CONCEPTO 0009691 DE 2021

(enero 18)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Asunto: Radicado CRA 2021-321-000388-2 de 18 de enero de 2021

Acusamos recibo de la comunicación del asunto mediante la cual presenta varias inquietudes relacionadas con las facultades del municipio en la entrega de áreas de servicio exclusivo.

Se precisa que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28^[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. Por tanto, son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Como una situación de excepción al esquema general de competencia en el mercado de los servicios públicos implantado desde la Constitución de 1991, la Ley 142 de 1994 permite la constitución de las denominadas Áreas de Servicio Exclusivo -ASE, por cuya virtud el Legislador autorizó la concesión por parte de los alcaldes de un servicio, siempre que se reúnan las condiciones de aplicación de esta figura en la cual ninguna otra persona prestadora de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado.

El proceso de adjudicación de una ASE se debe adelantar previa licitación pública de tal manera que se asegure la concurrencia de oferentes y que de manera efectiva se presente una verdadera competencia por el mercado.

En este sentido, el artículo 2 de la Ley 142 de 1994 ^[2] consagra que el Estado intervendrá en los servicios públicos, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336 y 365 a 370 de la Constitución Política, para la ampliación permanente de la cobertura, mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios, la libertad de competencia y la no utilización abusiva de la posición dominante, entre otros.

Los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, así como el artículo 1.2.1.1.1 del Decreto 1077 de 2015^[3],

establecen que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA- tiene la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea de hecho posible y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.

El artículo 40 de la Ley 142 de 1994 dispone que por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, así como de saneamiento ambiental, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra persona prestadora de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado.

El parágrafo del artículo citado, faculta a las comisiones de regulación para definir, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; así como los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificar que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos.

Sobre el alcance de esta facultad otorgada a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA, el Consejo de Estado^[4] señaló:

“(...) la función atribuida a la CRA constituye un instrumento de intervención estatal que por demás deberá fundarse en los motivos que determine la Ley 142 de 1994 y los motivos que se invoquen deben ser comprobables, a términos del artículo 3 de la citada ley. En tal virtud, (....) el marco jurídico aplicable exige a las comisiones que verifiquen los motivos y señalen las condiciones para la asignación de las ASE. Si bien la entidad territorial competente puede en última instancia asignar o no el área, en todos los casos en los que decida dicha asignación deberá hacerlo en las condiciones señaladas por la respectiva Comisión y sólo podrá hacerlo si esta última verifica que se reúnen las condiciones para hacerlo, toda vez que si la comisión llegare a decidir que no están dados los motivos y las condiciones para la asignación del área, la entidad territorial no podrá asignar dicha área y si lo llegare a hacer, contravendría de manera flagrante el precepto legal antes citado. En definitiva, la verificación de las condiciones para establecer las áreas de servicio exclusivo-ASE que corresponden a las comisiones de regulación es un instrumento de intervención estatal que se exterioriza en un acto administrativo y no en una mera opinión consultiva".

Para el cumplimiento de esta facultad, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en las Resoluciones CRA 11 de 1996 y CRA 115 de 1999, incorporadas en el Título I, Capítulo 3, Sección 1.3.7 de la Resolución CRA 151 de 2001, señaló las condiciones para la verificación de los motivos que permitan otorgar Áreas de Servicio Exclusivo en la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo. Posteriormente, la Resolución CRA 824 de 2017^[5] reguló estos aspectos para el servicio público de aseo y su artículo 12 mantuvo vigentes las disposiciones referidas de la Resolución CRA 151 de 2001, únicamente para servicio de acueducto y alcantarillado.

El artículo 1.3.7.6 de la Resolución CRA 151 de 2001 consagra las condiciones que debe demostrar el representante legal de la entidad territorial ante la CRA, para efectos de verificar la existencia de motivos para la inclusión de cláusulas de áreas de servicio exclusivo. Este artículo, establece que los contratos que incluyan cláusulas sobre áreas de servicio exclusivo sólo podrán celebrarse siempre que el representante legal de la entidad territorial competente demuestre que:

a) Los recursos disponibles en un horizonte de mediano y largo plazo no son suficientes para extender la prestación del servicio a los estratos de menores ingresos y que con su otorgamiento se obtenga, directa o indirectamente, el aumento de cobertura a dichos usuarios, sin desmejorar la calidad del servicio; y

b) La organización de un área de servicio exclusivo produciría economías que permitirían, con los recursos disponibles, llevar o subsidiar el servicio a dichos usuarios.

Por su parte, el artículo 1.3.7.7 de la misma resolución señala que para verificar el cumplimiento de estas condiciones, las entidades territoriales interesadas deben hacer llegar a la Comisión, debidamente certificados por los funcionarios competentes y antes de abrir licitaciones de contratos en los que se incluyan cláusulas para definir áreas de servicio exclusivo, un estudio de factibilidad técnica, económica y financiera del área o áreas de servicio exclusivo potenciales que tenga como objeto justificar la viabilidad, el número y distribución geográfica del área o áreas potencialmente viables. De igual manera este artículo señala el contenido de tales estudios.

Ahora, pregunta en su petición sobre las facultades del municipio “(...) Una vez finalizado el contrato de concesión de un operador del servicio de Servicio Acueducto y Alcantarillado en centros poblados rurales (Áreas de Servicio exclusivo) con un Municipio, y existe manifestación expresa del operador de no querer continuar con la operación dicho servicio concretamente desea saber si:

a. “¿(...) puede el municipio entregar esas Áreas de Servicio exclusivo a otro operador con quien tiene contrato vigente para la administración y operación del servicio acueducto y alcantarillado en la cabecera municipal (Zona Urbana), por vía de adición a este último contrato?,

b. ¿necesariamente está obligada la entidad a tramitar un nuevo proceso de contratación para asignar dichas áreas?

c. En caso que sea posible la asignación de las Áreas de Servicio exclusivo por vía de adición al contrato vigente, ¿se requiere de alguna autorización previa por parte de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento para que el ente territorial adopte la decisión?”

Tal como se indicó, el establecimiento de las Áreas de Servicio Exclusivo -ASE's supone un trámite establecido por la Ley y el regulador, el cual es obligatorio y debe agotarse previamente por parte del municipio antes de llevarse a cabo el proceso licitatorio para la entrega de la prestación del servicio de manera exclusiva a otro prestador.

Así las cosas, si el contrato vigente termina su ejecución quien debe garantizar la prestación eficiente del servicio es el municipio en los términos previstos en el artículo 5 de la Ley 142 de 1994 y el numeral 19 del artículo 3 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 6 de la Ley 1551 de 2012, mientras realiza un nuevo proceso de selección mediante licitación pública para la entrega de la prestación del servicio bajo el esquema de ASE, previa la verificación de motivos por parte de la CRA.

De otra parte, es importante considerar que la entidad territorial puede celebrar contratos de operación con las empresas de servicios públicos para que estás asuman la prestación del servicio, sin que ello implique la declaratoria de un Área de Servicio Exclusivo. Así, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 rige este tipo de contratos. En todo caso el proceso de selección deberá realizarse previa licitación pública.

d. “¿en el servicio de acueducto y alcantarillado también aplica el esquema de libre competencia y concurrencia de prestadores de servicios públicos? o ¿necesariamente, los operadores requieren autorización (acto Administrativo) por parte del ente territorial tipo municipio, o de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento para poder prestar sus servicios?'

De conformidad con los artículos 333 y 365 de la Constitución Política de Colombia, los servicios públicos domiciliarios como regla general se prestan en régimen de competencia. El artículo 22 de la Ley 142 de 1994 desarrolla el principio de libertad de empresa, comúnmente conocido como libertad de entrada, previsto en el artículo 10 de la misma ley.

Este principio consiste en permitir que las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios debidamente constituidas y organizadas desarrollen su objeto social sin que sea necesaria la expedición de algún título habilitante por parte de las autoridades administrativas o de otra persona prestadora. Con ello se busca que en el régimen de competencia de los servicios públicos domiciliarios no existan barreras legales o procedimientos administrativos que obstaculicen el ingreso de nuevos operadores al mercado o la convivencia en la prestación del servicio de varias personas prestadoras en el mismo espacio geográfico.

Una de las formas de evitar que se obstruya o restrinja la libre competencia económica y se presenten prácticas abusivas es garantizando que quien demanda un bien o servicio pueda tener una gama de ofertas que le permitan decidir libremente a quien le compra, esta garantía en la Ley 142 de 1994 se denomina libre elección de prestador del servicio, la cual se encuentra prevista en el artículo 9 de la misma normativa.

De este modo, según lo previsto en el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, no se requiere permiso para que las personas prestadoras desarrollen su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias referidas en los artículos 25 y 26 Ibídem, de acuerdo con la naturaleza de su actividad.

Tal como se indicó en el presente concepto, la única restricción a la libertad para que varias personas prestadoras presten servicios públicos en un mismo espacio geográfico se encuentra prevista en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 que permite que de manera excepcional se restrinja la operación de empresas de servicios públicos domiciliarios en determinadas áreas o zonas, por un tiempo determinado y siempre y cuando existan motivos de interés social y de ampliación de coberturas que permitan dicha restricción. En estos casos, se presenta una limitación al derecho de elegir el prestador del servicio, en la medida en que en el área o zona determinada sólo sería posible la operación de un prestador que, en todo caso, ha de haber sido seleccionado luego de un proceso plural que ejecuta el municipio, en donde diversos agentes han debido tener la oportunidad de disputarse la celebración del contrato de concesión que permita la operación en el área de servicio exclusivo en un proceso de competencia por el mercado.

Cordial saludo,

DIEGO FELIPE POLANÍA CHACÓN

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>

1. Alcance de los conceptos. Artículo sustituido por la Ley 1755 de 2015

2. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

3. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.

4. Consejo de Estado. Sentencia No 11001-03-26-000-2005-00067-00 - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 30 de Junio de 2011.

5. “Por la cual se establecen las condiciones para verificar la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo y se definen los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse los contratos de prestación del servicio público de aseo."