CONCEPTO 6421 DE 2014

(marzo 7)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

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Asunto: Radicado CRA 2014-321-000613-2 del 7 de febrero de 2014.

Respetado señor:

Hemos recibido la comunicación del asunto, mediante la cual solicita “quisiera me respondieran algunas inquietudes respecto de la libre competencia en el servicio de aseo”. Al respecto, de manera atenta damos respuesta a sus interrogantes, con base en lo analizado en el Comité de Expertos Ordinario 09 de 2014, de la siguiente manera:

La Constitución Política de Colombia en su artículo 49 consagra que:

"La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinarlos aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley (...)

Así mismo, el numeral 3 del artículo 315 de la Carta Política establece dentro de las atribuciones del alcalde, entre otras, la de “Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo (...)”.

En concordancia con lo anterior, los artículos 365 y 366 de la norma Superior disponen lo siguiente:

“Artículo 365. Los servicios públicos son inherentes a ¡a finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.

Artículo 366. El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable.

Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación.“

Por su parte, el artículo 5 de la Ley 142 de 1994, señala que es competencia de los municipios asegurar que se preste a sus habitantes, de manera eficiente, el servicio público domiciliario de aseo, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio, en los términos señalados por el artículo 6 de la citada norma. Asimismo, el numeral 19 del artículo 6 de la Ley 1551 de 2012, modificatorio del artículo 3 de la Ley 136 de 1994, señala que es función del municipio: "19. Garantizar la prestación del servicio de agua potable y saneamiento básico a los habitantes de la jurisdicción de acuerdo con la normatividad vigente en materia de servicios públicos domiciliarios".

Ahora bien, en relación con la prestación del servicio público de aseo, el Decreto 2981 de 2013 reitera la responsabilidad de los distritos y municipios, en los siguientes términos:

Artículo 6. Responsabilidad de la prestación del servicio público de aseo. De conformidad con la ley, es responsabilidad de los municipios y distritos asegurar que se preste a todos sus habitantes el servicio público de aseo de manera eficiente.

Artículo 8. Cobertura. Los municipios o distritos, deben garantizar la prestación del servicio de aseo a todos sus habitantes dentro de su territorio por parte de las personas prestadoras de servicio público de aseo independientemente del esquema adoptado para su prestación. Para ello deberá planificarse la ampliación permanente de la cobertura teniendo en cuenta, entre otros aspectos el crecimiento de la población y la producción de residuos.

De esta manera, en las normas citadas se evidencia que es responsabilidad de los municipios y distritos definir el esquema de prestación que mejor se adapte a sus condiciones, además de garantizar que se incorporen los criterios que orientan el régimen tarifario, es decir, los de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución de ingresos, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.

Teniendo en cuenta lo anterior, damos respuesta a sus inquietudes, en el mismo orden en que fueron planteadas, así:

1. “En el esquema de libre competencia, es necesario que los operadores que compiten suscriban contratos con la entidad territorial que es en últimas la que tiene la obligación de prestar el servicio?” (Sic)

Tal como se afirma en líneas superiores, el esquema de prestación del servicio público de aseo que se aplique en un municipio, ya sea el de libre competencia (competencia en el mercado), o el esquema de asignación de áreas de servicio exclusivo (competencia por el mercado), deberá garantizar la prestación a todos sus habitantes, con los niveles de calidad, cobertura y continuidad señalados en la normatividad vigente.

En líneas generales, cuando se aplique el esquema de libre competencia, no se requerirá que los prestadores de servicios públicos domiciliarios, suscriban contratos que los habiliten para operar, con los respectivos municipios. Lo anterior, sin perjuicio de la obtención de las licencias y permisos que se requieran para desarrollar la actividad de que se trate.

La anterior regla se invierte cuando se está en un esquema de asignación de áreas de servicio exclusivo. En efecto con base en las reglas del artículo 40 de la Ley 142 de 1994, se permite que de manera excepcional se restrinja la operación de empresas en determinadas áreas o zonas por un tiempo determinado, por motivos de interés social y con el propósito de ampliar la cobertura del servicio. En estos casos, se impone una limitación al derecho de elegir el prestador del servicio, ya que previamente opera una "competencia por ei mercado” al permitir previamente a la suscripción de un contrato entre el municipio y el prestador seleccionado, que un número plural de agentes disputen en igualdad de condiciones la operación del respectivo servicio en un área exclusiva.

En conclusión, en el esquema de libre competencia no se requiere que los operadores suscriban contratos con la entidad territorial, pero si decide hacerlos, deberá seguir los procedimientos de concurrencia de oferentes establecidos en la Resolución CRA 151 de 2001.

Finalmente, es necesario señalar que en todos los casos, los prestadores de servicios públicos deberán garantizar la obtención de permisos y licencias que permitan el desarrollo de su actividad.

2. “Si no se requiere contratación con la entidad territorial, como se asegura la uniformidad de las tarifas en una misma ciudad, teniendo en cuenta que la entidad tarifaria es la junta directiva del operador? (Sic)

En el esquema de libre competencia las tarifas pueden no ser homogéneas, aun en zonas del mismo municipio o distrito, ya que a nivel local pueden existir áreas de prestación con costos más altos que en otras debido a las condiciones particulares de las zonas y de los prestadores. Sin embargo, corresponde a la entidad territorial establecer los mecanismos necesarios para la asignación de subsidios que permitan contar con uniformidad en las tarifas, para usuarios del mismo estrato en diferentes zonas de su municipio.

3. “Sí se acepta que los diferentes operadores compiten con precios (tarifas), como se garantiza que cualquier usuario pueda acogerse al que ofrece las tarifas más bajas?” (Sic)

Al respecto, se debe tener en cuenta lo manifestado en el punto 2 del presente cuestionario, en el sentido que corresponde a la entidad territorial establecer los mecanismos necesarios para la asignación de subsidios, que permitan contar con uniformidad en las tarifas.

En todo caso, el numeral 2 del Artículo 9 de la Ley 142 de 1994 establece que es derecho de los usuarios de los servicios públicos 7a libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización”.

Asimismo, en el artículo 16 de la Resolución CRA 413 de 2006⁽¹⁾ se establece que "...Para efectos de la solicitud de terminación del contrato de servicios públicos en el servicio de aseo, entiéndase que no existen terceros afectados cuando la solicitud de terminación del contrato de servicios públicos tiene por objeto la vinculación con otro prestador del mismo servicio”.

Igualmente, dispone que cuando el suscriptor desee el cambio de operador y se hubiere cumplido el término de permanencia mínima para la desvinculación, "sólo se podrá exigir constancia expedida por el prestador que asumirá la prestación del servicio, en la que conste su disposición de prestarlo”.

De acuerdo con lo anterior, en la cláusula 38 de la Resolución CRA 376 de 2006⁽²⁾ se establecen las condiciones para dar por terminado el contrato de servicio público de aseo, manifestando, entre otras, que la terminación podría darse por la siguiente causal:

Por mutuo acuerdo, cuando lo solicite el suscriptor o la persona prestadora y si convienen en ello las partes o terceros que puedan resultar afectados, para lo cual, para proteger los intereses de terceros, “se enviará comunicación a las personas que se conozca que viven en el inmueble donde se presta el servicio, y posteriormente se fijará copia de ella en una cartelera en un lugar público de las oficinas de la persona prestadora; al cabo de cinco (5) días hábiles de haberla fijado en cartelera, si la persona prestadora no ha recibido oposición, se terminará el contrato”;

No obstante, es importante tener en cuenta lo que dispone el parágrafo de la mencionada cláusula en relación con la terminación del contrato:

“Parágrafo. No será procedente la terminación del contrato de servicios públicos cuando no exista otra empresa en disposición de prestar el servicio o cuando este se preste bajo la modalidad de Área de Servicio Exclusivo, salvo que se cumplan las previsiones del artículo 16 de la Ley 142 de 1994. La desvinculación de un suscriptor y/o usuario que tenga por objeto su vinculación con otro prestador, no perjudica a la comunidad. El prestador respecto del cual se solicita la desvinculación no podrá negarla aludiendo falta de capacidad legal, técnica u operativa del operador al cual se pretende vincular el usuario y/o suscriptor”.

Así las cosas, la Ley garantiza que cualquier usuario pueda escoger a la empresa operadora del servicio que ofrezca las tarifas más bajas o que se ajuste a sus condiciones particulares. En todo caso, debe decirse que las tarifas ofrecidas por los prestadores deben sujetarse a la normatividad para la prestación del servicio público de aseo, y obedecer a la metodología tarifaria expedida por esta Comisión y a lo dispuesto en el respectivo Contrato de Condiciones Uniformes - CCU.

4. “Si ya hay operadores prestando el servicio de aseo en una entidad territorial, y un nuevo operador decide entrar a prestar el servicio en esa misma entidad, como se maneja la competencia en cuanto a rutas y áreas atendidas?” (Sic)

De acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 2981 de 2013, el Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos - PGIRS, es el instrumento de planificación en el que las entidades territoriales plasman los objetivos, las metas, los programas, los proyectos, las actividades y los recursos necesarios para el manejo de los residuos sólidos en su jurisdicción, el cual debe estar en concordancia con el Programa para la Prestación del Servicio de Aseo de que trata el artículo 11 de la citada norma y que debe ser formulado e implementado por las personas prestadoras de dicho servicio.

De igual forma, se debe tener presente, tal como ya se ha señalado, que es la entidad territorial la encargada de definir el esquema de prestación que más se adapta a sus condiciones.

De esta manera, en el PGIRS y bajo el esquema con el cual decida la entidad territorial garantizar la prestación del servicio público de aseo, la entidad territorial deberá coordinar la forma de atender las rutas de recolección a toda la población de su ámbito.

5. “Como se dirime la competencia si más de un operador decide prestar el servicio de aseo en la misma área geográfica?...”

En el evento en que se presenten problemas de competencia entre los prestadores del servicio público de aseo de un municipio, será la Superintendencia de Industria y Comercio en el marco de lo dispuesto por la Ley 1340 de 2009, la entidad encargada de hacer los pronunciamientos correspondientes.

“...Como se manejaría el tema de la facturación conjunta?” (Sic)

La facturación conjunta se debe realizar con base en lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 2668 de 1999, en relación con las condiciones mínimas del convenio y el procedimiento para su suscripción y con la metodología de cálculo de los costos del proceso de facturación conjunta establecidos en las secciones 1.3.22 y 1.2.23 de la Resolución CRA 151 de 2001, complementada y modificada por la Resolución CRA 422 de 2007.

Por último, en caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le sugerimos comunicarse con la Subdirección de Regulación de la CRA al teléfono en Bogotá (1) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 517 565 y uno de nuestros asesores le atenderá sus inquietudes.

Sin otro particular, reciba un atento saludo.

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. “por la cual se señalan criterios generales, de acuerdo con la ley, sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los usuarios, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo“.

2. "Por la cual se modifica el modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación del servicio público domiciliario de aseo, contenido en el Anexo 9 de la Resolución CRA 151 de 2001 y se dictan otras disposiciones sobre el particular".