CONCEPTO 8451 DE 2014

(marzo 26)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA 2014-321-00-1020-2 del 11 de marzo de 2014

Respetado señor Tabares:

Esta Comisión de Regulación, recibió la comunicación del asunto mediante la cual presenta una serie de inquietudes relacionadas con la regulación vigente en materia de contratos de condiciones uniformes para el servicio público de aseo. Teniendo en cuenta lo anterior, procederemos a dar respuesta a cada una de sus inquietudes, en el mismo orden en que fueron planteadas, de la siguiente manera:

1. Cuál es la normatividad actual que permite fundamentar, guiar y desarrollar el contrato de condiciones uniformes para una empresa prestadora del servicio público de aseo.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 73.10 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, es función de la Comisión de Regulación respectiva, "Dar concepto sobre la legalidad de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos que se sometan a su consideración; y sobre aquellas modificaciones que puedan considerarse restrictivas de la competencia (...)”.

Conforme lo dicho, para el caso específico del servicio público de aseo, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en ejercicio de sus facultades, y en consideración a los avances jurisprudenciales y normativos, expidió la Resolución CRA 376 del 25 de mayo de 2006 "Por la cual se modifica el modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación del servicio público domiciliarios de aseo, contenido en el anexo 9 de la Resolución CRA 151 de 2001 y se dictan otras disposiciones sobre el particular", la que a su vez ha sido modificada en aspectos específicos por las Resoluciones CRA 400 y 413 de 2006.

Dicha Resolución, que contiene un modelo de clausulado que sirve de base para la elaboración del contrato de condiciones uniformes a los prestadores del servicio público domiciliario de aseo, se encuentra publicada en la página web de la CRA (www.cra.gov.co), y puede ser consultada a través del menú "Normatividad" enlace: "Reglamentación de carácter general".

De igual forma, y teniendo en cuenta la reciente expedición de la Ley 1437 de 2011, por medio de la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así como del Decreto 2981 de 2013 por el cual se reglamenta el servicio público de aseo, es necesario actualizar las referencias que hace el modelo de contrato teniendo en cuenta las normas citadas en el presente párrafo.

En esa medida, y para responder su inquietud, es necesario señalar que las normas que deben guiar la elaboración de contratos de condiciones uniformes para el servicio de aseo, son La Ley 142 de 1994 y la Resolución CRA 376 de 2006 junto con sus modificaciones, norma esta última cuyo modelo de contrato debe ser actualizado, en cuanto a sus referencias, a lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011 y el Decreto 2981 de 2013.

2. Cuáles son los cambios a la luz del decreto 2981 de 2013 frente al contrato de condiciones uniformes.

En cuanto al contenido general de las contratos, además de las referencias obvias que deben hacerse al Decreto 2981 de 2013 que deroga el Decreto 1713 de 2002, el único cambio perceptible tiene que ver con procedimiento de terminación anticipada del contrato de aseo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 111 del Decreto 2981 de 2013. Valga la pena anotar, que dicho procedimiento debe leerse a la luz de las normas vigentes sobre la materia, de lo que se deduce, por ejemplo, que aspectos como las permanencias mínimas siguen vigentes.

De otra parte, en lo que respecta al anexo técnico, debe tenerse en cuenta, igualmente, que las referencias que en dicho anexo se hacían al Decreto 1713 de 2002, deben entenderse hechas, y hacerse en adelante, a las normas que correspondan del Decreto 2981 de 2013, así:

• Las condiciones técnicas y de acceso:

- Se deben considerar las nuevas definiciones contenidas en el Decreto 2981 de 2013⁽¹⁾ y hacer los ajustes correspondientes.

- Identificar los sitios de ubicación para presentación de residuos sólidos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 22 del Decreto 2981 de 2013.

- Describir el procedimiento de recolección para usuarios que por su localización no tengan posibilidad de recolección puerta a puerta, con su efecto sobre la tarifa, de conformidad con el artículo 23 del Decreto 2981 de 2013.

• Las condiciones para la prestación del servicio:

- Definir la anterioridad para la presentación de residuos sólidos para recolección por parte de los usuarios (Artículo 17, Decreto 2981 de 2013).

- Presentar las principales rutas de recolección: Realizar una descripción de las principales rutas de recolección o presentar un mapa en donde se observe el recorrido de la ruta o rutas (Artículo 31, Decreto 2981 de 2013)

- Definir los horarios y frecuencias de recolección para la ruta o rutas definidas (Artículos 32 y 33, Decreto 2981 de 2013)

- Definir los horarios y frecuencias del servicio de barrido para cada una de las zonas en las cuales se presta el servicio (Articulas 54 a 56, Decreto 2981 de 2013).

- Presentar el procedimiento de divulgación de rutas y horarios (Artículo 34, Decreto 2981 de 2013).

- Definir las características de recolección para usuarios de tipo diferente al residencial (Artículos 41 a 45, Decreto 2981 de 2013).

- Presentar los planes de contingencia para asegurar la continuidad del servicio en casos de emergencia (Artículos 5 y 16, Decreto 2981 de 2013).

- Definir las características de recipientes y cajas de almacenamiento, en cuanto a peso y volumen, máximos o mininos aceptados por la empresa (Artículos 18, 19, 20 y 24, Decreto 2981 de 2013).

3. Existe algún modelo de contrato de condiciones uniformes, en caso afirmativo cuál es y cómo se debe diligenciar a la luz de la normatividad actual.

Tal como lo señalamos en la respuesta a la primera de sus inquietudes, para el caso específico del servicio público de aseo, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en ejercicio de sus facultades, y en consideración a tos avances jurisprudenciales y normativos, expidió la Resolución CRA 376 del 25 de mayo de 2006 "Por la cual se modifica el modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación del servicio público domiciliarios de aseo, contenido en el anexo 9 de la Resolución CRA 151 de 2001 y se dictan otras disposiciones sobre el particular", resolución que aún sigue vigente y que ha sido modificada en aspectos específicos por las Resoluciones CRA 400 y 413 de 2006,

La citada Resolución, y el modelo de clausulado que ella contiene, se encuentran publicados en la página web de la CRA (www.cra.gov.co), y pueden ser consultados a través del menú Normatividad" enlace: "Reglamentación de carácter general".

Se reitera, igualmente, que dada la expedición de la Ley 1437 de 2011, por medio de la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así corno del Decreto 2981 de 2013 por el cual se reglamenta el servicio público de aseo, es necesario actualizar las referencias que hace el modelo de contrato teniendo en cuenta las citadas normas.

En todo caso, debe tenerse en cuenta que las modificaciones introducidas por la normatividad anotada, se entienden incorporadas en el respectivo contrato de condiciones uniformes para efectos de su aplicación

4. Cuál es el trámite administrativo que se debe realizar para obtener el concepto de legalidad del contrato de condiciones uniformes y cuál es su duración

En relación con el trámite de solicitudes de conceptos de legalidad de contratos para la prestación del servicio público de aseo, el artículo 2 de la resolución CRA 376 de 2006 dispone lo siguiente:

Artículo 2o. El artículo 4.5.1.2 de la Resolución CRA 151 de 2001, quedará así:

"Articulo 4.5 1.2. Concepto de legalidad. Cuando los prestadores hagan uso de la previsión contenida en el numeral 73.10 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, las condiciones uniformes de los contratos del servicio público domiciliario de aseo que se ajusten en un todo a lo establecido en el Anexo 9 de la presente resolución, previa revisión por parte de la Comisión, serán conceptuados como legales por parte de esta.

"Las condiciones uniformes distintas a las establecidas en el citado Anexo 9, podrán obtener tal concepto, previa verificación por parte de la Comisión, del cumplimiento de los requisitos legales, reglamentarios y regula forjas exigibles.

"Para tal fin, al solicitar el concepto de legalidad de que trata el artículo 73, numeral 73.10 de la Ley 142 de 1994, las personas prestadoras del servicio público domiciliario de aseo, deberán identificar de manera precisa las cláusulas que se aparten del modelo establecido en esta resolución y las razones de ello".

Como puede verse, la norma en cita no señala procedimiento o término alguno especial para desarrollar el proceso de revisión de legalidad de modelos de condiciones uniformes. En esa medida, y dado que lo que emite la Comisión es un concepto, debe aplicarse al mismo el término contemplado en el numeral 2 del artículo 14 de la Ley 1437 de 2011 para las consultas, es decir, 30 días hábiles contados a partir de la recepción de la respectiva solicitud.

5. En un contrato de concesión del servicio de aseo, es el contrato de condiciones uniformes de la entidad contratante (A) el valido para la operación de la empresa contratista (B), o debe la empresa (B) obtener un contrato de condiciones uniformes distinto al de la empresa (A) para realizar su operación.

En el caso por usted señalado, si la empresa que presta efectivamente el servicio, lo hace en nombre y representación de un tercer prestador, el contrato de condiciones uniformes deberá ser el de la empresa a nombre de la cual se presta el servicio. Contrario sensu, si quien presta efectivamente el servicio lo hace a su nombre, el contrato que deberá suscribir son sus usuarios será el suyo propio, sin consideración a la existencia de vínculos o acuerdos de voluntades con terceras personas.

6. Existe el contrato de condiciones uniformes sin concepto de legalidad, cuáles son sus características. duración y cuál es su legalidad y aplicación frente a otros contratos.

En relación con esta inquietud, debe señalarse que la presentación de contratos de condiciones uniformes a esta Comisión, para efectos de su revisión, es optativa, de lo que se sigue que es jurídicamente factible que existan contratos de condiciones uniformes ajustados a la normatividad vigente, y que no cuenten con un concepto de legalidad emitido por esta Comisión Reguladora.

Al respecto, vale la pena tener en cuenta que el numeral 73.10 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, dispone que es función de la Comisión de Regulación respectiva, dar concepto de legalidad de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos "(…) que se sometan a su consideración; y que el artículo 2 de la Resolución CRA 376 de 2006 que modifica el artículo 4.5.1.2 de la Resolución CRA 151 de 2001, indica que la competencia de esta Comisión en la materia, se activa ) Cuando los prestadores hagan uso de la previsión contenida en el numeral 73.10 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, (...)-.

De otra parte, en cuanto a las características de dichos contratos, ha de decirse que las mismas no deben diferenciarse de aquellos que cuentan con concepto de legalidad, pues unos y otros deben fundamentarse en las previsiones contenidas en la Ley 142 de 1994, la Resolución CRA 376 de 2006, la Ley 1437 de 2011, y el Decreto 2981 de 2013,

En cuanto a su duración, es importante tener en cuenta que el artículo 133 de la Ley 142 de 1994, señala que se presume que hay abuso de la posición dominante de las empresas de servicios públicos domiciliarias, entre otras, en las cláusulas que obligan al suscriptor o usuario a continuar con el contrato por más de dos (2) años, o por un plazo superior al que autoricen de manera general las respectivas Comisiones de Regulación Señala la norma de forma expresa lo siguiente:

"Artículo 133. Abuso de la posición dominante. Se presume que hay abuso de la posición dominante de la empresa de servicios públicos, en los contratos a los que se refiere este libro, en las siguientes cláusulas:

(...) 133.19. Las que obligan al suscriptor o usuario a continuar con el contrato por más de dos años, o por un plazo superior al que autoricen las comisiones por vía general para los contratos con grandes suscriptores o usuarios; pero se permiten los contratos por término indefinido."

Como puede verse, según la Ley 142 de 1994 se permite que en los contratos de condiciones uniformes se pacten cláusulas de permanencia mínima hasta por dos (2) años, siempre que las Comisiones de Regulación no hayan establecido un término máximo inferior al citado.

En el caso concreto del servicio público domiciliario de aseo, se tiene que la cláusulas 6 del modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación de dicho servicio, que se encuentra recogido en la Resolución CRA 376 de 2006, establece el término máximo de las cláusulas de permanencia mínima así:

"Cláusula 6. Vigencia del contrato. El CSP se entiende celebrado por un término de  (Si se opta por celebrar el CSP a término fijo, este no debe sobrepasar de dos años, so pena de que se configure abuso de posición dominante, en los términos del artículo 133.19 de la Ley 142 de 1994. De igual forma, no podrá establecerse renovaciones automáticas que superen el término de un año, de conformidad con lo establecido en el artículo 133.20 ibídem) o por término indefinido, a partir del momento del perfeccionamiento del contrato, salvo que las partes decidan darlo por terminado por las causales previstas en este documento y en la Ley"

Observado lo anterior, se considera que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 19 del artículo 133 de la Ley 142 de 1994, y la Resolución CRA 376 de 2006, está permitido para las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios el celebrar contratos con los usuarios, en los que se incluyan cláusulas de permanencia mínima, estableciendo un límite de tiempo máximo de dos años.

De otra parte, es pertinente señalar que estas cláusulas de permanencia mínima no hacen obligatoria la permanencia del usuario del servicio de aseo si éste cumple los requisitos establecidos en el artículo 111 del Decreto 2981 de 2013. De acuerdo con lo anterior lo que debe adecuarse al referido Decreto es la cláusula 38 del modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación del servicio de aseo, incluyendo la posibilidad de terminarlo anticipadamente por parte del usuario si se cumplen los mencionados requisitos.

El presente concepto se emite en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Sin otro particular, reciba un respetuoso saludo.

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo

NOTA AL FINAL:

1. "Por el cual se reglamenta la prestación del servicio público de aseo".