CONCEPTO 10501 DE 2014

(10 abril)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO  CRA

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicados CRA 20143210013272 y 20143210013932 del 1 y 3 de abril de 2014

Respetado Concejal

Hemos recibido los radicados del asunto, en los que solicita (i) rechazar la solicitud de autorización de la inclusión de cláusulas excepcionales en el contrato que tendrá por objeto el arrendamiento operativo (renting) de vehículos para la prestación del servicio público domiciliario de aseo en el municipio de Medellín, por parte de Empresas Varias de Medellín S.A. E.S.P., o en caso contrario exponer los argumentos de hecho y derecho que sustentaron la respectiva autorización, y (ii) informar si actualmente existe en el país alguna empresa que preste el servicio público de aseo, a través de carros recolectores de residuos bajo la modalidad de renting.

En relación con sus solicitudes, y específicamente en lo que tiene que ver con la primera de ellas, es nuestro deber informarle que a través de Resolución CRA 675 del 18 de marzo de 2014, esta Comisión decidió autorizar la inclusión de las cláusulas excepcionales o exorbitantes solicitada por Empresas Varias de Medellín S.A. E.S.P., en el contrato que tendrá por objeto el arrendamiento operativo (renting) de vehículos para la prestación del servicio público domiciliario de aseo en el municipio de Medellín.

Lo anterior, en el ejercicio de las facultades legales que han sido atribuidas a esta Comisión y, en especial de las conferidas en la Ley 1437 de 2011, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, los artículos 1.3.3.1 y 1.3.3.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificados por los artículos 1 y 3 de la Resolución CRA 293 de 2004 respectivamente, y en desarrollo de lo previsto en el Decreto 2882 de 2007.

En cuanto a las razones de hecho y de derecho que motivaron la decisión anotada, consideramos necesario indicar que las mismas se encuentran recogidas en el citado acto administrativo, el cual se encuentra debidamente motivado, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, y en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

No obstante lo anterior, y con el fin de atender su solicitud a través de una respuesta de fondo, nos permitimos informarle que de acuerdo a lo prescrito por el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, es facultad de las Comisiones de Regulación autorizar la Inclusión de cláusulas excepcionales o exorbitantes en los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, previa consulta expresa por parte de dichas empresas, en los términos que para ello señale la regulación que se expida.

Ahora bien, en materia de Agua Potable y Saneamiento Básico, esta Comisión expidió la Resolución CRA 01 de 1995, "por la cual se establecen reglas para la inclusión de cláusulas exorbitantes en los contratos de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo", que fue incorporada con modificaciones en la Sección 1.3.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, la cual a su vez fue modificada por los artículos 1, 2 y 3 de la Resolución CRA 293 de 2004.

Particularmente, el artículo 1.3.3.1 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 1 de la Resolución CRA 293 de 2004, dispone que será forzosa la inclusión de cláusulas exorbitantes o excepcionales, a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en los contratos (i) que conforme a la ley deban adjudicarse por el sistema de licitación, de conformidad con lo previsto en el artículo 40 y en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994; (ii) en los de obra, consultoría, suministro de bienes y compraventa, y los de mantenimiento siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción en la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo en los niveles de calidad y continuidad debidos; (iii) en los que se entregue total o parcialmente la operación y/o gestión de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado o aseo, siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda llevar a una falla en la prestación del servicio por el incumplimiento en la continuidad y/o calidad debidas, y (iv) en los contratos en los cuales, por solicitud de la persona prestadora, lo haya autorizado la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en forma expresa y previa a su celebración.

Por su parte, el artículo 1.3.3.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 3 de la Resolución CRA 293 de 2004, dispone que las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo deberán solicitar a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, autorización cuando deseen incluir cláusulas exorbitantes, en contratos distintos a los que se refieren los literales b) y c) del artículo 1^o de la citada Resolución, y que con la solicitud deberá remitirse la justificación soportada con los documentos a que haya lugar.

El citado artículo 1.3.3.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 3 de la Resolución CRA 293 de 2004, señala que: "La autorización se concederá, cuando a juicio de la Comisión, sea claro que el incumplimiento del objeto del contrato, puede traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción o suspensión en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y/o aseo, en los niveles de calidad y continuidad debidos".

Teniendo en cuenta el anterior marco normativo, Empresas Varias de Medellín S.A. E.S.P. solicitó a esta Comisión, el día 21 de enero de 2014. "Autorizar la inclusión de cláusulas exorbitantes en el contrato que tendrá por objeto el ARRENDAMIENTO OPERATIVO (RENTING) DE VEHICULOS PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ASEO, POR PARTE DE EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN S.A. E.S.P."

Para lo anterior, el citado prestador remitió ante esta entidad, documento contentivo de estudios previos del contrato, junto con información técnica, financiera y jurídica del mismo, indicando la necesidad de reposición de parte de su flota de vehículos recolectores compactadores. Sin embargo, a juicio de esta Comisión, el prestador no motivó de manera suficiente la necesidad de inclusión de las cláusulas, de manera tal que se pudiera deducir que el incumplimiento del objeto del contrato, podía traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción o suspensión en la prestación del servicio público domiciliario de aseo, en los niveles de calidad y continuidad debidos.

Teniendo en cuenta que la motivación de la inclusión de las clausulas era necesaria para que la Comisión pudiera decidir la petición incoada, se requirió al prestador el día 04 de febrero de 2014, para que en el término de un (1) mes completara la solicitud motivando las razones por las cuales esta Comisión debería acceder a la inclusión de las cláusulas solicitadas en el contrato del asunto.

Empresas Varias de Medellín S.A. E.S.P. respondió el anterior requerimiento, el día 28 de febrero de 2014, señalando lo siguiente:

El número de vehículos requeridos a través de la figura de renting (arrendamiento operativo) corresponde al 43% de la flota, lo que resulta ser muy significativo si tenemos en cuenta que el Municipio de Medellín, está dimensionado por número de rutas de acuerdo con sus frecuencias y horarios y con base en ello se asignan y programan los vehículos.

Actualmente, cada vehículo trabaja en dos jornadas, esto es, atiende 2 rutas al día durante los 6 días a la semana, para un total de 12 rutas por vehículo a la semana. Si multiplicamos esto por 50 vehículos, que es la cantidad de flota a reponer, serían en total 600 rutas por semana, lo que permite cumplir con las frecuencias mínimas legalmente establecidas (decreto 2981 de 2013 por el cual se reglamenta la prestación del servicio público de aseo) y prestar el servicio de manera eficiente, con continuidad, calidad, cobertura y minimizar y mitigar el impacto en la salud y en el ambiente que se pueda causar por la generación de los residuos sólidos.

En virtud de lo anteriormente descrito, la falta de disposición de la flota de vehículos genera un incumplimiento de las obligaciones establecidas en el Contrato de Condiciones Uniformes (CCU) ocasionando alteraciones importantes en la prestación del servicio en cuanto a las frecuencias y horarios de recolección de residuos sólidos lo que ocasiona que los suscriptores se vean afectados por las deficiencias en la calidad del servicio que pueden implicar no solo costos adicionales dirigidos a mitigarlas sino un significativo impacto social en la salud pública y en el medio ambiente violando la obligación constitucional de prevenir el deterioro ambiental y al derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano.

Como puede colegirse de los puntos antes expuestos, el objeto del contrato que EMVARIAS S.A. E.S.P., pretende adjudicar y suscribir, está directamente relacionado con la adecuada prestación del servicio público de aseo congruente con el objeto social de la Empresa, de modo que, un defectuoso, inadecuado, deficiente o tardío cumplimiento de obligaciones contractuales a cargo del contratista (arrendador de los vehículos bajo renting operativo), necesariamente traerá como consecuencia necesaria y directa, la interrupción o suspensión del servicio público de aseo, en el marco de la gestión integral de los residuos sólidos, afectando sus niveles de calidad y continuidad debidos."

Teniendo en cuenta la anterior motivación, esta Comisión decidió avocar el conocimiento de la solicitud presentada, teniendo en cuenta para ello, que la posibilidad de incluir cláusulas excepcionales o exorbitantes en los contratos de empresas de servicios públicos domiciliarios, tiene por objetivo el cumplimiento de los fines estatales, así como garantizar con la inmediatez que se requiera, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Así mismo, la inclusión de este tipo de cláusulas permite al prestador mitigar los efectos que un eventual incumplimiento del contratista pueda generar en la adecuada y efectiva prestación del servicio púbico de aseo.

Así mismo, es importante tener en cuenta que en el pronunciamiento judicial al cual usted hace referencia en su comunicación^[1] se expresa lo siguiente.

(...) no obstante, si bien de la no adquisición de suficientes vehículos recolectores de residuos sólidos puede deducirse una afectación en el servicio púbico de aseo, no implica una ausencia total de la prestación (...)

Lo manifestado por el Tribunal se encuentra totalmente en consonancia con El citado artículo 1.3.3.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 3 de la Resolución CRA 293 de 2004, al señalar que: “La autorización se concederá, cuando a juicio de la Comisión, sea claro que el incumplimiento del objeto del contrato, puede traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción o suspensión en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y/o aseo, en los niveles de calidad y continuidad debidos" (Subrayado fuera de texto).

Teniendo en cuenta el anterior objetivo, y luego de analizar la documentación aportada por el prestador para sustentar y motivar su solicitud, esta Comisión concluyó que en el caso concreto son necesarias las cláusulas excepcionales solicitadas por el prestador EMVARIAS S.A. E.S.P., dado que el incumplimiento, o cumplimiento defectuoso del contrato de renting respecto del cual se solicitaban, puede conllevar afectaciones en relación con el cumplimiento de los fines estatales involucrados en la prestación del servicio público de aseo, así como la interrupción o suspensión de la prestación de dicho servicio, en los niveles de calidad y continuidad debidos, razones suficientes para justificar su inclusión, de forma tal que el prestador pueda garantizar, a través de su ejercicio, tanto la prestación del servicio público de aseo, como el cumplimiento de los fines relacionados con dicha prestación.

Sobre este particular es importante tener en cuenta, en los términos señalados por la empresa, que dentro de la autonomía empresarial del prestador, EMVARIAS S.A. E.S.P. decidió utilizar la figura de renting operativo para proveer el 43% de la flota de vehículos recolectores, con el fin de cumplir con las frecuencias y los horarios establecidos, so pena del incumplimiento de las obligaciones establecidas en el Contrato de Condiciones Uniformes.

Ahora bien, con independencia de la figura jurídica escogida por EMVARIAS S.A. E.S.P., lo cierto es que tas cláusulas exorbitantes solicitadas tienen como fin evitar que el arrendador de los vehículos bajo renting operativo, incumpla con las obligaciones pactadas, generando una afectación necesaria y directa respecto de la prestación continua, ininterrumpida y eficiente del servicio de aseo prestado por dicha compañía.

Teniendo en cuenta lo anterior, y a través de la Resolución citada al inicio del presente documento, se decidió autorizar la inclusión de las cláusulas excepcionales (exorbitantes) a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en el contrato que tendrá por objeto el arrendamiento operativo (renting) de vehículos para la prestación del servicio público domiciliario de aseo en el municipio de Medellín, por parte de Empresas Varias de Medellín S.A. E.S.P., de acuerdo a la solicitud presentada por medio de radicados CRA No. 20143210002562 y 20143210009102 de 21 de enero y 28 de febrero de 2014, respectivamente.

De otra parte, en cuanto a su segundo solicitud, nos permitimos informarle que esta Comisión no tiene noticia acerca de la existencia de alguna empresa que preste el servicio público de aseo, a través de carros recolectores de residuos bajo la modalidad de renting.

No obstante lo anterior, queremos recordarle que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, las funciones de esta Comisión se restringen a regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abusos de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrá las siguientes funciones y facultades especiales.

En esa medida, esta Comisión no sistematiza ni almacena información acerca de los contratos suscritos por las empresas reguladas, de lo que se deduce que el hecho de que esta entidad no tenga noticia de la celebración de un tipo especial de contratos, no es óbice para que los mismos existan.

Finalmente, y dado el interés manifestado, se remitirá adjunto a la presente y para su conocimiento, copia de la Resolución CRA 675 del 18 de marzo de 2014.

Cordialmente,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo

NOTAS AL FINAL:

1. Tribunal Administrativo de Antioquia. Sala Segunda de Oralidad. M.P. Dr. Gonzalo Zambrano Velandia.