CONCEPTO 16021 DE 2017

(abril7)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO -CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA 2017-321-0022262 del 27 de febrero de 2017.

Respetado Señor Solano,

Acusamos recibo de su comunicación del asunto, mediante la cual solicita a esta Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, se pronuncie sobre los siguientes aspectos:

1. Las empresas prestadoras de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado que suscribieron Contratos de Operación con municipios o distritos, previo el proceso de licitación pública de que trata el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, y a quienes les aplica el criterio previsto en el segundo inciso del artículo 1o de la Resolución CRA 688 de 2014, modificado y adicionado por el artículo 1o de la Resolución CRA 735 de 2015, relacionado con las excepciones contenidas en la ley particularmente las señaladas en el parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994; están obligadas a elaborar el Contrato de Condiciones Uniformes adoptando el Modelo contenido en el Anexo 1 de la Resolución CRA No 768 de 2016?

Lo anterior, partiendo de la hipótesis de que los Contratos de Operación fueron suscritos en vigencia de la Resolución CRA 287 de 2004 y les aplica el principio de estabilidad regulatoria, y que la cantidad de suscriptores atendidos porcada empresa es superior a cinco mil (5.000).

1. En caso de que la respuesta a la anterior pregunta sea afirmativa, informar y/o señalar cuales son los criterios regulatorios para modular y establecer en el Contrato de Condiciones Uniformes las cláusulas donde se hace referencia a la Resolución CRA 688 de 2014, modificada, adicionada y aclarada por la Resolución CRA 735 de 2015, tales como las cláusulas donde se hace referencia al Plan de Obras e Inversiones Regulado [POIR], a los Descuentos Asociados a la Calidad del Servicio, Estándares de Servicios, Estándares de Eficiencia, etc.

Lo anterior, partiendo de la hipótesis de que los Contratos de Operación fueron suscritos en vigencia de la Resolución CRA 287 de 2004 y les aplica el principio de estabilidad regulatoria, y que la cantidad de suscriptores atendidos porcada empresa es superior a cinco mil (5.000).

3. Si las metas e indicadores previstos en los Contratos de Operación suscritos antes de la entrada en vigencia de la Resolución CRA 688 de 2014, previo el proceso de licitación pública de que trata el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 y los cuales les aplica el criterio previsto en el segundo inciso del artículo 1o de la Resolución CRA 688 de 2014, modificado y adicionado por el artículo 1o de la Resolución CRA 735 de 2015, se establecieron con base en los criterios de eficiencia previstos en la Resolución CRA 287 de 2004; es jurídicamente viable que se continúen exigiendo las mismas metas e indicadores?.

Lo anterior, teniendo en cuenta que indicadores de suma importancia como el índice de Agua No Contabilizada (IANC), ya no se considera un indicador técnico y por ello no fue incluido en la Resolución CRA 688 de 2014, y además fueron incluidos otros indicadores de gran importancia en la nueva metodología tarifaria, tales como el ICUF, ISUF, ICAP, ICON; los cuales a su vez se incluyen en las cláusulas del modelo de Contrato de Condiciones Uniformes establecido mediante Resolución CRA No 768 de 2016 relativas a los Estándares de Servicios y a los Estándares de Eficiencia”,

Antes de responder sus inquietudes, resulta pertinente conocer la naturaleza del contrato de condiciones uniformes, las facultades del prestador en su definición, la aplicación de la metodología tarifaria vigente a los contratos de operación, así como del concepto de legalidad que emite esta Comisión de Regulación.

El artículo 128 ⁽¹⁾ de la Ley 142 de 1994⁽²⁾define el contrato de servicios públicos como un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, "... de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados”.

Adicionalmente, señala la disposición que hacen parte del contrato, no solo sus estipulaciones escritas, sino todas las que la empresa aplica de manera uniforme en la prestación del servicio.

Por su parte el artículo 129 ⁽³⁾ de la misma normativa, señala que “existe” contrato de servicios públicos "... desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio” y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa.

En cuanto al régimen legal aplicable a este contrato, el artículo 132 ⁽⁴⁾ señala que se regirá por lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, en las condiciones especiales que se pacten con los usuarios, en las condiciones uniformes que señalen las empresas de servicios públicos, y en las normas del Código de Comercio y el Código Civil. Cuando hay conflicto entre las condiciones uniformes y las condiciones especiales, se preferirán estas.

Es claro entonces, que la relación que surge entre el usuario y el prestador del servicio, tiene origen en un contrato de condiciones uniformes cuyas cláusulas, a partir de lo previsto en el artículo 128 de la Ley 142 de 1994, son concebidas y elaboradas previamente por las empresas prestadoras. No obstante, esta facultad no es absoluta.

La Corte Constitucional⁽⁵⁾ ha señalado el alcance del contrato de condiciones uniformes, así:

“(,..)aun cuando el vínculo que surge entre las empresas de servicios públicos domiciliarios y los usuarios y suscriptores encuentra su fuente directa en el contrato, la relación jurídica que surge entre ellos no solamente se rige por las condiciones pactadas en el contrato de prestaciones uniformes, sino también por los estrictos mandatos establecidos en la Constitución, ley y los reglamentos.

La obligatoria sujeción del contrato de servicios públicos domiciliarios al ordenamiento jurídico, concretamente a normas de derecho público, constituye, sin lugar a dudas, un límite a la libertad contractual y a la autonomía de la voluntad de las partes, claramente justificado en la necesidad de evitar que las empresas prestadoras abusen de su posición dominante, y en el hecho de ser los servicios públicos domiciliarios inherentes a la finalidad social del Estado y tener como fin principal y último, satisfacer las necesidades esenciales de las personas y garantizar el goce efectivo de sus derechos constitucionales -vida, salud, educación, seguridad social, etc“.

En este punto nos preguntamos: ¿Qué papel juega entonces, el Anexo 1 de la Resolución CRA 768 de 2016⁽⁶⁾?

Tal como lo prevé el numeral 73.10 del artículo 73 ⁽⁷⁾ de la Ley 142 de 1.994, dentro de las funciones y facultades especiales que le fueron conferidas a la Comisiones de Regulación se encuentra la de dar concepto sobre la legalidad de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos que los prestadores sometan a su consideración.

Este concepto de legalidad se emite dentro de los precisos límites del artículo 28 ⁽⁸⁾ del Código de Procedimiento Administrativo, es decir que se trata de un concepto que no es obligatorio ni tampoco vinculante.

Por tanto, no es obligación de los prestadores someter al concepto de legalidad de la Comisión de Regulación sus condiciones uniformes. Una vez es solicitado este concepto, se activa la competencia de la Comisión de Regulación para pronunciarse sobre su legalidad.

El concepto emitido, tal como lo señala el artículo 133 ⁽⁹⁾ de la Ley 142 de 1994, tiene el valor de una prueba pericial firme, precisa y debidamente fundada, convirtiéndose en un elemento de juicio que debe analizarse por el juez, como la opinión de un experto en la materia⁽¹⁰⁾.

Ahora bien, la Resolución CRA 768 de 2016, se encuentra vigente desde su publicación en el Diario Oficial No. 50011 y aplica hacia el futuro, es decir desde el 29 de septiembre de 2016. Dicho cuerpo normativo incorporó la normatividad vigente aplicable al contrato de servicios públicos y respecto del concepto de legalidad en el parágrafo del artículo 2, indicó que las condiciones uniformes que se ajusten en su totalidad al modelo que se adopta, que no modifiquen o reproduzcan su texto y no contemplen otras condiciones en el aparte de cláusulas especiales y/o adicionales del mismo⁽¹¹⁾, “... se considerarán conceptuadas como legales por parte de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico”⁽¹²⁾, sin que sea necesario que se emita concepto por parte de esta entidad.

Igualmente, esta resolución acoge lo previsto en la Resolución CRA 688 de 2014⁽¹³⁾, modificada, adicionada y aclarada por la Resolución CRA 735 de 2015, así como otras disposiciones aplicables a la relación usuario-empresa, tales como el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo⁽¹⁴⁾, el Decreto Antitrámites⁽¹⁵⁾, Ley 1266 de 2008⁽¹⁶⁾, la Ley 1480 de 2011⁽¹⁷⁾, el Decreto 1077 de 2015⁽¹⁸⁾ y la Ley 1577 de 2015<sic, es 2012>⁽¹⁹⁾. Así mismo, las Resoluciones CRA 400 de 2006, 413 de 2006, 457 de 2008 y la 688 de 2014, modificada, actualizada y aclarada por la Resolución CRA 735 de 2016<sic, es 2015>.

Lo novedoso de la metodología tarifaria prevista en la Resolución CRA 688 de 2014, respecto del suscriptor y/o usuario, es que la misma "... busca beneficiar a los suscriptores con mejores servicios, por medio del establecimiento de metas de calidad enfocadas en el aumento de la cobertura, mayor continuidad en el servicio, cumplimiento de estándares de calidad del agua y reducción de las reclamaciones comerciales. Así mismo, estableció metas de eficiencia que tienen el objetivo de mejorar la generación interna de recursos, para no trasladar a las tarifas sobrecostos por una gestión ineficiente, (…)⁽²⁰⁾”, razón por la cual consagra la posibilidad de seguimiento de las metas del servicio y de eficiencia del prestador, a cargo no solo de la entidad de vigilancia y control, sino de los suscriptores y/o usuarios, quienes pueden ejercer control sobre los mismos y hacer valer sus derechos ante el prestador.

En cuanto a los contratos de operación, es pertinente señalar que el artículo 1 de la Resolución CRA 688 de 2014, señaló el ámbito de aplicación del marco tarifario para los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado aplicable a personas prestadoras que atienden más de 5.000 suscriptores en el área urbana.

El inciso segundo, creo una excepción a su aplicación, al disponer que dicho marco tarifario se aplicará a las personas indicadas, “... salvo las excepciones contenidas en la ley, particularmente las señaladas en el parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994. En todo caso, cuando en los contratos suscritos por las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado para la prestación de estos servicios, se pacte la sujeción del mismo a la metodología tarifaria que expida la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, se aplicará la resolución vigente, siempre y cuando las partes del mismo sean prestadores que atiendan un número de suscriptores con las condiciones antes mencionadas”.

El parágrafo 1 del artículo 87 ⁽²¹⁾ de la Ley 142 de 1994 hace relación a las tarifas que se pactan contractualmente, en contratos para la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos⁽²²⁾. Cuando en estos contratos se pacte la sujeción del mismo a la metodología tarifaria que expida la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, se aplicará la resolución vigente que contenga dicha metodología, siempre y cuando las partes del mismo sean prestadores que atiendan un número de suscriptores con las condiciones mencionadas.

En este orden de ideas, a los contratos de operación en los que se hubiere pactado la sujeción a la metodología tarifaria vigente, por efecto de la expedición de la nueva metodología contenida en la Resolución CRA 688 de 2014, modificada, adicionada y aclarada por la Resolución CRA 735 de 2015, les será aplicable dicho régimen en su integralidad.

El contrato de condiciones uniformes, si bien no necesariamente debe corresponder al Anexo 1 de la Resolución CRA 768 de 2016, deberá contener los aspectos relativos al régimen previsto en la Resolución CRA 688 de 2014, ya que, si bien el prestador define las condiciones uniformes, estas deberán guardar concordancia con el régimen legal vigente aplicable y garantizar los derechos del suscriptor y/o usuario.

Por el contrario, si en el contrato de operación no se pactó la sujeción a la normatividad vigente, sino que se indicó que se aplicaría una metodología específica, indicando con precisión el cuerpo normativo regulatorio en la cual se encuentra prevista, por ejemplo, la Resolución CRA 287 de 2004, el contrato de operación se regirá por la misma y el contrato de condiciones uniformes reflejará lo correspondiente a dicha metodología.

Una tercera posibilidad, la constituyen los contratos de operación en los cuales tanto la tarifa como las fórmulas tarifarias provienen del acuerdo de voluntades, sin que se haga referencia a ninguna metodología tarifaria, salvo la prevista en el mismo contrato, caso en el cual estas serán las que regirán la relación usuario-empresa y estarán reflejadas en el contrato de condiciones uniformes.

En este último caso, es importante señalar que las fórmulas tarifarias, su composición por segmentos, su modificación e indexación que ofrezca el oferente deberán atenerse en un todo a los criterios establecidos en los artículos 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96 de la Ley 142 de 1884<sic, es 1994> y deberán ser parte integral del contrato.

Esta Comisión de Regulación podrá modificarlas cuando encuentre: (i) abusos de posición dominante, (ii) violación al principio de neutralidad; (iii) abuso con los usuarios del sistema y (iv) cuando se presenten prácticas tarifarias restrictivas de la competencia.

En los anteriores términos damos por atendida su solicitud,

JAVIER MORENO MÉNDEZ

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Contrato de Servicios Públicos.

2. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarlos y se dictan otras disposiciones.

3. Celebración del contrato.

4. Régimen Legal del Contrato de Servicios Públicos.

5. Corte Constitucional, Sentencia SU-1010 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

6. Por la cual se adopta el modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación de los servicios públicos domiciliarlos de acueducto y/o alcantarillado, para personas prestadoras que cuenten con más de 5.000 suscriptores y/o usuarios en el área rural o urbana y se define el alcance de su clausulado.

7. Funciones y Facultades Generales.

8. Alcance de los conceptos. Artículo sustituido por la Ley 1755 de 2015.

9. Abuso de la posición dominante.

10. Artículo 232 de la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso.

11. Las cláusulas adicionales pueden obtener concepto de legalidad, previa verificación por parte de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico del cumplimiento de los requisitos legales, reglamentarios y regulatorios exigibles. Para tal fin, al solicitar el concepto de legalidad de que trata el artículo 73, numeral 73.10 de la Ley 142 de 1994, las personas prestadoras del servicio público domiciliarlo de acueducto y/o alcantarillado, deberán Identificar la fuente legal, y/o las razones técnicas para su inclusión.

12. Por su parte la Resolución CRA 375 de 2006, declaró que el modelo de condiciones adoptado se ajusta a la Ley 142 de 1994 y, por tanto, están conceptuadas como legales las condiciones que se adecúen en un todo al modelo referido. Por el contrario, las condiciones uniformes que incluyan en todo o en parte cláusulas distintas a las establecidas por la Comisión o excluyan tales cláusulas, pueden ser puestas a su consideración con el fin de que ésta se pronuncie sobre su legalidad.

13. Marco Tarifario para los servicios públicos domiciliarlos de acueducto y alcantarillado aplicable a personas prestadoras que atienden más de 5.000 suscriptores en el área urbana.

14. Ley 1437 de 2011.

15. Decreto Ley 019 de 2012.

16. Por la cual se dictan las disposiciones generales del hábeas data y se regula el manejo de la información contenida en bases de datos personales, en especial la financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países y se dictan otras disposiciones.

17. Por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras disposiciones.

18. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentarlo del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.

19. Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un Título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

20. Documento de trabajo del Marzo Tarifario para los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado aplicable a personas prestadoras que atienden más de 5.000 suscriptores en el área urbana, Págs. 140 y 142. Julio de 2014.

21. Criterios para definir el régimen tarifario.

22. Ahora, las fórmulas tarifarias de estos contratos, su composición por segmentos, su modificación e indexación deberán atenerse en un todo, a los criterios establecidos en la Ley 142 de 1994 y las fórmulas y las tarifas deberán ser parte integral del contrato.