CONCEPTO 18711 DE 2013

(Abril 26)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

Bogotá, D. C.

Referencia: Comunicación 12-165930 del 5 de abril de 2013 - Solicitud de concepto técnico - Expediente 12-165930- Investigación prácticas comerciales restrictivas, radicado en la CRA con el No. 2013-321-001344-2 del 8 de Abril de 2013.

Respetado Dr. Bacca:

En atención a la comunicación de la referencia en la que en desarrollo del Artículo Octavo de la Resolución No. 14902 del 4 de abril de 2013 emitida por su Despacho, solicita a esta Comisión concepto técnico en relación con la investigación que por presuntas prácticas comerciales restrictivas se abrió en contra de autoridades, funcionarios y empresas del Distrito Capital de Bogotá, se presenta a continuación algunas precisiones y consideraciones de la entidad que represento. Sin embargo es de aclarar que la CRA carece de competencia para realizar pronunciamientos en cuanto a la legalidad del actuar de entidades y funcionarios por tanto nos limitaremos a señalar cual ha sido la posición de la entidad sobre el particular.

A su turno, dado que la Superintendencia de Industria y Comercio, en adelante SIC, se ha ocupado con gran precisión de abordar aspectos relacionados con del régimen de prestación del servicio público de aseo, las consideraciones respecto de la regla general de competencia prevista en la Ley 142 de 1994, el excepcionalísimo esquema de áreas de servicio exclusivo, y en general, ha abordado el esquema jurídico de la prestación del servicio público de aseo, ésta Entidad, se limitará a abordar aspectos normativos adicionales que permitan ilustrar a la SIC en cuanto al objeto de las investigaciones.

1. Normatividad y Regulación del Servicio Público de Aseo

1.1 Principio de la Libre Competencia en la Prestación de los Servicios Públicos y del Servicio Público de Aseo

De acuerdo con la Constitución, en el Artículo 333, se establece como principio que la actividad económica y la iniciativa privada son libres dentro de los límites del bien común. Por lo cual las limitaciones a estas libertades se constituyen en la excepción. Este Artículo textualmente, señala:

"ARTICULO 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La Ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.” (Negrillas y Subrayado fuera de texto).

Como se desprende de la norma citada, la libre competencia se erige como un derecho “...de todos que supone responsabilidades”, el cual únicamente puede ser restringido, prohibido o limitado por vía de Ley. De tal suerte que solo el legislador es el competente para restringir la libre competencia en los mercados, y el Estado deberá garantizar el respeto de la libre competencia por mandato de la Ley.

En relación directa con los servicios públicos, la Constitución Política en su artículo 365, dispone de manera expresa que:

“ARTICULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud, de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita”. (Negrillas y Subrayado fuera de texto)

Así pues, a partir de la Constitución Política de 1991, el régimen de los servicios públicos es el establecido en la Ley, encontrándose facultados para prestar dichos servicios, tanto los particulares como el Estado en libre competencia, terminando de esta forma con el monopolio estatal en la prestación de los servicios públicos que existía con anterioridad a 1991.

Entonces, corresponde al Legislador formular las normas básicas relativas a la naturaleza, la extensión y la cobertura del servicio público, su carácter de esencial, los sujetos encargados de la prestación, las condiciones para asegurar la regularidad, la permanencia, la calidad y la eficiencia, las relaciones cori los usuarios, deberes y derechos, el régimen tarifario, y en general todos los aspectos relacionados con la manera como el Estado ejerce la inspección, el control y la vigilancia de dichos servicios, entre otras para para asegurar su prestación eficiente dentro del marco de libre competencia.^[1]

Así, atendiendo los preceptos constitucionales antes señalados, el Congreso de la República expidió la Ley 142 de 1994, “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, esta ley, de carácter especial, establece la forma en que se prestaran los servicios públicos, así como los mecanismos de intervención del Estado en un esquema de libre competencia y libre iniciativa privada, en los siguientes términos:

“ARTICULO 2o. Intervención del Estado en los servicios públicos. El Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336, y 365 a 370 de la Constitución Política, para los siguientes fines:

2.1. Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios.

2.2. Ampliación permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios.

2.3. Atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico.

2.4. Prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan.

2.5. Prestación eficiente.

2.6. Libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante.

2.7. Obtención de economías de escala comprobables.

2.8. Mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y su participación en la gestión y fiscalización de su prestación.

2.9. Establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad.” (Negrillas y Subrayado fuera de texto)

Del artículo mencionado se desprende, sin lugar a equívocos, que uno de los fines de la intervención del Estado en los servicios públicos domiciliarios es garantizar y promover la libre competencia, así como evitar los abusos de posición dominante.

Por su parte, el artículo 5 de la Ley 142 de 1994 señala que es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo 6 de la norma ibidem, los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, entre otros.

En igual sentido, la Ley 142 de 1994 en su artículo 10 dispone de manera clara y expresa que "Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley", de tal forma que se reafirma el principio de la libertad de empresa y la libre competencia en la prestación de los servicios públicos. Como consecuencia de esto, en el numeral 9.2 del artículo 9 ibidem, consagra como derecho de los usuarios "La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o Utilización”.

Así mismo, el artículo 11 ibidem preceptúa que “...para cumplir con la función social de la propiedad, las entidades que presten servicios públicos tienen entre otras obligaciones las de abstenerse de prácticas monopolistícas o restrictivas de la competencia, cuando exista, de hecho, la posibilidad de la competencia y facilitar el acceso e interconexión de otras empresas o entidades que presten servicios públicos, o que sean grandes usuarios de ellos, a los bienes empleados para la organización y prestación de los servicios”, por lo que es una obligación de las empresas de los servicios públicos respetar la libre competencia. (Negrilla Subrayado fuera de texto)

El artículo 22 de la precitada disposición, establece que “Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan /os artículos 25 ^[2] y 26 ^[3] de esta Ley, según la naturaleza de sus actividades", por lo que las empresas de servicios públicos para poder funcionar únicamente deben contar con las concesiones y permisos ambientales a que hayan lugar según el servicio público del que se trate, junto a los permisos municipales que se requieran según las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas.

En relación con los permisos municipales mencionados, el artículo 26 ibídem establece expresamente que “…Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia”. (Negrillas y Subrayado fuera de texto)

Adicionalmente, el artículo 3 ^[4] ibídem establece que constituyen instrumentos para la intervención estatal todas las atribuciones y funciones asignadas a las distintas entidades, autoridades y organismos de que trata dicha Ley, señalando entre ellos, la relativa al principio de neutralidad, a fin de asegurar que no exista ninguna práctica discriminatoria en la prestación de los servicios, y adiciona la norma que todas las decisiones de las autoridades en materia de servicios públicos deben fundarse en la misma Ley..^[5]

Por lo anterior, cualquier decisión que tome una autoridad del nivel nacional o territorial debe estar sujeta a los principios y preceptos antes señalados en cuanto a la garantía de la libre competencia y abstención de prácticas monopolistas o restrictivas de la competencia. No admite duda el hecho que la prestación de los servicios públicos domiciliarios, para el caso el de aseo, se realiza en libre competencia con sujeción a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, de tal forma que existe libertad de entrada al mercado, por lo que no se requiere autorización o título habilitante de ninguna autoridad nacional o distrital, salvo lo referente a las concesiones y permisos a que hacen referencia los artículos 25 y 26 ibídem.

En concordancia con lo anterior, el Artículo 106 del Decreto 1713 de 2002 señala que “...está expresamente prohibido a las personas prestadoras del servicio público de aseo, en todos sus actos y contratos, discriminar o conceder privilegios, así como toda práctica que tenga la capacidad de generar competencia desleal de conformidad con lo establecido en el Artículo 34 y demás disposiciones legales establecidas en la Ley 142 de 1994”.

De igual forma, el inciso segundo del mencionado artículo señala que "...la persona prestadora debe garantizar bajo las condiciones técnicas establecidas en este decreto la prestación del servicio de aseo en condiciones uniformes a todos los usuarios que lo requieran, el cual no podrá ser negado por razones socioeconómicas, geográficas, climatológicas, topográficas o por cualquier otra condición discriminatoria, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994”,

1.2 Limitación a la Libre Competencia en Servicios públicos

Ahora bien, la única excepción al régimen de libre competencia ya enunciado la constituyen las llamadas áreas de servicio exclusivo previstas en cuanto a su conformación y requisitos en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994. En este sentido, se pronunció el Consejo de Estado en la sentencia de la Sección Tercera, Exp. 888-AP, de agosto 13 de 2008, M.P. Ruth Stella Correa Palacio:

“Como una situación de excepción al esquema general de competencia en el mercado de los servicios públicos implantado desde la Constitución, la ley permitió la constitución de las denominadas Áreas de Servicio Exclusivo-ASE, por cuya virtud el legislador autorizó la concesión por parte de los alcaldes de un servicio, siempre que se reúnan las estrictas condiciones de aplicación de esta figura. En efecto, el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, prescribe: “Artículo 40. Áreas de Servicio exclusivo.” (...) Tal y como ya lo ha señalado la jurisprudencia, de la lectura del texto legal transcrito se tiene que las áreas de servicio exclusivo-ASE son una figura excepcional en cuanto entrañan la concesión del servicio, esto es, que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. De ahí que la disposición en cita, cuya constitucionalidad no es materia de este juicio, imponga las siguientes rigurosas condiciones de aplicación: i) Sólo podrá tener lugar por motivos de interés social y con el propósito de extender la cobertura a los usuarios pobres; ii) La competencia para fijarlas es de la autoridad o autoridades territoriales competentes; iii) Supone la celebración de un contrato en el que se precisará el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio concesionario en exclusividad, los niveles de calidad que debe asegurar y demás obligaciones en tomo a la prestación del servicio, iv) La Comisión Reguladora respectiva debe definir por vía general cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en este tipo de contratos, los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse; metodología que fue establecida para el sector de acueducto y saneamiento básico en la Resolución CRA 151 de 2001, Sección 1.3.7. v) El proceso de adjudicación del contrato de concesión de áreas de servicio exclusivo se debe adelantar previa licitación que asegure concurrencia de oferentes (competencia por el mercado); vi) El ente regulador competente deberá verificar, antes de la apertura de la licitación, que las ASE son indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos.

También la Corte Constitucional en Sala de Revisión de Tutelas, mediante Sentencia No. T-021 (Enero 20 de 2005), indicó:

“Sin embargo, para que una entidad territorial pueda establecer un área de servicio exclusivo, según el parágrafo primero del artículo 40 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 4 del Decreto 891 de 2002, ésta debe, antes de dar inicio a la respectiva licitación pública, solicitar a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA, la verificación de los motivos que permiten la creación de este tipo de áreas, a partir de estudios que demuestren que el establecimiento de las mismas constituye el mecanismo más apropiado para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos”

En la Resolución CRA 151 de 2001, la Comisión de Regulación reitera lo indicado en la Ley 142 de 1994 y se indicó respecto de las Áreas de Servicio Exclusivo lo siguiente:

“'Artículo 1.2.1.1 Definiciones. Área de servicio exclusivo. Es un área otorgada por las entidades territoriales competentes a una persona prestadora del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado o aseo, mediante licitación pública, en la cual ninguna otra persona prestadora puede ofrecer los servicios objeto del contrato, durante un tiempo determinado.”

En suma, única y exclusivamente mediante áreas de servicio exclusivo, debidamente constituidas conforme el procedimiento del Artículo 40 de la Ley 142 de 1994, desarrollado por la Resolución CRA 151 de 2001 en sus Artículos 1.2.1.1 y siguientes, es posible restringir el acceso al mercado tras establecer áreas geográficas exclusivas para su prestación.

En este sentido, corresponde a las entidades territoriales determinar el esquema que atienda a las condiciones particulares de su municipio, y en caso que así lo decida, podrá solicitar a la Comisión la verificación de la existencia de motivos que permitan la inclusión de cláusulas de áreas de servicio exclusivo en los contratos de prestación para el servicio público de aseo. En todo caso, el esquema que se decida aplicar en el municipio deberá garantizar la prestación a todos sus habitantes, con los niveles de calidad, cobertura y continuidad señalados en la normatividad vigente.

2. Situación de la Prestación del servicio de Aseo en la ciudad de Bogotá.

Desde la terminación de los contratos de concesión celebrados con ocasión de la Licitación Pública 001 de 2002 en septiembre del año 2011, la prestación del servicio público domiciliario de aseo en la ciudad de Bogotá se encuentra en libre competencia aun cuando se celebraron nuevos contratos por parte del Distrito para la prestación del servicio público domiciliario de aseo toda vez que, para la celebración de dichos contratos, el Distrito no contaba y aún no cuenta con una verificación de motivos de áreas de servicio exclusivo por parte de la CRA que le permitieran incluir cláusulas de exclusividad.

La situación anteriormente descrita, junto con el régimen jurídico aplicable, no era ajena a las autoridades del Distrito ni a la EAAB, las salvedades y recomendaciones acerca del régimen jurídico aplicable, fueron puestas de presente de manera insistente y reiterada las autoridades Distritales por parte de la CRA, no solamente dentro del marco de acompañamiento técnico realizado al Distrito, sino a través de los medios de comunicación y en escenarios frente a los órganos de control:

1. En virtud del Auto 275 de 2011, la CRA fue exhortada con el fin "...que revise y defina parámetros generales para la prestación de los servicios de separación, reciclaje, tratamiento y aprovechamiento de residuos sólidos..”, los cuales deberán ser incluidos en la metodología tarifaria del servicio público domiciliario de aseo, así como “...para que acompañe y preste su colaboración al Distrito... en la definición de la regulación especial a nivel distrital dirigida a la regularización de la población de recicladores en los componentes de separación, reciclaje, trasformación y aprovechamiento de residuos." Frente a esto la Comisión ha adelantado las siguientes gestiones:

En relación con el acompañamiento y colaboración al Distrito - se realizaron seis (6) mesas de trabajo con la UAESP, los días 15, 23 y 29 de mayo, 5, 12 y 19 de junio y 28 de noviembre del año 2012, para explicar la metodología tarifaria vigente - Res. 351 de 2005 - y aclarar aspectos jurídicos, técnicos y económicos de la misma, que le sirve de base al Distrito Capital para reconocer la actividad del aprovechamiento en el marco del servicio público de aseo, tal como está definido en el artículo 1 del Decreto 1505 de 2003.

En este marco, se explicó a la UAESP que los recicladores al convertirse en "prestadores del' servicio público", se les puede incentivar de acuerdo con el artículo 17 de la Resolución CRA 351 de 2005; y a los usuarios, según el artículo 39 de la misma Resolución.

Adicionalmente, la CRA puso de presente en las distintas reuniones que existe libre competencia en la prestación del servicio de aseo en el Distrito desde septiembre de 2011, de tal forma que la UAESP debía solicitar áreas de servicio exclusivo, en el caso de así considerarlo, como consta en la ayuda de memoria del día 5 de junio de 2012 de la siguiente forma:

“3. Se aclaró que el acompañamiento de la Comisión de Regulación a la UAESP no puede exceder sus competencias como entidad reguladora. Se está brindando una asesoría sobre las alternativas que se tienen para la creación del esquema de aseo de la capital que permita la inclusión de los recicladores, pero será la UAESP quien tome la determinación del caso. Lo anterior, con el fin de que la CRA conserve su independencia en el tema; dado que si la UAESP solicita establecimiento de Áreas de Servicio Exclusivo (ASE para Bogotá será la CRA quien deberá verificar y otorgar dichas áreas.”

De igual forma, como consta en la ayuda de memoria del día 19 de junio de 2012, en dicha reunión "... 1. Se llevó a cabo por parte de la CRA explicación de la normativa vigente en relación con la solicitud de verificación de motivos de áreas de servicio exclusivo...", de tal forma que la UAESP conocía de manera clara lo relacionado con las áreas de servicio exclusivo y las posibilidades legales para la prestación, al punto que en la misma reunión “...3. La CRA recomienda a la UAESP, llevara cabo un detallado y profundo análisis jurídico, técnico operativo y financiero para definir el esquema que adoptara para garantizar la prestación del servicio público de aseo, con la inclusión social en el servicio de aprovechamiento; en el marco de las normas y regulación vigentes."

En la ayuda de memoria del 23 de mayo de 2012 consta que la UAESP tenía claro que “La UAESP decidirá y definirá lo pertinente a la presentación de solicitud de ASE para la ciudad de Bogotá. En caso de hacerlo presentara a la CRA dicha solicitud con el correspondiente modelo financiero. La CRA manifiesta que dicha decisión es autónoma por parte del Distrito y su competencia se limitara a verificar los motivos de dicha solicitud de acuerdo con lo estipulado en la normatividad vigente y lo indicado en el Auto 275 de 2011", de tal forma que era consciente de su responsabilidad y del régimen de competencia en la ciudad de Bogotá.

Adicionalmente, en la reunión del 28 de noviembre, la CRA le manifiesta al director de la UAESP que "...la CRA no puede avalar ningún esquema de prestación del servicio porgue no es su competencia, en desarrollo del acompañamiento se recomendó la formalización de los recicladores para lograr la inclusión en el marco legal del servicio público de aseo. Sin embargo, pone de presente que la Ley 142 de 1994, en concordancia con la Constitución Política, estableció dos regímenes de prestación del servicio, que son la Libre Competencia como régimen general, y excepcionalmente el esquema de Área de Servicio Exclusivo". (Negrilla y Subrayado fuera de texto)

2. La Comisión asistió a cuatro (4) mesas de trabajo convocadas por la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública de la Procuraduría General de la Nación, a las cuales asistieron las distintas autoridades del Distrito así como la EAAB, los días 25 de enero, 21 de junio, 6 y 13 de noviembre del año en curso, relacionadas con la prestación del servicio público domiciliario de aseo en la ciudad de Bogotá, en las cuales la Comisión reiteró el régimen de libre competencia y la normatividad vigente que rige el servicio público de aseo, de la siguiente forma.^[6]:

“2. PRESENTACIÓN DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA.

El Doctor Julio Aguilera, Experto Comisionado de la CRA, señala que la intervención de la entidad no puede hacerse a manera de recomendaciones, por cuanto las competencias legales no lo permiten. Para el efecto realizará la presentación de los temas relacionados con el objeto de la Mesa de Trabajo, con apoyo en los conceptos institucionales que ha emitido la Comisión.

2.1. Libertad de competencia.

Expone que en relación con el soporte normativa se concluye que actualmente nos encontramos frente a un régimen de libre competencia, frente al cual, el ente de control ya se ha pronunciado de manera amplia, no obstante existir unos contratos suscritos.

Ese marco de libre competencia significa que cualquier operador podría entrar a prestar el servicio y las empresas prestadoras del servicio público domiciliario de aseo que lo necesiten, pueden solicitar la suscripción de convenios de facturación conjunta. En ese sentido, el artículo 4 del Decreto 2668 de 1999, dispone lo siguiente:

“Obligaciones. Será obligatorio para las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios facturar los servicios de alcantarillado y aseo, suscribir el convenio de facturación conjunta, distribución y/o recaudo de pagos; así como garantizar la continuidad del mismo, si son del caso, salvo que existan razones técnicas insalvables comprobables que justifiquen la imposibilidad de hacerlo. Esta justificación se acreditará ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios."

En virtud de lo anterior, la única razón válida que podría alegar el prestador que recibe la solicitud para negarse a suscribir el convenio lo constituye la existencia y demostración de razones técnicas insalvables ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

2.2. Contabilidades separadas en los servicios.

En este punto señala que el artículo 18 de la Ley 142 de 1994, establece lo siguiente: "Articulo 18. Objeto. La Empresa de servicios públicos tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta Ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa.

Las comisiones de regulación podrán obligar a una empresa de servicios públicos a tener un objeto exclusivo cuando establezcan que la multiplicidad del objeto limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario. En todo caso, las empresas de servicios públicos que tengan objeto social múltiple deberán llevar contabilidad separada para cada uno de los servicios que presten; y el costo y la modalidad de las operaciones entre cada servicio deben registrarse de manera explícita

(...)"

Es por ello que no existe impedimento legal para que un operador de servicios públicos amplíe su objeto y que convierta en una empresa multiproductos; lo importante es que en ese caso se dé estricta aplicación a lo dispuesto por la norma arriba mencionada, en el sentido de llevar contabilidad separada para cada uno de los servicios que presten. De igual forma, las fuentes de financiación de esos servicios deben ser claras y estar asociadas a la prestación de los mismos. No existe la posibilidad de acudirá la figura de subsidios cruzados entre servicios, para financiar de alguna manera otro servicio. Cada servicio debe ser autofinanciable con sus propios recursos.

2.3. Vigencia Resolución CRA 541 de 2011.

Señala el Experto Comisionado que la resolución citada, decidió la solicitud de verificación de la existencia de motivos que permiten la inclusión de cláusulas de áreas de servicio exclusivo en los contratos de concesión que se suscriban para la prestación del servicio público de aseo en Bogotá, Distrito Capital. Así mismo, considera que es importante tener en cuenta que dicha verificación fue utilizada por el Distrito para dar inicio al Proceso Licitatorio 001 de 2011. Señala que es relevante recalcar que la verificación efectuada por la CRA tuvo como escenario un momento en el tiempo y unas condiciones que se encontraban vigentes al momento de la verificación.

Ahora bien, la Honorable Corte Constitucional a través del Auto 275 de 2011, decidió dejar sin efecto la licitación pública mencionada, así como todos los actos administrativos con ocasión de dicho proceso; lo anterior se constituye en una de las razones por las cuales la CRA considera que el mencionado acto administrativo perdió fuerza ejecutoria.

Sobre el particular señala que la UAE CRA ha emitido varios pronunciamientos dentro de los cuales a título simplemente enunciativo, se resaltan los siguientes:

--Radicado CRA 20122110053591 del 28 de junio de 2012, en el cual se señaló:

"...Así las cosas al dejar la H. Corte Constitucional sin efecto la licitación 001 de 2011 así como - todos los actos administrativos dictados con ocasión del proceso, por considerar que no dieron cumplimiento a lo ordenado mediante Sentencia T-724 de 2003 y el Auto 268 de 2010 la Resolución 541 de 2011 no puede ser utilizada por el Distrito para adelantar una nueva licitación, en atención a que esta quedó sin efectos...” (Resaltado fuera de texto)

--Radicado CRA 20122110057021 del 14 de septiembre de 2012, en el cual se consideró:

"... Así las cosas en gracia de discusión, jurídicamente es imposible que esta UAE- CRA entre a suspender la Resolución CRA 541 DE 2011 como autoridad que la produjo toda vez que dicho acto perdió la fuerza ejecutoría y por lo tanto ha desaparecido del mundo jurídico (...)

Refuerza lo dicho, el hecho de que el decaimiento sufrido por la Resolución 541 de 2011 con ocasión del Auto 275 de 2011 fue en su integralidad... no puede-entenderse que la pérdida de fuerza ejecutoria se predica de una parte del acto y que otra quedó vigente, dado que la figura del decaimiento del acto administrativo se refiere a la integralidad del acto...” (Resaltado fuera de texto).

Igualmente, considera que los fundamentos de hecho y de derecho que sirvieron como soporte para la expedición del acto administrativo han desaparecido. En lo relacionado con los fundamentos de hecho, entre otras razones, debido a que las condiciones financieras presentadas en la verificación de motivos sometida a consideración de la Comisión, antes de la decisión de la Corte, ya no son las mismas ni permanecen iguales.

Así mismo, en lo que atañe a los fundamentos de derecho, también, desaparecieron, en la medida que con posterioridad a la expedición del acto administrativo, mediante la expedición de la Ley 1537 de 2012 se derogó el artículo 9 de la Ley 632 de 2000 y como consecuencia, el Decreto 891 de 2002, desaparición del mundo jurídico.

Finalmente manifiesta que La UAESP formuló en agosto nueva solicitud de verificación de motivos, entre otras razones, no se presentó el modelo financiero. Hace una semana se venció el plazo y se declaró el desistimiento y en consecuencia se deberá presentar una nueva solicitud de verificación de motivos…” (Negrillas y Subrayado fuera de texto)

3. En relación con la decisión del Distrito de prestar el servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá y excluir a los demás prestadores del servicio, mediante comunicado de prensa del día 25 de Octubre, la CRA reiteró que:

“...es pertinente aclarar que la CRA desconoce el modelo que la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos (UAESP) y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB) pretenden aplicar para la prestación del servicio público de aseo en el Distrito Capital”.

Así mismo resaltó que: “El pasado mes de julio, la UAESP solicitó a esta entidad la verificación de motivos para el establecimiento de áreas de servicio exclusivo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 40 de la ley 142 de 1994, a la cual la CRA presentó observaciones sobre las que no se han recibido las aclaraciones y ajustes sugeridos”.

Sin embargo, “la CRA está presta a atenderla solicitud de la UAESP en aras de dar cumplimiento a lo establecido en el Auto 275 de 2011 de la Corte Constitucional, en el sentido de incluir a los recicladores de Bogotá para realizar la actividad complementaria de aprovechamiento”, agregó Aguilera.

En la actualidad, en el Distrito se presta el servicio de aseo en libre competencia, aunque existan contratos con los prestadores privados, los cuales vencen el próximo 18 de diciembre.

Con respecto a la prestación del servicio público de aseo por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB) para el Distrito, la CRA considera que se deben tener en cuenta los siguientes aspectos:

De acuerdo con el artículo 10 de la Ley 142 de 1994, cualquier persona prestadora debidamente constituida puede entrar a competir por la prestación del servicio de aseo. El hecho de que la EAAB haya decidido adquirir personal y equipos para prestarlo, y que sea una empresa oficial de carácter distrital, no le asegura privilegio ni monopolio-sobre el mercado. Para que esto suceda debe existir una licitación para otorgar áreas de servicio exclusivo en la que, dado el caso, la oferta presentada por la EAAB supere las ofertas de los demás proponentes. Teniendo en cuenta lo anterior, la Empresa de Acueducto de Bogotá no puede arrogarse la exclusividad de la prestación del servicio.

Adicionalmente, según lo establecido en el artículo 18 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos que tengan objeto social múltiple deberán llevar contabilidad separada para cada uno de los servicios que prestan, y el costo y la modalidad de las operaciones entre cada servicio deben registrarse de manera explícita.

De acuerdo con lo anterior, (...) la CRA explicó que: “la EAAB no debe afectar las inversiones del plan maestro de acueducto y/o alcantarillado, y tampoco puede subsidiar inversiones y operación del servicio de aseo con recursos de los servicios de acueducto y alcantarillado"

Concluye (...) (la CRA): "se debe tener en cuenta que si la administración distrital piensa modificar el esquema que durante más de 10 años ha funcionado para el servicio público de aseo, el nuevo esquema debe considerar mejorar la operación, la calidad y aumentar la cobertura del servicio, sujeto a que las tarifas cobradas a los usuarios sean el resultado de aplicar la metodología tarifaria vigente, que en todo caso ha permitido reducir costos en otras ciudades. En concepto de esta Comisión, no se ve claramente cuál es el esquema de prestación del servicio que se adoptará, ya que las declaraciones entregadas a diferentes medios son contradictorias: Por una parte se afirma que la EAAB comprará una flota de vehículos que le permita prestar el servicio de aseo, y de otra parte se ha expresado que habrá un nuevo operador público que subcontratará la prestación con empresas privadas, asegurando que esa prestación estaría a cargo de los recicladores" (Negrillas y Subrayado fuera de texto)

4. La UAESP mediante comunicación radicada bajo el consecutivo CRA No. 20123210036912 del 30 de julio de 2012 solicitó pronunciamiento de esta Comisión en relación con la verificación de motivos para la concesión de áreas de servicio exclusivo en la ciudad de Bogotá. Esta solicitud demuestra que la UAESP es consciente del esquema de libre competencia que existe en el Distrito.

En respuesta al anterior oficio, y con base en la documentación remitida en el mismo, la CRA mediante oficio con radicado CRA No. 20122110050961 de fecha 14 de agosto de 2012, presentó a la UAESP observaciones sobre la documentación que soportaba la solicitud de verificación de motivos para la concesión de áreas de servicio exclusivo en la ciudad de Bogotá, entre otras, en los siguientes términos:

"No cumple con los aspectos y requerimientos realizados en el Auto 275 de 2011 por la H. Corte Constitucional, atendiendo: (...)

Así las cosas, en la documentación enviada no se encuentra una justificación para no incluir en el estudio contenido en el radicado del asunto, la actividad de aprovechamiento bajo el esquema de áreas de servicio exclusivo, por lo que se estaría incumplimiento el requerimiento de la H. Corte Constitucional en el sentido de realizar medidas de inclusión de la población recicladora y en consecuencia esa entidad le solicita remitir los análisis y documentación que sustenten apropiadamente tal decisión. (negrilla fuera de texto) (...)”

En concordancia con lo anterior, la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP, mediante oficio No. 20127010070411 del 13 de septiembre de 2012, radicado bajo el consecutivo CRA 20123210044092 de la misma fecha, solicitó a esta Comisión, prórroga del término para subsanar las observaciones planteadas a la petición del 30 de julio de 2012, radicada en esta entidad bajo el consecutivo CRA No. 20123210036912, sobre la verificación de motivos para la concesión de áreas de servicio exclusivo en la ciudad de Bogotá hasta el 12 de octubre de 2012.

Esta Comisión mediante radicado CRA 20122110058941 del 21 de septiembre de 2012, recibido por la UAESP el 24 de septiembre de 2012, bajo el consecutivo No. 20126800135462, dio respuesta a la solicitud de prórroga, reiterando "...lo señalado en la comunicación bajo radicado No. 2012-211-005096-1 de fecha 14 de agosto de 2012, en el sentido de que esta entidad no dará inicio a la actuación administrativa pertinente a la verificación de motivos solicitada, hasta tanto la UAESP realice las aclaraciones y envíe la documentación necesaria para dar cumplimiento a las normas vigentes, así como lo dispuesto en el Auto 275 del 19 de diciembre 2011 (sic) proferido por la H. Corte Constitucional, en el plazo señalado en su comunicación. (...)”

El plazo inicial para allegar la información requerida fue ampliado hasta el día 12 de octubre de 2012, en atención al término de prórroga solicitado por la UAESP.

Ahora bien, en el Sistema de Gestión Documental Orfeo de la Entidad se pudo constatar que no se recibieron las aclaraciones y documentación requerida mediante el oficio con radicado CRA No. 20122110050961 de 14 de agosto de 2012, necesaria para que la CRA se pronunciara sobre la verificación de motivos para la concesión de áreas de servicio exclusivo.

De esta manera, el Comité de Expertos de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en Sesión Ordinaria No. 40 de 30 de octubre de 2012, decidió declarar el desistimiento de la petición presentada mediante oficio con radicado CRA No. 20123210036912 del 30 de julio de 2012, respecto de la solicitud de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP, en relación la verificación de motivos para la concesión de áreas de servicio exclusivo en la ciudad de Bogotá.

De igual forma, es tan claro para la UAESP el conocimiento del esquema de áreas de servicio exclusivo señalado en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, que mediante comunicación con radicado CRA 2012-321- 005376-2 del 19 de noviembre de 2012, el doctor Henry Romero Trujillo, en su condición de Director General (E), en virtud de lo dispuesto en el artículo 116 del Acuerdo Distrital 257 de 2006, presentó ante esta Comisión de Regulación nuevamente el estudio de factibilidad técnica, económica y financiera, a que se refiere el numeral 1.3.7.7 de la Resolución CRA 151 de 2001 con el objeto de incluir cláusulas en los contratos de prestación del servicio público de aseo en el Distrito Capital.

Una vez analizada la documentación remitida por la UAESP, esta Comisión de Regulación procedió a realizar observaciones a la misma mediante oficio con radicado CRA 2012-211-008635-1 del 14 de diciembre de 2012, en relación con el cumplimiento con de las condiciones contenidas en la Sección 1.3.7 de la Resolución CRA 151 de 2001, así:

“(…) Régimen de transición temporal

La UAESP manifestó en el documento^[7] que “La medida de operar el servicio de aseo a partir del 18 de diciembre por un periodo transitorio de (1) año mediante Convenio Interadministrativo con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP - EAAB ESP -, responde a la necesidad de contar con espacio para la organización del esquema operativo del sistema de aprovechamiento operado por la población recicladora

(…)

Esta medida debe desarrollarse en el marco de la declaración de urgencia manifiesta dado que además la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, no ha definido la reglamentación tarifaria aplicable al servicio de aseo que incluya el reconocimiento a la labor de la población recicladora

(...)

En relación con lo anterior, nos permitimos manifestar que la verificación de motivos señalada en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, como una competencia de esta Comisión, se surte sobre las actividades de van a ser objeto de exclusividad y antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos.

Atendiendo a lo anterior, la verificación de motivos no puede realizarse sobre esquemas o modelos de prestación distintos a las Áreas de Servicio Exclusivo, como es el caso del periodo de transición propuesto por la UAESP en el cual y de acuerdo con lo informado, la prestación del servicio público de aseo en el Distrito Capital será asumida por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP.

Así las cosas, esta Entidad no puede pronunciarse acerca del régimen de transición temporal a que se refirió la UAESP.”

En este sentido, la CRA señala a la UAESP que la verificación que realiza sobre las Áreas de Servicio Exclusivo señaladas en la Ley 142 de 1994, no concuerda con lo manifestado por la UAESP, en el sentido que la prestación del servicio público de aseo será asumida por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP.

En relación con el aprovechamiento en el marco de la verificación de Áreas de Servicio Exclusivo, la Comisión le informa a la UAESP:

“Sin embargo, sugerimos se revise que si no existe Área de Servicio Exclusivo, la prestación se encuentra en régimen de competencia, el cual constituye la regla general para la prestación del servicio público de aseo. Así, en el caso que la actividad de aprovechamiento no se solicite bajo el esquema de ASE, está en libre competencia, lo que indica que no solo la población recicladora podrá prestar ese componente del servicio, sino que lo podrán hacer todos los que puedan constituirse en las personas prestadoras enunciadas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994." (Negrilla Y Subrayado fuera de texto original).

Posteriormente, la UAESP mediante comunicación con radicado CRA 2013-321-000083-2 del 14 de enero de 2013, señaló que "(...) de conformidad con lo previsto en el artículo 17 de la Ley 1437 de 2011, la Unidad de manera respetuosa solicita prórroga hasta el 14 de febrero de 2013, con el fin de contar con el tiempo suficiente para subsanarlos requerimientos formulados por la CRA”. La mencionada prórroga fue concedida por esta Comisión de Regulación y tal decisión fue informada a la UAESP mediante oficio con radicado CRA 2013-211-000087-1 del 15 de enero de 2013.

En concordancia con lo anterior, la UAESP remite el oficio 20137010030961 del 02 de abril de 2013, radicado en la CRA con el número 2013-321-001283-2 del 04 de abril de 2013, en el cual solicita un plazo para atender las observaciones realizadas por la CRA en el oficio 20132110007631 hasta el 08 de mayo de 2013.

5. De igual forma, el Congreso de la Republica solicitó conceptos a esta Comisión en relación con el marco jurídico del servicio público de aseo y la situación del mismo en la ciudad de Bogotá, en el marco de la Proposición 35 de 2012 de la Comisión Sexta Constitucional Permanente del Senado de la República, los cuales se emitieron mediante Radicados CRA 20122110075611, 20122110076081 ambos del 8 de noviembre de 2012 y 20122110082541 del 13 de noviembre de 2012. Dichos pronunciamientos fueron reiterados en la audiencia llevada a cabo el día 20 de noviembre de 2012, con ocasión de la mencionada Proposición, en las cuales participaron la UAESP, la EAAB y la Alcaldía Mayor de Bogotá, razón por la cual una vez más, se les puso de presente la normatividad que rige el servicio.

Sobre el régimen jurídico del servicio público de aseo, la CRA se manifestó en los siguientes términos:

“...Sea lo primero indicar que el artículo 365 y siguientes de la Constitución Política, señalan que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y por lo tanto es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Ahora bien, los artículos 333 y 365 de la Constitución Política indican que los servicios públicos domiciliarios como regla general se prestan en régimen de competencia.

Sin embargo, conforme al Artículo 40 de la Ley 142 de 1994, existe, una excepción a dicha regla y corresponde a las áreas de servicio exclusivo, las cuales son facultativas del ente territorial, pues constituye una herramienta excepcional para garantizar que la cobertura del servicio de aseo se extienda a las personas menores ingresos.^[8]

Por lo anterior, “...si no existe un área de servicio exclusivo en un municipio, para la prestación de un servicio público determinado, dicho mercado se encuentra en régimen de libre competencia, en el marco de la normativa vigente, sin que sea una condición derivada directamente del auto en comento”.^[9]

En relación con la posibilidad de que la EAAB E.S.P. prestará el servicio público de aseo, la CRA mediante Radicado CRA 20122110076081 manifestó claramente, al igual que en el antes citado comunicado de prensa, que “...el hecho de que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ingrese a competir con otras personas prestadoras para la prestación del servicio de aseo, no implica que los demás prestadores sean excluidos del mercado, pues como se indicó anteriormente, en la prestación del servicio de aseo existe un esquema de libre competencia...”

En igual sentido, en Radicado CRA 20122110082541 del 13 de noviembre de 2012, la CRA puso de presente nuevamente que “...al no existir un área de servicio exclusivo en Bogotá, la prestación se encuentra en régimen de competencia, en el cual existe la libre entrada de prestadores para atender el mercado, en el cual la EAAB tendrá que competir con los demás prestadores. Lo anterior, constituye la regla general para la prestación del servicio público domiciliario de aseo”.

6. En relación con el tema de facturación conjunta de los prestadores privados del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá con la EAAB, mediante Radicado CRA 20122110061621 del día 5 de octubre de 2012, del cual se envió copia a la EAAB, respondió una solicitud por parte del Consorcio Aseo Capital S.A. E.S.P. para que se que se garanticen, dentro del esquema de libre competencia actual, las condiciones de igualdad entre todos los competidores por la prestación del servicio público de aseo de la capital, a través de la suscripción de un convenio de facturación conjunta con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá - E.A.A.B.

En el mencionado radicado, la CRA puso de presente que “...las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas, no requieren permiso para para desarrollar su objeto social; pero para operar, es necesario que obtengan las licencias y permisos, dependiendo del servicio de que se trate, y cumplir con lo dispuesto en el régimen de los servicios públicos domiciliarios”, y así mismo "...salvo la existencia de razones técnicas insalvables comprobadas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, es de carácter obligatorio para las empresas de servicios públicos domiciliarios facturar conjuntamente los servicios públicos domiciliarios de saneamiento básico, así como la suscripción de los respectivos convenios de facturación conjunta”.

Por lo anterior, esta Comisión corrió traslado, mediante Radicado CRA 20122110062961 del día 10 de octubre de 2012, a la Superintendencia de Industria y Comercio "...para lo de su competencia, la comunicación No. 20123000010621 del 10 de febrero de 2012, suscrita por el Subdirector de Asuntos Legales de la UAESP y dirigida a la EAAB, a la que hace referencia Aseo Capital S.A. E.S.P., en su solicitud, teniendo en cuenta que las afirmaciones allí anotadas, podrían configurar una práctica restrictiva de la competencia en la prestación del servicio de aseo."

Teniendo claro que, tanto las autoridades distritales como la EAAB, conocían el régimen jurídico del servicio público de aseo y el esquema de competencia que existe en la ciudad de Bogotá, esta Comisión se pronunciara a continuación, dentro de su competencia según lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, sobre unos temas específicos en la prestación del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá establecido en el Decreto Distrital 564 de 2012, los cuales se consideran de mayor importancia en relación con la investigación adelantada por su despacho.

2.1. Auto 275 de La Corte Constitucional y Decreto Distrital 564 de 2012

Sea lo primero mencionar que la CRA carece de competencia para pronunciarse acerca de la forma en que el Distrito pretende dar cumplimiento al Auto 275 de la Corte constitucional, sin embargo dentro del marco del acompañamiento técnico que exhorta la Corte a la CRA a hacer al Distrito la CRA, y de la lectura literal del mismo, se realizan las siguientes observaciones:

Es importante mencionar que el aprovechamiento y el reciclaje son actividades complementarias del servicio público de aseo, de acuerdo con lo previsto en el Artículo 14 de la ley 142 de 1994, de tal suerte que está sujeta a los principios y reglas previstas en el régimen de servicios públicos, así como las previsiones pertinentes al servicio público de aseo. Por lo cual, en la actividad de aprovechamiento existe libre competencia en el mercado, salvo que se cree un área de servicio exclusivo, previo agotamiento del procedimiento del artículo 40 de la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes.

Si bien es cierto que el Auto 275 de 2011 permite al Distrito definir autónomamente el esquema de prestación de la actividad de aprovechamiento, siempre que con ello se logre el objetivo de respetar los derechos de los recicladores en la prestación del servicio de aseo, también lo es que la Corte Constitucional dispuso expresamente que este se hiciera dentro del marco de la Ley. Por lo tanto, a continuación se traen a colación extractos del mencionado Auto, en los cuales se deja claro lo antes mencionado.

En los numerales 112 y 114 del Auto claramente se observa que el Distrito puede "...señalar la manera en que el esquema de libre competencia u otro legalmente posible para los componentes de reciclaje, tratamiento y aprovechamiento se coordinará con otros modelos de operación como la concesión de áreas de servicio exclusivo autorizadas para los componentes de recolección y transporte de residuos no separados o cualquier otro modelo”. El texto de estos numerales es el siguiente:

"112. En consecuencia, se ordenará al Distrito definir con la colaboración técnica de la CRA -a quien se exhortará para tal efecto-, parámetros especiales que definan cómo serán ofrecidos en la práctica los servicios de reciclaje, tratamiento y aprovechamiento de residuos y, la forma en que la prestación de los mismos deberá ser remunerada, bien a través de la tarifa o bien mediante la fijación de un esquema de precios, de forma que estos componentes sean manejados íntegramente por las organizaciones de recicladores que entren en proceso de regularización.

En ese orden, se deberá señalar la manera en que el esquema de libre competencia u otro legalmente posible para los componentes de reciclaje, tratamiento y aprovechamiento se coordinará con otros modelos de operación como la concesión de áreas de servicio exclusivo autorizadas para los componentes de recolección y transporte de residuos no separados o cualquier otro modelo, garantizando alternativas a través de las cuales sectores de la población tradicionalmente marginados, participen de manera real y material en la prestación del servicio público de aseo en sus componentes complementarios de reciclaje, transformación y aprovechamiento. Este aspecto deberá reflejarse en el esquema de metas a corto plazo señalado en el numeral 105 de esta providencia.

114. Lo expuesto, requiere habilitar un modelo que opere en dos vías, esto es: un trabajo coordinado en materia de regulación en el nivel distrital y en el nivel nacional. En caso de que el Distrito decida abrir un proceso de licitación para la concesión de cualquiera de los componentes del servicio público de aseo o para la celebración de contratos de prestación de servicios o establezca la operación bajo cualquier otro esquema, se deberán incluir acciones afirmativas en favor de la población de recicladores del Distrito que respondan a los parámetros de esta providencia y al esquema de metas propuesto para ser cumplido en el corto plazo.” (Negrillas y Subrayado fuera de texto)

Resulta claro de los mencionados numerales, que la Corte Constitucional no condiciona ni exige de manera alguna que la prestación de las actividades de aprovechamiento y reciclaje se realice en exclusividad, y mucho menos que las actividades del servicio público de aseo relacionadas con los residuos no aprovechables se realice de igual forma en exclusividad, ni tampoco que la prestación de las actividades de aprovechamiento y del servicio de aseo estén en cabeza del Distrito o una empresa pública de manera exclusiva, de tal forma que deban ser excluidos los otros prestadores privados o públicos de la prestación del servicio. Por el contrario, la Corte Constitucional establece de manera clara que la prestación de la actividad de aprovechamiento "se realice en libre competencia o en otro esquema legalmente posible, sin que por esta razón varíe el régimen legal o se afecte la prestación del servicio de aseo en relación con los residuos no aprovechables, y siempre se logre lo siguiente:

--Que se coordine el esquema de aprovechamiento y reciclaje, con el otro que se seleccione para las demás actividades del servicio de aseo

--Que se incluya las acciones afirmativas definidas por el Distrito en favor de los recicladores.

Precisado lo anterior, resulta pertinente observar que mediante los Artículos 6, 8, 9 y 13 del Decreto 564 de 2012 expedido por la Alcaldía de Bogotá, se establecieron condiciones y requisitos no previstos en la ley, reglamentación y la regulación específica del servicio público de aseo, para la entrada en el mercado de aseo de Bogotá, de tal forma que no podrán ser prestadores del servicio ni celebrar conve <sic> quienes no cuenten con un contrato con la EAAB o la UAESP, al disponer lo siguiente:

“ARTÍCULO 6.- Cumplimiento de la facultad de supervisión, coordinación y control del servicio de aseo. De conformidad con el artículo 116 del Acuerdo Distrital 257 del 30 de noviembre de 2006, para que una persona jurídica de naturaleza pública o privada pueda prestar en la ciudad de Bogotá Distrito Capital el servicio público de aseo, deberá acreditar ante la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP los requisitos exigidos en la ley y suscribir con dicha Unidad, o con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. E.S.P. - EAAB, un contrato en el cual se especifique el alcance de sus obligaciones y, particularmente, la forma cómo se cumplirán las actividades de supervisión, coordinación y control del servicio a cargo de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP.

PARÁGRAFO. Para la organización del servicio, en los convenios o contratos a los que hace referencia este artículo, podrá aplicarse la delimitación de las zonas en las que actualmente se desarrolla la operación, hasta la fecha en que se celebren nuevos contratos de concesión para las áreas de servicio exclusivo que sean propuestas por la UAESP y verificadas por la CRA, en los términos de la ley.

ARTÍCULO 8.- Empresas de Servicios Públicos del Distrito Capital. Con el propósito de asegurar la continuidad del servicio de aseo, en los términos establecidos por la Ley, la prestación se podrá hacer a través de Empresas de Servicios Públicos pertenecientes al Distrito a través de convenios o contratos que celebre la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP para el efecto.

La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAAB ESP, expedirá los actos, celebrará los contratos y realizará las operaciones que se requieran, todo de conformidad con lo previsto en la Ley 142 de 1994 y con estricta sujeción a las órdenes impartidas por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T- 724 de 2003 y en los Autos 275 de 2011, 268 de 2012 (Sic) y 084 de 2012.

ARTÍCULO 9.- Acceso al Relleno Sanitario. El acceso y disposición de residuos en el Relleno Sanitario Doña Juana, propiedad del Distrito Capital, queda condicionado a la celebración previa de un contrato de acceso al servicio público de aseo en la actividad complementaria de disposición-final con el operador contratado para el efecto, previa autorización de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP, en los términos previstos en el Decreto Nacional 838 de 2005.

La Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP proferirá los actos administrativos necesarios para que, a partir del 18 de diciembre del año en curso, y en la medida en que se venzan los contratos vigentes, en el Relleno Sanitario Doña Juana solamente se reciban residuos recolectados y transportados por empresas debidamente autorizadas por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP, con el fin de preservar la salubridad pública y asegurar el manejo técnico del relleno sanitario, así como el derecho de la población recicladora a recolectar el material aprovechable.

PARÁGRAFO 1. La autorización a que se refiere el presente artículo, podrá ser expedida por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP, previa solicitud escrita del interesado, acompañada del respectivo contrato o convenio suscrito para la prestación del servicio público de aseo.

PARÁGRAFO 2. Deberá garantizarse el pago del componente de la tarifa que remunera la actividad de disposición Piñal en el Relleno Sanitario Doña Juana por parte de los operadores del servicio público de aseo que realizan actividades de recolección, barrido y limpieza.

ARTÍCULO 13. Facturación. Las Empresas de Servicios Públicos de Bogotá D.C. podrán realizar convenios de facturación conjunta con empresas privadas que hayan suscrito con el Distrito Capital contratos para la prestación del servicio público de aseo. La Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP vigilará y controlará que las tarifas cumplan con las normas legales y correspondan a servicios efectivamente prestados al usuario.” (Subrayados y resaltados fuera de texto)

Al respecto, es importante reiterar que de conformidad con la Ley 142 de 1994, en concordancia con la Constitución Política, establece en su artículo 22 que las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas, no requieren permiso para para desarrollar su objeto social, pero para operar, es necesario que obtengan las licencias y permisos de que tratan los artículos 25 y 26, dependiendo del servicio de que se trate.

Así mismo, resulta necesario mencionar que el Decreto Nacional 2668 de 1999, establece que salvo la existencia de razones técnicas insalvables comprobadas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, es de carácter obligatorio para las empresas de servicios públicos domiciliarios facturar conjuntamente los servicios públicos domiciliarios de saneamiento básico, así como la suscripción de los respectivos convenios de facturación conjunta.

A su vez, se reitera que la Ley 142 de 1994, dispone en el numeral 9.2 del Artículo 9 que los usuarios tienen el derecho a la libre escogencia del prestador, el cual solo puede ser limitado en el caso de la constitución de áreas de servicio exclusivo, como se mencionó anteriormente.

2.2. Convenio Interadministrativo entre la UAESP y la EAAB

Resulta importante mencionar nuevamente, que con ocasión de la celebración del Convenio Interadministrativo suscrito entre la UAESP y la EAAB, la Comisión expidió comunicado de prensa del día 25 de octubre de 2012, el cual se citó anteriormente.

Adicionalmente, la Resolución expedida por su Despacho indica a folio 30, en relación con el mencionado convenio, lo siguiente:

“18.2.5. Contrato Interadministrativo No. 017 de 2012, suscrito entre la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP- y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP EAAB

El contrato interadministrativo No. 17 suscrito el 11 de octubre de 2012 entre la UAESP y la EAAB, tenía por objeto:

"Gestión y operación del servicio público de aseo en el área de la ciudad de Bogotá D.C., en sus componentes de recolección, barrido, limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped, poda de árboles en áreas públicas y transporte de los residuos al sitio de disposición final y todas las actividades de orden financiero, comercial, técnico, operativo, educativo y administrativo que ello conlleva.”

Como se desprende del texto trascrito, el convenio en mención tiene por objeto entregar a la EAAB E.S.P. la gestión y operación del servicio de aseo en Bogotá. Sobre el particular, es preciso mencionar que la Ley 142 de 1994, así como la regulación vigente, establecen con carácter obligatorio, previo a entregar la prestación de un servicio público a una empresa, sea esta privada o pública, que se agote un proceso de concurrencia de oferentes.

En efecto, si un Municipio o Distrito quiere ser prestador directo de uno o varios servicios públicos, deberá necesariamente agotar el procedimiento de invitación pública enunciado en el Artículo 6 de la Ley 142 de 1994.^[10] De igual forma, cuando los entes territoriales celebren contratos para entregar la prestación de uno o varios servicios públicos a una empresa, sea esta privada o pública, deberá garantizarse en debida forma la concurrencia de oferentes o el procedimiento de licitación pública contenida en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, Ley 80 de 1993, según sea el caso, con el fin de promover la competencia, de conformidad con el Parágrafo del Artículo 31 de la Ley 142 de 1994, que dispone:

“Parágrafo Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios, públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por e[ Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993". (Negrillas y Subrayado fuera de texto)

De igual forma, es importante mencionar que el contrato que trata el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, no corresponde ni puede asimilarse de ninguna forma a un área de servicio exclusivo, puesto que, como ya se mencionó, la única forma de otorgar un área de servicio exclusivo es agotando el procedimiento señalado en el acápite de única excepción a la libre competencia, circunstancia que no se presenta en este caso particular.

Por su parte, la Resolución CRA 151 de 2001, en las Secciones 1.3.2 y 1.3.5, de conformidad con las competencias asignadas en el artículo 35 de la Ley 142 de 1994, reguló los casos en que se debe agotar el procedimiento de licitación pública de la Ley 80 de 1993, los procedimientos de concurrencia de oferentes, y en qué casos se prescinde de tales procedimientos:

Sección 1.3.2 Régimen contractual de las personas prestadoras

“Artículo 1.3.2.1 Regla general en materia de contratación. De conformidad con lo establecido en los artículos 30, 31, 32 y 39 de la Ley 142 de 1994, los actos y contratos que celebren las personas prestadoras de servicios públicos se someten en cuanto a su formación, cláusulas y demás aspectos legales al régimen del derecho privado, salvo las excepciones previstas en la misma ley.

"Artículo 1.3.2.2 Contratos que deben celebrarse por medio de Licitación Pública. Modificado por el art 1, Resolución CRA 242 de 2003. Se someterán al procedimiento de licitación pública contenido en la Ley 80 de 1993, los siguientes contratos:

"a) Los contratos que celebren las entidades territoriales que incluyan cláusulas por medio de las cuales se crea un área de servicio exclusivo, o los que tengan por objeto modificar algunas de las cláusulas de los contratos que hayan creado tales áreas, en el sentido de modificar el concesionario, las tarifas, el área, su tamaño, el programa de inversiones o el término de duración de la misma;

"b) Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación” (Subrayado y resaltado fuera de texto)

En relación con el convenio interadministrativo, esta Comisión no tiene conocimiento si las autoridades distritales adelantaron algún procedimiento que garantizara la concurrencia de oferentes al entregar la prestación del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá.

Sin embargo, la Resolución 14902 de la Superintendencia Delegada para la Protección de la Competencia, pone de presente que no se adelantó proceso de concurrencia de oferentes, toda vez que se declaró que las razones de urgencia manifiesta alegadas en el mes de marzo de 2012, seguían vigentes. Sobre este particular, no puede pasarse por alto que como lo ha indicado el Consejo de Estado, aún en el marco de una urgencia manifiesta, la contratación que se haga no es totalmente discrecional y debe garantizarse la selección objetiva del contratista. Es decir que se debe respetar el principio básico de transparencia y el principio de que dicho contratista cuente con la experiencia y medios suficientes para la adecuada ejecución del objeto contractual.

En efecto, el Consejo de Estado en sentencia del 27 de abril de 2006 de la Sección Tercera, Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra, ha señalado que la urgencia manifiesta es un mecanismo excepcional y por ende es de restrictiva interpretación, por lo que su aplicación en caso de situaciones de crisis debe ser rigurosa, respetando su finalidad y requisitos, entre otras, para garantizar la continuidad de un servicio público. Puntualizó el Consejo de Estado que la utilización de la urgencia manifiesta debe garantizar en todo caso los principios de transparencia y selección objetiva, en los siguientes términos:

a. "2.2. La Ley 80 de 1993, artículos 41 a 43 incorporó la figura de la urgencia manifiesta como una modalidad de contratación directa. Se trata entonces de un mecanismo excepcional, diseñado con el único propósito de otorgarle instrumentos efectivos a las entidades estatales para celebrar los contratos necesarios, con el fin de enfrentar situaciones de crisis, cuando dichos contratos, en razón de circunstancias de conflicto o crisis, es del todo imposible celebrarlos a través de la licitación pública o la contratación directa. Es decir, cuando la Administración no cuenta con el plazo indispensable para adelantar un procedimiento ordinario de escogencia de contratistas.

b. En otras palabras, sí analizada la situación de crisis se observa que la Administración puede enfrentarla desarrollando un proceso licitatorio o sencillamente acudiendo a las reglas de la contratación directa, se hace imposible, en consecuencia, una declaratoria de urgencia manifiesta. Así las cosas, la imposibilidad de acudir a un procedimiento ordinario de selección de contratistas constituye un requisito legal esencial que debe ser respetado por las autoridades cuando se encuentren frente a situaciones que aparentemente puedan dar lugar a la utilización de este instrumento contractual.

c. En este orden de ideas, “la urgencia manifiesta procede en aquellos eventos en los cuales puede suscitarse la necesidad de remediar o evitar males presentes o futuros pero inminentes, provocados bien sea en virtud de los estados de excepción, o por la paralización de los servicios públicos, o provenientes de situaciones de calamidad o hechos constitutivos de fuerza mayor o desastres, o cualquier otra circunstancia similar que tampoco dé espera en su solución, de tal manera que resulte inconveniente el trámite del proceso licitatorio de selección de contratistas reglado en el estatuto contractual, por cuanto implica el agotamiento de una serie de etapas que se toman su tiempo y hacen más o menos largo el lapso para adjudicar el respectivo contrato, circunstancia que, frente a una situación de urgencia obviamente resulta entorpecedora, porque la solución en estas condiciones, puede llegar tardíamente, cuando ya se haya producido o agravado el daño” (CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera. Sentencia de 27 de abril de 2006. Expediente: 05229. Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra).

d. Por otra parte, para la Sala resulta claro que uno de los elementos esenciales de la urgencia manifiesta lo constituye la obligación de verificar que el objeto del. contrato necesita su permanencia, es decir, que se requiere garantizar por parte de la Administración la continuidad de un servicio que exige suministro de bienes, ejecución de obras o la propia prestación de servicios (En este sentido véase CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 28 de enero de 1998. Radicado No. 1073. Consejero Ponente: Javier Henao Hidrón y el Concepto de 24 de marzo de 1995. Radicado 677. Consejero Ponente: Luis Camilo Osorio Isaza.).

(…)

d. De otra parte, de esta disposición se infiere que la declaratoria de urgencia puede referirse a uno o varios contratos que se funden en el mismo motivo; pero, en la motivación se debe hacer referencia específica a cada uno de los contratos que se vayan a celebrar con el objeto de señalar claramente su causa y finalidad.^[11]

2.3. Para esta Sala, es importante señalar que la urgencia manifiesta, aunque implique la posibilidad legal para celebrar contratos de forma directa e inmediata, bajo ninguna circunstancia puede convertirse en una regla general o en un instrumento discrecional en manos de las autoridades públicas, todo lo contrario, su aplicación es de derecho estricto y procede previa configuración real y efectiva de las precisas causales que el legislador establece en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993.

En conclusión, la contratación por la vía de urgencia no puede ser una contratación abusiva, contraria a los principios de la contratación estatal, es decir, se debe garantizar la transparencia, la selección oblativa, la debida ejecución del contrato y el cumplimiento de las finalidades del mismo, esto es, prestar, un buen servicio público a los administrados.^[12] (Resaltado y Subrayado fuera de texto)

En este contexto, como el Consejo de Estado remite al principio de selección objetiva, resulta necesario revisar el contenido de dicho principio en el Artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. Este Artículo establece que “DE LA SELECCIÓN OBJETIVA. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios: 1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6o de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación (…)”.

Por lo tanto, a la luz de la legislación y regulación vigente, aún en el marco de una urgencia manifiesta, los contratos que se suscriban para entregar sin el correspondiente proceso de concurrencia de oferentes a un prestador en desmedro de otros, debe garantizar la idoneidad del prestador con quien se celebre el contrato, idoneidad, que según los principios que rigen este tipo de contratación, debe contar con la experiencia en el objeto contractual, esto es en la prestación del servicio de aseo, lo cual no es posible predicar de la EAAB, toda vez que su objeto ha sido siempre la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado.

2.3. Facturación Conjunta de los Servicios de Saneamiento Básico

El Decreto 564 de 2012 en su Artículo 13 previó que "Las Empresas de Servicios Públicos de Bogotá D.C. podrán realizar convenios de facturación conjunta con empresas privadas que hayan suscrito con el Distrito Capital contratos para la prestación del servicio público de aseo. La Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP vigilará y controlará que las tarifas cumplan con las normas legales y correspondan a servicios efectivamente prestados al usuario.”

Es preciso mencionar que los servicios de saneamiento básico son los de alcantarillado y aseo. Respecto de ellos, debido a los impactos en la salubridad pública y la salud humana, no son objeto de la suspensión por mora en el pago, como si ocurre con los demás servicios públicos. En esta medida, cuando una persona prestadora sólo presta del servicio de aseo, existe un instrumento que facilita la facturación, recaudo y cobro del servicio. Se trata de la facturación conjunta. A través de este tipo de convenios se logra además que los usuarios en mora en el servicio de aseo les pueda ser suspendido el servicio que presta la empresa concedente.

Lo concerniente a la facturación conjunta se encuentra regulado en el Artículo 146 de la Ley 142 de 1994, en el Decreto 2668 de 1999 que aplica a todas las empresas de servicios públicos, en el Decreto 1987 de 2000 que aplica específicamente para las empresas prestadoras de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, y las Resoluciones CRA 151 de 2001, Artículos 1.3.22.1 a 1.3.22.3.6, modificada por la Resolución 422 de 2007.

El Decreto 2668 de 1999 “Por el cual se reglamentan los artículos 11 en los numerales 11.1, 11.6 y 146 de la Ley 142 de 1994” que en su artículo 4 dispone que:

"es obligatorio para las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios facturar los servicios de alcantarillado y aseo, como también suscribir el convenio de facturación conjunta, salvo que existan razones técnicas insalvables comprobables que justifiquen la imposibilidad de hacerlo. Dicha justificación debe ser acreditada por la empresa concedente ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios." (subraya y negrilla fuera de texto)

El mismo artículo 4 del Decreto 2668 de 1999, indica que el prestador que asuma estos procesos, por libre elección del prestador del servicio de aseo y/o alcantarillado, no podrá imponer condiciones que atenten contra la libre competencia ni abusar de una posible posición dominante.

Es entonces este mismo Decreto, el que establece “que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, regulará las condiciones generales y particulares con arreglo a las cuales las empresas concedentes y solicitantes deberán celebrar los convenios de facturación conjunta”. Por lo que atendiendo a las facultades otorgadas, esta Comisión de Regulación, en la Resolución CRA 151 de 2001, complementada y modificada por la Resolución CRA 422 de 2007, consignó disposiciones aplicables a los convenios de facturación conjunta, tales como condiciones mínimas del convenio y procedimiento para su suscripción y estableció la metodología de cálculo de los costos del proceso de facturación conjunta.

Por su parte el Decreto 1987 del 2 de octubre de 2000 proferido por el entonces Ministerio de Desarrollo Económico y por el cual se reglamenta el artículo 11 de la Ley 142 de 1994, en su Artículo 2 indicó “Obligación de facturar. Las entidades de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, suscribirán el convenio de facturación conjunta, distribución de ésta y lo recaudo de pago, y prestarán este servicio a las personas prestadoras de servicios de saneamiento básico, de conformidad con la regulación que al respecto expida la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en los términos del artículo cuarto del presente decreto y ejecutarlo en la forma convenida, sin perjuicio de que este servicio se pueda contratar con empresas prestadoras de otros servicios públicos domiciliarios. Parágrafo 1°. El presente artículo no será aplicable a aquellas entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios que, por razones técnicas insalvables, justifiquen la imposibilidad de hacerlo ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios" Este Decreto, el cual es específico para las empresas de acueducto, alcantarillado y aseo, es claro en indicar que el único motivo por el cual una empresa de acueducto y alcantarillado puede negarse a suscribir el convenio de facturación conjunta es la existencia de motivos insalvables, debidamente justificados ante la Superintendencia de Servicios Públicos.

En la actualidad, las empresas Aseo Internacional S.A E.S.P., Servigenerales S.A E.S.P., Lime S.A E.S.P. y Aseo Capital S.A E.S.P., elevaron solicitud formal ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, para que se proceda a imponer las condiciones de la facturación conjunta con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá - EAAB-, conforme lo establece la Resolución CRA 422 de 2007.

En relación con el mencionado Decreto Distrital y su incidencia en los distintos procesos de facturación conjunta, la Oficina Asesora Jurídica de la CRA, mediante memorando 20132110000913, conceptuó lo siguiente:

“También resulta necesario indicar que dado que en el Distrito Especial de Bogotá no existen áreas de servicio exclusivo en aseo y que por ende existe libre entrada al mercado aún en el marco del Decreto 564 de 2012, debe estarse a lo previsto en los Decretos 2668 de 1999, 1987 de 2000, así:

1. El Decreto 2668 de 1999 en su Artículo 4 prevé que "Será obligatorio para las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios facturar los servicios de alcantarillado y aseo, suscribir el convenio de facturación conjunta, distribución y/o recaudo de pagos; así como garantizar la continuidad del mismo, si son del caso, salvo que existan razones técnicas insalvables comprobables que justifiquen la imposibilidad de hacerlo. Esta justificación se acreditará ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. El prestador que asuma estos procesos, por libre elección del prestador del servicio de aseo y/o alcantarillado, no podrá imponer condiciones que atenten contra la libre competencia ni abusar de una posible posición dominante.”

2. Por su parte el Decreto 1987 de 2000, en igual sentido que el anterior, pero específicamente para el sector de agua potable y saneamiento básico, indicó que “Las entidades de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, suscribirán el convenio de facturación conjunta, distribución de ésta y/o recaudo de pago, y prestarán este servicio a las personas prestadoras de servicios de saneamiento básico, de conformidad con la regulación que al respecto expida la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en los términos del artículo cuarto del presente decreto y ejecutarlo en la forma convenida, sin perjuicio de que este servicio se pueda contratar con empresas prestadoras de otros servicios públicos domiciliarios.... El presente articulo no será aplicable a aquellas entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios que, por razones técnicas insalvables, justifiquen la imposibilidad de hacerlo ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Quiere lo anterior indicar que salvo que medien razones técnicas insalvables, una empresa de acueducto no puede negarse a suscribir un convenio de facturación conjunta o mantener la vigencia de uno ya suscrito. Las razones de orden técnico deben ser justificadas ante la Superintendencia de Servicios Públicos, que es la entidad llamada a verificarlas y pronunciarse sobre si efectivamente son válidas o no." (Negrillas y Subrayado fuera de texto).

Dentro de dichas actuaciones, la EAAB, mediante Radicados CRA 2013-321-000109-2 de 15 de enero de 2013, CRA No. 2013-321-0001079-2 de 19 de marzo de 2013 y CRA No. 2013-321-0001080-2 de 19 de marzo de 2013, al referirse a la solicitud realizada por solicitantes potenciales entrantes al mercado de aseo de Bogotá, señaló:

Para el caso de Servigenerales: (Radicado CRA No. 2013-321-0001080-2 de 19 de marzo de 2013)

“Lo anterior implica que sólo las empresas de aseo que legítimamente estén facultadas para prestar el servicio de aseo y por ende para efectuar la facturación del servicio en el Distrito Capital en los términos expresados en el artículo 13 del Decreto 564 de 2012 en concordancia con los– artículos 163, 164 y 165 del Decreto Extraordinario 1421 de 1993 pueden celebrar convenios de facturación conjunta con la EAAB-ESP, o con otra empresa prestadora del servicio en el Distrito Capital.

No está por demás destacas que la firma SERVIGENERALES S.A. E.S.P., no tiene ninguna causa legal para solicitarla imposición de un convenio de facturación conjunta, ya que en la actualidad no se encuentra prestando el servicio de aseo en la ciudad de Bogotá, ni tiene usuarios a quienes facturar el servicio de aseo."

En la respuesta dada a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico mediante Radicado CRA 2013321001079-2 de 19 de marzo de 2013, la EAAB E.S.P. indicó que mediante otrosí No. 2 al Convenio Interadministrativo suscrito con la UAESP, quedó estipulado que la EAAB E.S.P. es la empresa encargada de la facturación del servicio de aseo en Bogotá:

“Se pactó en DOCE MESES contados a partir del día en que se suscriba el acta de iniciación. En la Cláusula Tercera del aludido Contrato Interadministrativo, la cual fue objeto del Otrosí No. 2 se pactó lo siguiente:

CLÁUSULA TERCERA OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA

3.1 OBLIGACIONES RELACIONADAS CON EL SERVICIO DE RECOLECCIÓN. BARRIDO Y LIMPIEZA DE RESIDUOS ORDINARIOS NO APROVECHABLES.

(…)

5. Llevar a cabo la gestión comercial y financiera del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá del esquema del servicio contratado, con sujeción a los términos y condiciones que se establezcan en el reglamento comercial. Para estos efectos, EL CONTRATISTA debe tener en cuenta que la gestión comercial comprende, entre otras actividades, el manejo de catastro de usuarios, la facturación del servicio, el manejo de cartera, el recaudo de los pagos, y la administración del recaudo y los demás recursos del esquema directamente o a través de una cuenta Bancada de Recaudo Especial, o a través de un. encargo fiduciario, los registros contables del esquema financiero del servicio y de los subsidios y contribuciones directamente o través del encargo fiduciario y la atención al usuarios”<sic> (negrilla y resaltado fuera de texto).

Por lo anterior y al haber expuesto las razones a la EAAB- ESP., la celebración de un convenio de facturación conjunta con la firma SERVIGENERALES S.A.ESP., de manera respetuosa le solicito declarar terminado el trámite de facturación conjunta."

En la respuesta a Aseo Capital le indicó: (Radicado CRA 2013321001079-2 del 19 de marzo de 2013)

Por ende, en el contrato de operación referido, el CONSORCIO ASEO CAPITAL no asumió la obligación de la facturación del servicio prestado, por lo que la solicitud de facturación conjunta de la mencionada firma pierde su razón de ser, y por ende, no existe ninguna causa legal que la justifique y sobre la que el Acueducto se pueda basar para entrar a suscribir el convenio de facturación conjunta por ellos solicitado y menos aun cuando la facturación del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá está a cargo de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP.

Conviene también tener en cuenta que el Señor Alcalde Mayor de Bogotá D.C, a través del Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012 "Por medio del cual se adoptan disposiciones para asegurar la prestación del servicio público de aseo en el Distrito Capital en acatamiento de las órdenes impartidas por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-724 de 2003 y en los Autos números 268 de 2010, 275 de 2011 y 084 de 2012”, fijó como exigencia para la suscripción de convenios de facturación conjunta, el que previamente se hubiere suscrito contratos para la prestación del servicio público de aseo en el Distrito Capital.

Nótese que el contrato celebrado por CONSORCIO ASEO CAPITAL no es un contrato de prestación de servicio sino que es un contrato de operación del servicio, por lo que dando aplicación a los establecido en el Decreto 564 tampoco se podría suscribir convenios de facturación con el mencionado Consorcio, hasta tanto no ostente la calidad de prestador del servicio con ocasión de un contrato suscrito con el Distrito Capital."

En el caso de Aseo Internacional, en los mismos términos que a Servigenerales, la EAAB, afirmó: (Radicados CRA 2013321000109-2 del 15 de enero de 2013 y CRA 2013-321-0001080-2 de 19 de marzo de 2013)

"En consecuencia, es pertinente recalcar que la firma ASEO INTERNACIONAL S.A. ESP, previo al trámite de la solicitud de modificación o de celebración del nuevo convenio de facturación conjunta para incluir usuarios del Distrito Capital, debe acreditar la suscripción del contrato para la prestación del servicio de aseo con el Distrito Capital (UAESP o la EAAB-ESP) de manera que esté habilitado para prestar el respectivo servicio de aseo.

No está por demás destacas que la firma ASEO INTERNACIONAL no tiene ninguna causa legal para solicitar la imposición de un convenio de facturación conjunta, ya que en la actualidad no se encuentra prestando el servicio de aseo en la ciudad de Bogotá.

Por ende, el único facultado contractualmente para realizar la facturación del servicio de seo en la ciudad de Bogotá es la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP., razón de más para afirmar que a la firma solicitante no le asiste la razón."

De acuerdo con las anteriores respuestas dadas por la EAAB E.S.P., resulta evidente que la expedición del Decreto 564 de 2012 del Alcalde Mayor de Bogotá, ha traído como consecuencia que la EAAB E.S.P. niegue, por razones diferentes y ajenas a la establecidas en los citados Decretos reglamentarios, la celebración de convenios de facturación conjunta con empresas que quieren ingresar en el mercado de aseo de Bogotá, o que estándolo bajo modalidad contractual con el Distrito pueden querer iniciar la prestación bajo otro esquema de manera independiente y ser la competencia de la EAAB E.S.P. o de AGUAS DE BOGOTA, con quien éste último tiene un contrato con aquella para la prestación del servicio de aseo en algunas zonas de Bogotá, situación que está siendo analizada por esta Comisión en el marco de las respectivas actuaciones administrativas de solicitud de imposición de las condiciones del servicio de facturación conjunta que han adelantado las empresas antes citada ante la Entidad.

Es importante mencionar que vía Decreto Distrital, se crean causales distintas a la establecida en el Decreto 2668 de 1999 y el Decreto 1987 de 2000 para eximir a los prestadores del servicio de acueducto de su obligación de facturar conjuntamente los servicios de saneamiento básico.

Así las cosas, teniendo en cuenta que las empresas de aseo antes mencionadas, presentaron ante la' Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, sendas solicitudes de imposición de facturación conjunta en los términos del Decreto 2668 de 1999 y la Resolución CRA 422 de 2007, la Entidad está adelantando el trámite correspondiente, para culminarlos con las decisiones de fondo, que correspondan en derecho.

2.4. En materia de disposición final

El Decreto 564 de 2012, en su Artículo 9 previo que “(...) La Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP proferirá los actos administrativos necesarios para que, a partir del 18 de diciembre del año en curso, y en la medida en que se venzan los contratos vigentes, en el Relleno Sanitario Doña Juana solamente se reciban residuos recolectados y transportados por empresas debidamente autorizadas por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP, con el fin de preservar la salubridad pública y asegurar el manejo técnico del relleno sanitario, así como el derecho de la población recicladora a recolectar el material aprovechable. PARÁGRAFO 1. La autorización a que se refiere el presente artículo, podrá ser expedida por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP, previa solicitud escrita del interesado, acompañada del respectivo contrato o convenio suscrito para la prestación del servicio público de aseo.

Este Artículo establece un requisito no previsto en la normatividad vigente en cuanto a la prohibición de restricciones para el ingreso de residuos sólidos a los sitios de disposición final.

Además de la prohibición contenida en la Ley 1450 de 2011, en su Artículo 251, según el cual “Las autoridades ambientales, personas prestadoras o entidades territoriales no podrán imponer restricciones sin justificación técnica al acceso a los rellenos sanitarios y/o estaciones de transferencia”, se encuentran una serie de normas que ya prohibían tal tipo de restricciones, como es el caso de la Resolución 1390 de 2005 del entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, que en su Artículo 6. Indicó:

“Artículo 6. Libre acceso al servicio de disposición final de residuos sólidos. Los prestadores del servicio público domiciliario de aseo en la actividad complementaria de disposición final de residuos sólidos, bajo la tecnología de relleno sanitario, deberán dar libre acceso al servicio a la persona prestadora de las actividades de recolección y transporte que lo solicite, dando prefación a los municipios o distritos de que trata el artículo 4 de la presente resolución, siempre y cuando el promedio mensual de las cantidades adicionales de residuos sólidos a disponer por el solicitante, no supere el 50% del volumen promedio mensual de toneladas dispuestas por el prestador del servicio en los últimos seis (6) meses anteriores a la vigencia de la presente resolución. El período de acceso al servicio de disposición final de que trata el presente artículo no podrá ser menor a treinta y seis (36) meses, a cuyo término deberá haberse dado cumplimiento a lo definido en el respectivo Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos, PGIRS municipal o distrital.”

Quiere lo anterior indicar que sólo por motivos de orden técnico y no de otra índole como se establecer en el Artículo 9 del Decreto 564 de 2012, se puede prohibir el acceso de residuos sólidos que lleve una persona prestadora. Por lo tanto la exigencia de una autorización de la UAESP y la existencia de un contrato con la UAESP o EAAB para la prestación del servicio de aseo, como requisito para poder disponer los residuos sólidos está estableciendo requisitos no previstos en las normas prohibitivas del orden nacional, con lo cual se le impone una carga adicional a todo prestador que en libre competencia en Bogotá y por fuera del esquema contractual impuesto por vía de dicho Decreto 564, quiera prestar el servicio en esta ciudad y compromete además la condición financiera de este prestador al tener que verse obligado a ir a otro sitio de disposición final, asumiendo con ellos costos adicionales que representan una desventaja comparativa con otros prestadores que sí tengan tales contratos con la UAESP o EAAB.

Finalmente, se trae a colación algunas normas del servicio de aseo que protegen la competencia en el mercado de aseo. Se trata del Decreto 1713 de 2002, así:

Artículo 105. Competencia sin limitaciones de entrada. Las entidades que prestan el servicio público de aseo deben someterse a la competencia sin limitaciones de entrada de nuevos competidores dentro de los límites de la Constitución Política y la Ley 142 de 1994 de tal forma que favorezca la calidad en la prestación del servicio en los términos establecidos en el presente decreto, y en la normatividad vigente.

Artículo 106. Prácticas discriminatorias. Está expresamente prohibido a las personas prestadoras del servicio público de aseo, en todos sus actos y contratos, discriminar o conceder privilegios, así como toda práctica que tenga la capacidad de generar competencia desleal de conformidad con lo establecido en el artículo 34 y demás disposiciones legales establecidas en la Ley 142 de 1994.

La persona prestadora debe garantizar bajo las condiciones técnicas establecidas en este decreto la prestación del servicio de aseo en condiciones uniformes a todos los usuarios que lo requieran, el cual no podrá ser negado por razones socioeconómicas, geográficas, climatológicas, topográficas o por cualquier otra condición discriminatoria, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994.

Cualquier inquietud adicional con gusto la atenderemos.

Cordialmente,

SILVIA JULIANA YÉPES SERRANO

Directora Ejecutiva

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Es así como el artículo 365 de la Constitución Política establece que en el evento en que el Estado pretenda crear un monopolio en la prestación de alguno o todos los servicios públicos, deberá hacerlo a través de Ley, debidamente aprobada por mayoría del Senado y de la Cámara de Representantes, correspondiéndole al Gobierno Nacional exclusivamente la iniciativa legislativa, previa indemnización a los particulares que estén desarrollando dicha actividad económica.

2. Ley 142 de 1994, Artículo 25: “CONCESIONES, Y PERMISOS AMBIENTALES Y SANITARIOS. Quienes presten servicios públicos requieren contratos de concesión, con las autoridades competentes según la ley, para usar las aguas; para usar el espectro electromagnético en la prestación de servicios públicos requerirán licencia o contrato de concesión.

Deberán además, obtener los permisos ambientales y sanitarios que la índole misma de sus actividades haga necesarios, de acuerdo con las normas comunes.

Asimismo, es obligación de quienes presten servicios públicos, invertir en el mantenimiento y recuperación del bien público explotado a través de contratos de concesión.

Si se trata de la prestación de los servicios de agua potable o saneamiento básico, de conformidad con la distribución de competencias dispuestas por la ley, las autoridades competentes verificarán la idoneidad técnica y solvencia financiera del solicitante para efectos [de] los procedimientos correspondientes.'

3. Ley 142 de 1994, Artículo 26: “PERMISOS MUNICIPALES. En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen.

Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen porta deficiente construcción u operación de sus redes.

Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que. hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones; ni para favorecer monopolios o limitar la competencia”

4. Ley 142 de 1994, Artículo 3: “INSTRUMENTOS DE LA INTERVENCIÓN ESTATAL Constituyen instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta Ley, especialmente las relativas a las siguientes materias:

3.1. Promoción y apoyo a personas que presten los servicios públicos.

3.2. Gestión y obtención de recursos para la prestación de servicios.

3.3. Regulación de la prestación de los servicios públicos teniendo en cuenta las características de cada región; fijación de metas de eficiencia, cobertura y calidad, evaluación de las mismas, y definición del régimen tarifario.

3.4. Control y vigilancia de la observancia de las normas y de tos planes y programas sobre la materia.

3.5. Organización de sistemas de información, capacitación y asistencia técnica.

3.6. Protección de los recursos naturales.

3.7. Otorgamiento de subsidios a las personas de menores ingresos.

3.8. Estímulo a la inversión de los particulares en los servicios públicos.

3.9. Respecto del principio de neutralidad, a fin de asegurar que no exista ninguna práctica discriminatoria en la prestación de los servicios.

Todas las decisiones de las autoridades en materia de servicios públicos deben fundarse en los motivos que determina esta Ley; y los motivos que invoquen deben ser comprobables.

Todos los prestadores quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que esta Ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones, al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, y a las contribuciones para aquéllas y ésta.”

5. Resulta pertinente traer a colación lo enunciado por la Honorable Corte Constitucional que en Sentencia C-037 de 2000, señala:

“En lo que concierne a la competencia normativa de las autoridades territoriales, dentro del marco de la autonomía de las entidades de esta naturaleza que consagra el preámbulo de la Constitución, las atribuciones que corresponden a los departamentos y municipios deben ejercerse de conformidad, no sólo con las disposiciones de la Carta, sino también con las de la ley. A este respecto el artículo 298 superior literalmente indica, en relación con las funciones administrativas de los departamentos, que “la ley reglamentará lo relacionado con el ejercicio de las atribuciones que la Constitución les otorga." Adicionalmente, las disposiciones constitucionales relativas a las facultades de los gobernadores y de los alcaldes, indican que a ellos corresponde cumplir y hacer cumplir la Constitución, las leyes, los decretos del Gobierno, las ordenanzas de las asambleas departamentales y los acuerdos municipales (en el caso de los alcaldes), de donde se deduce que sus disposiciones y órdenes no pueden desconocer o incumplir tales normas que por lo mismo resultan ser de superior rango jerárquico que las que ellos profieren. Todo ello, dentro del marco de la autonomía que les corresponde, es decir dejando a salvo la exclusiva competencia normativa que las autoridades territoriales tienen en los asuntos que la Constitución señala como atribuciones propias suyas." (Negrillas y Subrayado fuera de texto)

6. Ayuda de Memoria Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública 13 de noviembre de 2012.

7. Documento I, Aspectos Generales y Técnicos. Página 50, folio 51.

8. Radicado CRA 20122110075611 del 8 de noviembre de 2012.

9. Radicado CRA 20122110082541 del 13 de noviembre de 2012.

10. Ley 142 de 1994, Artículo 6: “PRESTACIÓN DIRECTA DE SERVICIOS POR PARTE DE LOS MUNICIPIOS. Los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, lo cual se entenderá que ocurre en los siguientes casos:

6.1. Cuando, habiendo hecho los municipios invitación pública a las empresas de servicios públicos, no haya habido empresa alguna que se ofreciera a prestarlo;

6.2. Cuando, no habiendo empresas que se ofrecieran a prestar el servicio, y habiendo hecho los municipios invitación pública a otros municipios, al Departamento del cual hacen parte, a la Nación y a otras personas públicas o privadas para organizar una empresa de servicios públicos que lo preste, no haya habido una respuesta adecuada;

6.3. Cuando, aun habiendo empresas deseosas de prestar el servicio, haya estudios aprobados por el Superintendente que demuestren que los costos de prestación directa para el municipio serían inferiores a los de empresas interesadas, y que la calidad y atención para el usuario serían, por lo menos, iguales a las que tales empresas podrían ofrecer. Las Comisiones de Regulación establecerán las metodologías que permitan hacer comparables diferentes costos de prestación de servicios.

6.4. Cuando los municipios asuman la prestación directa de un servicio público, de contabilidad general del municipio debe separarse de la que se lleve para la prestación del servicio y si presta más de un servicio, la de cada uno debe ser independiente de la de los demás. Además, su contabilidad distinguirá entre los ingresos y gastos relacionados con dicha actividad, y las rentas tributarias o no tributarias que obtienen como autoridades políticas, de tal manera que la prestación de los servicios quede sometida a las mismas reglas que serían aplicables a otras entidades prestadoras de servicios públicos.

En el evento previsto en el inciso anterior, los municipios y sus autoridades quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley misma, a todo lo que esta Ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones y al control, inspección, vigilancia y contribuciones de la Superintendencia de servicios públicos y de las Comisiones. Pero los concejos determinarán si se requiere una junta para que el municipio preste directamente los servicios y, en caso afirmativo, ésta estará compuesta como lo dispone el artículo 27 de esta ley.

Cuando un municipio preste en forma directa uno o más servicios públicos e incumpla las normas de calidad que las Comisiones de Regulación exijan de modo general, o suspenda el pago de sus obligaciones, o carezca de contabilidad adecuada después de dos años de entrar en vigencia esta Ley o, en fin, viole en forma grave las obligaciones que ella contiene, el Superintendente, en defensa de los usuarios y para proteger la salud y bienestar de la comunidad, además de sancionar los alcaldes y administradores, podrá invitar, previa consulta al comité respectivo, cuando ellos estén conformados, a una empresa de servicios públicos para que ésta asuma la prestación del servicio, e Imponer una servidumbre sobre los bienes municipales necesarios, para que ésta pueda operar.

De acuerdo con el artículo 336 de la Constitución Política, la autorización para que un municipio preste los servicios públicos. en forma directa no se utilizará, en caso alguno, para constituir un monopolio de derecho, (Negrillas y Subrayado fuera de texto)

11. Véase CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 4 de marzo de 1994. Radicado No. 587. Consejero Ponente: Humberto Mora Osejo.

12. Véase CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 28 de enero de 1998. Cit. y Sección Tercera. Sentencia de 14 de junio de 2001. Expediente No. 13793. Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque.