año 2016, esta Comisión de Regulación verificó los motivos para la inclusión de cláusulas de áreas de servicio exclusivo para el servicio público de aseo en el Distrito Capital de Bogotá, según las Resoluciones CRA 786 y 797 de 2017.

Ahora bien, de acuerdo con lo expuesto en los anteriores numerales de esta respuesta, esta Comisión no se pronuncia sobre la actividad contractual o precontractual con arreglo a la cual la entidad territorial concesione el servicio público de aseo luego de la verificación de motivos que realice esta Entidad

reguladora, razón por la cual, no nos corresponde indicar “(...) quienes han sido los adjudicatarios, cuántos de estos son empresas privadas/públicas y cuantos de estos son organizaciones de recicladores de oficio'.

2) Indicará el número de municipios o ciudades de Colombia han ejercido la opción introducida por el inciso segundo del Artículo 2.3.2.5.1.2 del Decreto 596 /16 de otorgar áreas de servicio exclusivo en las que se NO se ha incluido, sino que se ha exorbitado y excluido la actividad de aprovechamiento del servicio público de aseo. Favor enlistar todas las entidades territoriales del país que, como Bogotá DC, han optado por liberar solo una parte de su torrente de residuos sólidos o materiales solidos de riesgo sanitario a las fuerzas del mercado.”

Al respecto, reiteramos lo informado en la respuesta a la primera pregunta, para señalar que desde el año 2016 esta Comisión de Regulación ha verificado los motivos para la inclusión de cláusulas de áreas de servicio exclusivo para el servicio público de aseo tan sólo para el Distrito Capital de Bogotá, según las Resoluciones CRA 786 y 797 de 2017.

Para este caso del Distrito Capital, el esquema de Áreas de Servicio Exclusivo ASE se aplica para todas las actividades del servicio público de aseo, con excepción de la actividad de aprovechamiento, actividad que no fue incluida en el esquema de exclusividad presentado a esta Comisión por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos, UAESP, el cual consideró debía permanecer en libre competencia, con el fin de garantizar el acceso cierto y seguro por parte de las organizaciones de recicladores que han venido desarrollando dicha actividad en el Distrito Capital.

“(...)

3) Extraer y citar textualmente. por favor, el razonamiento de la CRA en sus resoluciones de verificación de motivos elevados por ciudades que han pedido, se les ha verificado y

efectivamente otorgado, concedido mediante Áreas de Servicios Exclusivo el saneamiento total y comprensivo de TODOS los residuos sólidos urbanos, esto es los evacuados domiciliariamente tanto en bolsa blanca como en bolsa negra y verde/'

Al respecto, se debe señalar que desde el 2015 a la fecha sólo se han expedido las Resoluciones CRA 786 y 797 de 2017 relacionadas con la verificación de motivos de áreas de servicio exclusivo, no obstante, como la pregunta versa sobre la totalidad de residuos, entendiendo por los mismos los no aprovechables y los aprovechables, como se informó anteriormente, la actividad de aprovechamiento no fue incluida en dicho esquema de exclusividad en la solicitud que realizó el Distrito.

“(...)

4) Extraer y citar textualmente. por favor, el razonamiento de la CRA en sus resoluciones de verificación de motivos elevados por ciudades que han pedido, se les ha verificado y efectivamente otorgado, concedido mediante Segmentadas Áreas de Servicios Exclusivo, tan solo el saneamiento parcial y particionado de ALGUNOS residuos sólidos urbanos, esto es los evacuados domiciliariamente solo en bolsa negra y verde y han desregulado liberado a las fuerzas del mercado y la competencia privada solo los residuos sólidos sintéticos contenidos en bolsa blanca/'

La motivación de los actos administrativos se encuentra en las respectivas resoluciones que se han expedido, de esta manera, se anexan las Resoluciones CRA 786 y 797 de 2017 donde se pueden consultar textualmente las consideraciones de esta Comisión de Regulación para la expedición de las mismas.

“(...)

5) Favor informar como la CRA previene el surgimiento de competencia desleal, de monopsonios de materia prima de extracción residual respecto de los residuos sintéticos liberados a las fuerzas del mercado y la libre competencia en tales entidades territoriales y demás funciones de regulador previstas por la Ley 142 de 1994. Describa por favor la forma en que la CRA ha intervenido la economía del reciclaje o esta corriente blanca de residuos sólidos sintéticos y puntualice los modos en que garantiza la calidad, eficiencia y cobertura de este material residual hoy liberado al mercado. Anexe por favor casos ilustrativos del ejercicio de esta función respecto de estos residuos sintéticos o potencialmente reciclables/aprovechables. Informe de cualquier otra acción antimonopólica/antimonopsónica de la CRA en la emergente industria extractiva de materia prima del torrente de residuos sólidos urbanos/'

Como se explicó en líneas anteriores, en Colombia el servicio público de aseo y sus actividades complementarias, entre las cuales se encuentra la actividad de aprovechamiento, se prestan en libre competencia, por tanto, quienes adopten cualquiera de las formas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, podrán prestarlo, sin que existan barreras de entrada más allá de las que representa un mercado competitivo.

Ahora bien, es importante aclarar que el esquema operativo de prestación de la actividad de aprovechamiento en el marco del servicio público de aseo fue establecido por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 596 de 2016 que modificó y adicionó el Decreto 1077 de 2015 y en la Resolución 276 de 2016, expedidos por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. Dichos instrumentos normativos establecen los criterios técnico-operativos y administrativos mínimos, de cobro y gestión de recursos, de atención al usuario, y de formalización aplicables a las personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento, así como la reglamentación para la interacción con las personas prestadoras de la actividad de recolección y transporte de residuos no aprovechables, responsables de la facturación integral del servicio.

De conformidad con lo establecido en el decreto en mención, la función de esta Comisión de Regulación en lo referente a la actividad complementaria de aprovechamiento corresponde a la definición de la metodología tarifaria para su remuneración. Cabe resaltar que las metodologías tarifarias promueven la competencia entre quienes prestan los servicios públicos por cuanto establecen las condiciones para que las operaciones de los competidores sean económicamente eficientes, se prevenga el abuso de posición dominante y se produzcan servicios de calidad.

Es así como en cumplimiento de las disposiciones reglamentarias y de las funciones y facultades otorgadas a esta Comisión de Regulación por la Ley 142 de 1994, los marcos tarifarios vigentes (Resolución CRA 720 de 2015 y CRA 853 de 2018) establecen el Valor Base de Remuneración del Aprovechamiento -VBA, el cual corresponde al valor máximo a reconocer a las personas prestadoras de la actividad en un municipio por la gestión de las toneladas de residuos efectivamente aprovechadas. Adicionalmente, las metodologías tarifarias también establecen un incremento en el Costo de Comercialización por suscriptor - CCS, con el cual se remunera a las personas prestadoras de aprovechamiento por concepto de campañas educativas a los usuarios del servicio, atención a peticiones, quejas y recursos, así como el reporte de información al Sistema Único de Información (SUI).

En adición a los marcos tarifarios, esta Comisión de Regulación ha expedido las siguientes resoluciones que regulan diferentes aspectos de la actividad de aprovechamiento en el marco del servicio público de aseo:

• Resolución CRA 778 de 2016 “Por la cual se adopta el modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias para las personas prestadoras que atiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores en el área urbana y de expansión urbana, y todas las personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento en dichas áreas, y se define el alcance de su clausulado”.

• Resolución CRA 779 de 2016 “Porta cual se expiden los porcentajes de distribución del incremento en el costo de comercialización del servicio CCS, entre las personas prestadoras de la actividad de recolección y transporte de no aprovechables y las personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento, cuando se presta esta actividad en el municipio y/o distrito”.

• Resolución CRA 788 de 2017 “Por la cual se define el porcentaje de los recursos del recaudo del servicio público de aseo correspondiente a la provisión de inversiones de la actividad de aprovechamiento, en el marco de lo previsto en el artículo 2.3.2.5.3.5 del Decreto 1077 de 2015 modificado y adicionado por el Decreto 596 de 2016”.

Resolución CRA 894 de 2019 “Por la cual se adopta el modelo de condiciones uniformes del contrato se servicios públicos al que podrán acogerse las personas prestadoras del servicio público de aseo y sus actividades complementarias incluidas en el ámbito de aplicación de la Resolución CRA 853 de 2018 o la que la modifique, adicione, sustituya o derogue y, se dictan otras disposiciones".

6) Favor informe del impacto social de la Resolución 720 de 2015, conexas y subsiguientes en la redistribución de recursos tarifarios entre la población vulnerable de oficio reciclador incluida en la prestación del Servicio Público de aseo por la Sentencia T291/09 y subsiguientes Autos de supervisión o seguimiento A 268/10 y A 275/11 para el caso de la ciudad de Bogotá Distrito capital, entre otros”.

Al respecto, se informa que en 2020 esta Comisión de Regulación publicó el documento: “Diagnóstico de la aplicación de la metodología tarifaria para personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios o distritos con más de 5.000 suscriptores en el área urbana y de expansión urbana”, en el cual, se analizaron los siguientes aspectos:

• Aspectos técnicos de la prestación de la actividad complementaria de aprovechamiento:

- Cobertura o Fases de formalización

- Recolección y transporte de residuos aprovechables o Estaciones de Clasificación y Pesaje (ECA) o Caracterización de los materiales aprovechables o Análisis de comercialización de materiales

• Remuneración de la actividad de aprovechamiento a partir de la normatividad vigente.

- Valor Base de Aprovechamiento - VBA o Costo de Comercialización por Suscriptor (CCS) o Efectividad en la aplicación del DINC

- Peso relativo de la tarifa de aprovechamiento en la tarifa final

Dicho documento se encuentra disponible para consulta y descarga en la página web de la Entidad www.cra.gov.co, en el siguiente enlace: https://cra.gov.co/documents/Diagnostico-aplicacion-Res-CRA- 720-2015.pdf

Cordial saludo,

DIEGO FELIPE POLANÍA CHACÓN

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>

1. Sustituido por el artículo 1o de la Ley 1577 de 2015<sic, es 2012>.

2. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio".