CONCEPTO 23833 DE 2018

(mayo 30)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá,

ASUNTO: Concepto sobre el debido proceso administrativo en el marco de las actuaciones administrativas que se tramitan ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA.

1. ASUNTO A DESARROLLAR

El presente concepto, analizará la inquietud planteada por algunos de los miembros de la Sesión de Comisión, el pasado 28 de mayo, en relación con el debido proceso administrativo, apropósito de lo dispuesto en el artículo 5.2.1.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 2o de la Resolución CRA 271 de 2003. Particularmente si la solicitud, recibo y valoración del flujo de caja aportado por Bioagrícola del Llano S.A E.S.P, previo a la expedición de la Resolución CRA la Resolución CRA 833 de 2018, estuvo concorde o no con el debido proceso administrativo.

Tomando como base la anterior solicitud, remito para su consideración el presente concepto que, considero, contiene los elementos jurídicos necesarios, así como las conclusiones requeridas.

2. DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO

2.1. Marco normativo.

1.1.1 Constitución Política.

Artículo 29.

“El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

(...)

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. ”

Artículo 150, señala:

“Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

1. Interpretar, reformar y derogar las leyes.

2. Expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones.

7. Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de las Corporaciones Autónomas Regionales dentro de un régimen de autonomía; así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta.

23. Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos. ”

Artículo 334. Modificado por el art. 1, Acto Legislativo 003 de 2011, desarrollado por la Ley 1695 de 2013.

“La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho. En cualquier caso el gasto público social será prioritario.

El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones. (...)”

Artículo 365.

“Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen Jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. (...)”

Artículo 367.

“La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos. (...)”

1.1.2 Ley 142 de 1994.

Artículo 86.

“El régimen tarifario. El régimen tarifario en los servicios públicos a los que esta Ley se refiere, está compuesto por reglas relativas a:

(...)

86.4. Las reglas relativas a procedimientos, metodologías, formulas, estructuras, estratos, facturación, opciones, valores y, en general, todos los aspectos que determinan el cobro de las tarifas.”

Artículo 106.

“Aplicación. Las reglas de este capítulo se aplicarán en todos aquellos procedimientos de las autoridades que tengan el propósito de producir los actos administrativos unilaterales a que dé origen el cumplimiento de la presente Ley, y que no hayan sido objeto de normas especiales. ”

Artículo 108.

“Período probatorio. Dentro del mes siguiente al día en que se haga la primera de las citaciones y publicaciones, y habiendo oído a los interesados, si existen diferencias de información o de apreciación sobre aspectos que requieren conocimientos especializados, la autoridad decretará las pruebas a que haya lugar. ”

Artículo 126.

“Vigencia de las fórmulas de tarifas. Las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años, salvo que antes haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la comisión para modificarlas o prorrogarlas por un período igual. Excepcional mente podrán modificarse, de oficio o a petición de parte, antes del plazo indicado cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa; o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.

Vencido el periodo de vigencia de las fórmulas tarifarias, continuarán rigiendo mientras la comisión no fije las nuevas. ”

Artículo 186.

“Concordancias y derogaciones. Para efectos del artículo 84 de la Constitución Política, esta Ley reglamenta de manera general las actividades relacionadas con los servicios públicos definidos en esta Ley; deroga todas las leyes que le sean contrarias; y prevalecerá y servirá para complementar e interpretar las leyes especiales que se dicten para algunos de los servicios públicos a los que ella se refiere. En caso de conflicto con otras leyes sobre tales servicios, se preferirá ésta, y para efectos de excepciones o derogaciones, no se entenderá que ella resulta contrariada por normas posteriores sobre la materia, sino cuando éstas identifiquen de modo preciso la norma de esta Ley objeto de excepción, modificación o derogatoria. ”

1.1.3 Ley 1437 de 2011.

Artículo 2o.

“Ámbito de aplicación. Las normas de esta Parte Primera del Código se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas. A todos ellos se les dará el nombre de autoridades.

(...)

Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales. En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código."

Artículo 40.

“Pruebas. Durante la actuación administrativa y hasta antes de que se profiera la decisión de fondo se podrán aportar, pedir y practicar pruebas de oficio o a petición del interesado sin requisitos especiales. Contra el acto que decida la solicitud de pruebas no proceden recursos. El interesado contará con la oportunidad de controvertir las pruebas aportadas o practicadas dentro de la actuación, antes de que se dicte una decisión de fondo.

Los gastos que ocasione la práctica de pruebas correrán por cuenta de quien las pidió. Si son varios los interesados, los gastos se distribuirán en cuotas iguales.

Serán admisibles todos los medios de prueba señalados en el Código de Procedimiento Civil. ”

Artículo 42.

“Contenido de la decisión. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión, que será motivada.

La decisión resolverá todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas dentro de la actuación por el peticionario y por los terceros reconocidos."

Artículo 79.

“Trámite de los recursos y pruebas. Los recursos se tramitarán en el efecto suspensivo.

Los recursos de reposición y de apelación deberán resolverse de plano, a no ser que al interponerlos se haya solicitado la práctica de pruebas, o que el funcionario que ha de decidir el recurso considere necesario decretarlas de oficio.

Cuando con un recurso se presenten pruebas, si se trata de un trámite en el que interviene más de una parte, deberá darse traslado a las demás por el término de cinco (5) días.

Cuando sea del caso practicar pruebas, se señalará para ello un término no mayor de treinta (30) días. Los términos inferiores podrán prorrogarse por una sola vez, sin que con la prórroga el término exceda de treinta (30) días.

En el acto que decrete la práctica de pruebas se indicará el día en que vence el término probatorio."

1.1.4 Decreto 2882 de 2007.

Artículo 19.

“Denominación de los actos del Director Ejecutivo. Los actos administrativos que expida el Director Ejecutivo de la Unidad Administrativa Especial Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, CRA, en ejercicio de las funciones asignadas por la ley y los presentes estatutos se denominarán Resoluciones, circulares y Oficios. Las Resoluciones se identificarán con la sigla UAE, las cuales se numerarán sucesivamente con la indicación del día, mes y año en que se expidan; en las circulares y oficios no se incluirá esta sigla. ”

Artículo 24.

“Normas aplicables en materia de procedimientos, notificaciones y recursos. En sus actuaciones administrativas, la Comisión se sujetará a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, el Código Contencioso Administrativo, las demás normas que regulen sus funciones y el presente reglamento interno. ”

Artículo 27.

“Pruebas. Corresponde al Director Ejecutivo decretar la práctica de pruebas necesarias dentro de los procedimientos que adelante la Comisión en ejercicio de sus funciones."

Artículo 28.

“Impulso de las actuaciones. Corresponde al Director Ejecutivo impulsar todas las actuaciones administrativas que conduzcan a la expedición de actos administrativos generales o particulares por parte de la Comisión. ”

1.1.5 Resolución CRA 151 de 2001, modificada por Resolución CRA 271 de 2003.

Artículo 5.2.1.3.

''Las solicitudes de modificación de fórmulas tarifarias y/o del costo económico de referencia de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo sólo procederán cuando se cumplan las siguientes condiciones:

1. Que se presente alguna de causales descritas en el artículo 5.2.1.1. de la presente resolución.

2. Que la estructura tarifaria vigente y el Plan de Transición Tarifario, objeto de la solicitud de modificación, estén debidamente aprobadas por la entidad tarifaria local habiendo cumplido el procedimiento de aplicación de tarifas e información a los organismos de regulación, control y vigilancia de conformidad con los artículos 5.1.1.1 a 5.1.1.5 y 5.1.2.1 a 5.1.2.4 de la presente resolución.

3. En el caso de la modificación del costo económico de referencia, que la persona prestadora que hace la solicitud, haya alcanzado las tarifas meta del servicio, al momento de presentar la petición. Se entenderá por tarifa meta la que haya adoptado la entidad tarifaria como resultado de la aplicación de las metodologías establecidas en las secciones 2.4.2, 2.4.3, 3.2.2 a 3.2.4 y 4.2.2 a 4.2.8 o las normas que las sustituyan o modifiquen. No requiere del cumplimiento de la condición establecida en este numeral la modificación del costo económico de referencia que consista en efectuar ajustes que conlleven a la disminución de las tarifas meta.

4. La persona prestadora solicitante, deberá demostrar que los resultados de la modificación solicitada no desconocen los criterios orientadores del régimen tarifario.

5. Que la persona prestadora solicitante, haya cumplido con las metas a que se haya comprometido ante los organismos de regulación, vigilancia y control y en los contratos que suscriba para la prestación de los servicios, en especial en los siguietes aspectos:

- Aumentos en la cobertura efectiva de los servicios.

- Mejoras progresivas para alcanzar o mantenerlos estándares y normas técnicas en la calidad del recurso hídrico, el tratamiento de vertimientos y la disposición adecuada de residuos sólidos, de acuerdo con la normatividad vigente.

- Mejoramiento en las demás condiciones de calidad en la prestación de los servicios.

- Ejecución del total de las inversiones anuales previstas en el Plan de Inversión incluido en la estructura tarifaria vigente al momento de presentar la solicitud, de conformidad con la priorización de inversiones contenida en el Reglamento Técnico para el Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico (RAS).

- Mejoramiento progresivo en el indicador de eficiencia del recaudo hacia una meta mínima prevista por la Comisión.

- Reducción progresiva del índice de agua no contabilizada en acueducto hacia la meta del 30% prevista porta Comisión, teniendo en cuenta el plazo establecido por la misma, certificación que debe ser presentada por el representante legal de la persona prestadora y avalada por el gerente operativo, o quien haga sus veces.

La certificación del mejoramiento de los indicadores de gestión debe ser presentada por el representante legal de la persona prestadora y avalada por la auditoría externa de gestión y resultados, de acuerdo con lo señalado en la Circular Externa número 001 de 2000 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, o las normas que la sustituyan o modifiquen.

6. Que, en los casos en que la solicitud se realice por parte de entidad prestadora, esta sea presentada por la entidad tarifaria local o se acredite la respectiva autorización conferida al solicitante para tales efectos.

7. Que la solicitud tendiente a subir tarifas, incluya los ajustes graduales que se realizarán al Plan de Transición Tarifario, como resultado de la modificación que se produzca en las tarifas meta de los servicios. (...)

Parágrafo 1°. La persona prestadora a la cual se refiera la solicitud de modificación de fórmulas tarifarias y/o del costo económico de referencia, deberá presentar a la Comisión, en la oportunidad que establezca el Comité de Expertos, el flujo de caja, con costos eficientes, en el cual se muestre que la capacidad financiera está gravemente afectada para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas. Para estos efectos deberá presentar un análisis comparativo entre la situación con la estructura tarifaria meta vigente y la estructura tarifaria meta solicitada, teniendo en cuenta los respectivos planes de transición. (...)'' (Énfasis propio).

1.1.6 Resolución CRA 820 de 2017

La Resolución CRA 820 de 2017 dentro de sus considerandos señala que conformidad con el artículo 14.18 de la Ley 142 de 1994, para el cumplimiento de los cometidos constitucionales del servicio público, las comisiones de regulación tienen la facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de la ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos.

En ejercicio de dicha función reguladora, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico ha dictado un conjunto de regulaciones atinentes, entre otros, a los aspectos legales, técnicos, económicos, operativos y comerciales de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo; regulaciones respecto de las cuales debe existir consistencia, consonancia y correspondencia con la normatividad vigente y aplicable a cada materia.

Realizada la revisión y análisis de las disposiciones regulatorias expedidas por la Comisión, se encontró la necesidad de ajustarlas y unificarlas en materia de procedimiento, acorde con la normatividad de rango legal y reglamentario que se encontraba vigente, de manera indicativa con la siguiente:

Ley 1437 de 2011 - Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; Ley 1755 de 2015 - Ley Estatutaria de Derecho de Petición; y, la Ley 1564 de 2012 - Código General del Proceso, en lo pertinente; Decreto 1077 de 2015 - Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio; y, Ley 142 de 1994 que regula los servicios públicos domiciliarios.

La resolución en comento consideró:

“Que en el artículo 2o de la Resolución CRA 271 de 2003, se estableció, entre otros aspectos, el trámite para las solicitudes de modificación de costos económicos de referencia, así como la publicidad de la solicitud, el nombramiento de peritos, la audiencia pública, la notificación y publicación de la decisión, así como los recursos. ”

Resolviendo en consecuencia:

Artículo 2o. Modificar el artículo 5.2.1.6 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 2o de la Resolución CRA 271 de 2003, el cual quedará así:

"Artículo 5.2.1.6. Trámite de la solicitud. Se dará inicio a una actuación administrativa, en los términos de los artículos 106 y siguientes de la Ley 142 de 1994, y en lo no previsto en esta, aplicará el procedimiento administrativo general de que trata la Ley 1437 de 2011 - Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo".

2.2. Posición de la Honorable Corte Constitucional.

En sentencia C-248/13 con ponencia del Magistrado Mauricio González Cuervo, el alto tribunal señaló:

“De acuerdo a lo preceptuado por el artículo 29 constitucional, la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que: “no es que las reglas del debido proceso penal se apliquen a todas las actuaciones judiciales o administrativas o de carácter sancionatorio; en verdad, lo que se propone el Constituyente es que en todo caso de actuación administrativa exista un proceso debido, que impida y erradique la arbitrariedad y el autoritarismo, que haga prevalecer los principios de legalidad y de justicia social, así como los demás fines del Estado, y que asegure los derechos constitucionales, los intereses legítimos y los derechos de origen legal y convencional de todas las personas". La extensión del derecho constitucional fundamental al debido proceso, a las actuaciones administrativas, busca garantizar la correcta producción de los actos administrativos, razón por la cual comprende “todo el ejercicio que debe desarrollarla administración pública en la realización de sus objetivos y fines estatales, lo que implica que cobija todas las manifestaciones en cuanto a la formación y ejecución de los actos, a las peticiones que presenten los particulares, a los procesos que por motivo y con ocasión de sus funciones cada entidad administrativa debe desarrollar y desde luego, garantiza la defensa ciudadana al señalarle los medios de impugnación previstos respecto de las providencias administrativas, cuando crea el particular que a través de ellas se hayan afectado sus intereses” (Énfasis propio)

Sintetizando la composición del debido proceso administrativo, en garantías puntualmente consideradas, a saber;

“La Corte ha expresado que hacen parte de las garantías del debido proceso administrativo, entre otras, las siguientes: i) el derecho a conocer el inicio de la actuación; ii) a ser oído durante el trámite; iii) a ser notificado en debida forma; iv) a que se adelante porta autoridad competente y con pleno respeto de las formas propias de cada juicio definidas por el legislador; v) a que no se presenten dilaciones injustificadas; vii) a gozar de la presunción de inocencia; viii) a ejercer los derechos de defensa y contradicción; ix) a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen porta parte contraría; x) a que se resuelva en forma motivada; xi) a impugnar la decisión que se adopte y a xii) promoverla nulidad de los actos que se expidan con vulneración del debido proceso. ” (Énfasis propio)

En Sentencia C-034/14 con ponencia de la Magistrada María Victoria Calle Correa, se mantiene el mismo enfoque y se reafirma:

“La extensión de las garantías del debido proceso al ámbito administrativo no implica, sin embargo, que su alcance sea idéntico en la administración de justicia y en el ejercicio de la función pública. A pesar de la importancia que tiene para el orden constitucional la vigencia del debido proceso en todos los escenarios en los que el ciudadano puede ver afectados sus derechos por actuaciones públicas (sin importar de qué rama provienen), es necesario que la interpretación de las garantías que lo componen tome en consideración los principios que caracterizan cada escenario, así como las diferencias que existen entre ellos. {...) [Ejn tanto que la actuación administrativa atañe al adecuado ejercicio de funciones públicas de diversa naturaleza para la satisfacción de los intereses de toda la comunidad. Por ello, también ha puntualizado la Corte, la segunda debe ceñirse a la vez a los artículos 29 y 209, Superiores.

Esas garantías se encuentran relacionadas entre sí, de manera que -a modo de ejemplo- el principio de publicidad y la notificación de las actuaciones constituyen condición para el ejercicio del derecho de defensa, y la posibilidad de aportar y controvertir las pruebas, una herramienta indispensable para que las decisiones administrativas y judiciales se adopten sobre premisas tácticas plausibles. De esa forma se satisface también el principio de legalidad, pues solo a partir de una vigorosa discusión probatoria puede establecerse si en cada caso se configuran los supuestos de hecho previstos en las reglas legislativas y gue consecuencias jurídicas prevé el derecho para esas hipótesis. ” (Énfasis propio)

Siendo reiterada la posición de la jurisprudencia constitucional y en atención al poco tiempo entre la solicitud elevada y la producción de este concepto, considero que los precedentes antes referidos dan cuenta apropiada de la concepción del debido proceso administrativo.

Ahora bien, para hacer un análisis integral y pertinente del debido proceso administrativo, es necesario establecer competencias, en particular la de definir los procedimientos a partir de los cuales se deben desarrollar las actuaciones administrativas particulares, que adelanta la Comisión. Toda vez que en un primer ejercicio es necesario contrastar las normas procesales con el procedimiento adelantado a efectos de tener marcos de referencia con los cuales se pueda afirmar que se cumplió o no el debido proceso en un determinado caso.

Pero para lo anterior, es necesario poner de presente la existencia de reserva de Ley en materia procesal, lo que implicará en primera medida que se sigan los procedimientos prescritos en las normas de rango legal.

La Corte Constitucional, en sentencia C-507/14 con ponencia del Magistrado Mauricio González Cuervo, precisó el concepto de reserva legal así:

“La reserva de ley es una institución jurídica, de raigambre constitucional, que protege el principio democrático, al obligar al legislador a regular aquellas materias que el constituyente decidió que fueran desarrolladas en una ley. Es una institución que impone un límite tanto al poder legislativo como al ejecutivo. A aquél, impidiendo que delegue sus potestades en otro órgano, y a éste, evitando que se pronuncie sobre materias que, como se dijo, deben ser materia de ley.” (Énfasis propio)

Por ejemplo, en sentencia C-734 de 2003 con ponencia del Magistrado Álvaro Tafur Galvis, sobre una potestad que fue otorgada al ejecutivo para establecer el procedimiento y los recursos que proceden contra las decisiones administrativas, la Corte consideró que al ser un asunto de reserva de ley resultaba contraria a la Constitución y por ende declaró su inexequibilidad, señalando:

“Dado que la posibilidad de interponer recursos y el procedimiento aplicable en estas circunstancias compromete el principio del debido proceso (art. 29 C.P.) y que la norma deja en manos del Presidente de la República la determinación de en qué casos dichos recursos pueden interponerse, así como el respectivo procedimiento, sin que el Legislador extraordinario señale ningún tipo de parámetro para orientar el ejercicio de dicha competencia la Corte declarará la inexequibilidad de las expresiones “determinando cuales de ellas admiten recursos y su procedimiento”.

En lo que respecta a la reserva legal en materia de servicios públicos domiciliarios, la misma Corporación en sentencia C-263/13 con ponencia del Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio, señaló:

“La Ley 142 de 1994, “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, fue expedida por el Congreso de la República como respuesta al mandato impuesto por el Constituyente para regular la materia, y a su vez como alternativa de apoyo para el crecimiento de una economía dinámica vinculada al mercado global. Se compone de diez títulos, en los que en su orden se expone lo referente a: (i) principios generales; (ii) rol de los prestadores de los servicios públicos, régimen de los actos y contratos de las empresas; (iii) régimen del mercado laboral en este sector; (iv) regulación, control y vigilancia del Estado; (v) régimen tarifario; (vi) organización y los procedimientos administrativos: (vii) contratación de las empresas prestadoras; (viii) normas especiales para algunos servicios como por ejemplo agua potable, saneamiento, energía eléctrica y gas combustible; (ix) régimen de transición; y (x) otras disposiciones especiales. En ellos se condensan los componentes más importantes de la regulación legal atinente a los servicios públicos domiciliarios, cuyo régimen especial pone de presente “la importancia que el Constituyente otorgó a los servicios públicos como instrumentos para la realización de los fines del Estado Social de Derecho, así como para la plena vigencia de los derechos constitucionales que garantizan una existencia digna”. El artículo 69 de la Ley 142 de 1994 dispuso la creación de las Comisiones de Regulación, como unidades administrativas especiales, con independencia técnica, administrativa y patrimonial, adscritas al respectivo Ministerio del Ramo que regulan. Los entes creados fueron los siguientes: (i) Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, adscrita al Ministerio de Desarrollo Económico; (ii) Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible, adscrita al Ministerio de Minas y Energía; y (iii) Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, adscrita al Ministerio de Comunicaciones. De esta manera, las Comisiones de Regulación, hacen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público, tienen asignadas funciones administrativas y respecto de ellas el Presidente de la República es suprema autoridad administrativa. ”

(...)

El artículo 365 de la Constitución dispone que “los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley (...)”. A su turno, el artículo 367 indica que “la ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos (…)”. En concordancia con lo anterior, el numeral 21 del artículo 150 de la Carta asigna al Congreso la función de “expedir las leyes de intervención económica, previstas en el artículo 334, las cuales deberán precisarlos fines, alcances y los límites a la libertad económica”; a su vez, el numeral 23 del mismo artículo asigna al Congreso el deber de “expedir las leyes que regirán (...) la prestación de los servicios públicos”. Las precitadas normas constituyen la base de lo que se conoce como reserva de ley en materia de servicios públicos, según el cual corresponde al Congreso, como foro democrático y participativo de primer orden, regular directamente la prestación de servicios públicos. ” (Énfasis propio)

Con las anteriores citas, queda sentada la posición de la Corte Constitucional en lo relacionado con el debido proceso administrativo, así como en lo relacionado con la reserva de ley del procedimiento mismo, esto es la determinación constitucional que sólo el poder legislativo está facultado para producir normas procesales lo que además, encuentra un refuerzo especial en materia de servicios públicos, toda vez que éstos y los procedimientos administrativos, que desarrollan las autoridades referidas en la Ley 142 de 1994, deben ajustar sus actuaciones al ordenamiento jurídico para el desarrollo de los trámites propios de su competencia.

2.3. Doctrina.

La doctrina, así como la jurisprudencia Constitucional ha sido pacífica en sus consideraciones relacionadas con el debido proceso administrativo. El actual Consejero de Estado Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, en particular se ha ocupado de estudiar el procedimiento administrativo. En su reciente obra “Compendio de Procedimiento Administrativo" editada y publicada por Universidad Externado de Colombia el año pasado, 2017. En el referido texto en relación con el debido procedimiento administrativo, el autor señala:

“A partir de las anteriores aproximaciones al concepto convencional del debido proceso se llega a la inevitable conclusión de que el mismo no se puede encausar de manera exclusiva en el ámbito de las simples reglas procesales. No se trata de un fenómeno ligado a los estrechos márgenes del positivismo. A ese planteamiento se llega si se tiene en cuenta que el debido proceso en cuestión tienen en el ordenamiento jurídico un peso o importancia mayor que el derivado de su consideración como simple regla determinadora del accionar de la justicia y sus agentes o, visto desde otra perspectiva, se le tiene, en consecuencia, como un claro e inobjetable mandato de optimización...”⁽¹⁾  

Es ese contexto la trasgresión al debido proceso administrativo no es una conclusión a la que se pueda llegar con tan sólo un ejercicio de contraste entre la actuación y la norma legal, siendo necesario evaluar en perspectiva el cumplimiento de los cometidos públicos, así como las cargas que le asisten al solicitante.

Es pertinente poner de presente algunos de los principios que rigen las actuaciones administrativas, desarrollados en el artículo 3o de la Ley 1437 de 2011, que sirven en el proceso interpretativo de las normas procesales de los asuntos que fueron objeto de inquietudes, por lo cual se resaltaran únicamente los principios referidos en la siguiente cita. Así el mismo autor señala:

“3. EL PRINCIPIO DE EFICACIA

769. El principio de eficacia, tal como se plantea en la Constitución Política y en los desarrollos del artículo 3 del CCA, no es más que un instrumento complementario de la celeridad que demanda el debido proceso en las actuaciones administrativas. Desde esta perspectiva coadyuva a que los deberes y obligaciones de las autoridades, tendientes a imprimir el impulso necesario de las actuaciones y procedimientos que deban adelantar, garanticen el núcleo central del debido proceso y hagan realidad los fines para los cuales han sido instituidas a través de la imposición de logros mínimos en relación con las responsabilidades confiadas, con miras, como lo anotábamos, a la efectividad de los derechos individuales y colectivos.

797. De esta manera, constituye un punto de apoyo a la naturaleza teleológica del proceso y reafirma el carácter material que debe prevalecer en la interpretación de las normas procedimentales. Con la eficacia en las actuaciones administrativas se pretende básicamente que los procedimientos logren su finalidad, para lo cual las autoridades removerán de oficio, los obstáculos puramente formales, dándole prevalencia al derecho sustancial y de esta manera evitarán decisiones inhibitorias.

798. En cuanto instrumento para la celeridad, la eficacia comporta para la administración pública la posibilidad de dar efectiva aplicación a las normas, principios y valores establecidos en el texto constitucional.

(...)

5.- LOS PRINCIPIOS DE PUBLICIDAD Y TRANSPARENCIA

802. Los principios de publicidad y transparencia guardan profunda relación dentro de nuestro ordenamiento jurídico y, de hecho, en nuestra opinión, se encuentran incorporados en el artículo 209 constitucional y desarrollados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no solo de manera expresa en el artículo 3 sino también dentro de su cuerpo normativo en la medida en que constituyen la esencia misma del procedimiento administrativo democrático que garantiza actuaciones públicas y abiertas como regla general.

803. Su punto de partida lo constituye la necesidad de que la totalidad de actuaciones y decisiones de las autoridades se caractericen por ser públicas y abiertas a la totalidad de los asociados, salvo las situaciones excepcionales y restrictivas que por vía de mandato constitucional o legal se establezcan.

(...)

6.- EL PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN

809. El principio de contradicción es probablemente, dentro del análisis del artículo 209 constitucional, el de mayor trascendencia sustancial en cuanto implica la posibilidad de actuación simultánea de administración y administrado dentro de la actuación administrativa, enfrentando criterios y opiniones en tomo a los medios de prueba solicitados o aportados. Constituye la dinámica misma de la actuación. Su garantía, como lo expusimos al analizar los fundamentos del debido proceso, no se logra exclusivamente al reconocer oportunidades para interponer los recursos de ley, sino, además, al permitir la participación inmediata y efectiva del administrado en toda la actuación desde el mismo instante en que se advierta que sus derechos o intereses pueden ser objeto de la decisión final.

809. Se refiere, por lo tanto, no solo al debate en la formación de la decisión, sino también a su impugnación posterior, permitiendo a los interesados acudir tanto a la vía gubernativa como jurisdiccional. Su existencia consolida los presupuestos de cualquier Estado organizado jurídicamente, en la medida en que implica la natural posibilidad de participar en la práctica y evaluación de las pruebas en la actuación administrativa, al igual que, como lo expusimos, la posibilidad de indicar las razones sustanciales y formales por las cuales considera que la administración se equivocó y violó el ordenamiento, al adoptar decisiones lesivas a sus intereses.

(...)

9. EL PRINCIPIO DE PARTICIPACIÓN

(...)

824. El principio de la participación constituye la base de las garantías constitucionales dentro de las actuaciones administrativas, conforme se deduce del texto del artículo 29 C.N., en el sentido de que sería imposible tramitar válidamente una actuación administrativa sin la presencia directa de los interesados en las resultas de la misma. El principio garante del debido proceso, incorporado como derecho fundamental en nuestro ordenamiento, presupone la necesaria presencia procesal de los interesados con el propósito de tramitar en derecho el expediente respectivo y lograr materialmente los propósitos de la acción administrativa.

825. Las garantías derivadas del artículo 29 C.N., como las de la controversia, la transparencia, la imparcialidad o la defensa, entre otras, serán ineficaces de no entenderse que el procedimiento administrativo es ante todo un estadio de debate participativo y no un contexto de oscuras actuaciones unilaterales de la administración. El trámite de una actuación administrativa sin la presencia de los interesados debe ante todo constituir una clara excepción a los postulados del articulo 29 C.N.

(...)

Desde la perspectiva estrictamente procesal, explicábamos a propósito del principio del debido proceso, esta tesis adquiere importancia suprema en la redacción del artículo 35 del derogado Código Contencioso Administrativo y en los artículos 3.6 y 42 de la Ley 1437 de 2011, los cuales parten del supuesto cierto de que la administración debió haber dado oportunidad a los interesados de participar en la actuación administrativa para entrar a decidir o fallar lo que correspondiere. El principio de la participación se consolida en nuestro ordenamiento como un claro presupuesto de validez de las decisiones de la administración pública.”

El concepto del debido proceso planteado y los principios que orientan las actuaciones administrativas, mencionados en precedencia permiten analizar el caso en concreto de cara a evaluar la actuación administrativa que da origen a este concepto. Así el contrates entre el expediente de la actuación, las normas procesales y los principios, deben dar como conclusión que el procedimiento se ha adelantado, en cumplimiento de las normas procesales cumpliendo con los cometidos de la actuación.

Ahora bien, al igual que la jurisprudencia, la doctrina también se ha encargado de analizar la posibilidad de que las autoridades administrativas, regulen cómo desean tramitar los procedimientos administrativos. Concluyendo al igual que la jurisprudencia, que cuando el desarrollo de una determinada materia, por mandato constitucional, se restringe a una rama del poder público, las demás encuentran un limite que impide la invasión de órbitas.

En lo que respecta a los límites de la potestad reglamentaria de las comisiones de regulación, el Consejero Edgar González⁽²⁾, trae a colación un fallo de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 25 de septiembre de 1997⁽³⁾, en el que se resolvió una controversia respecto de la constitucionalidad y la legalidad de la Resolución 28 de 1995 de la CRT, la cual reglamentó la concesión de licencias de los servicios de telecomunicaciones, partiendo de la premisa propuesta por el demandante según la cual la comisión no podía establecer un procedimiento para expedir el acto administrativo de licencia. Señala el autor:

“Esta sentencia marcó un precedente respecto de las facultades normativas de las comisiones de regulación, y de su relación con las funciones legislativa y presidenciales, hasta el punto que aplicó la excepción de inconstitucionalidad sobre la norma de la Ley 142 de 1994 (artículo 74.3 literal c), en concordancia con el artículo 68 de la misma ley por considerar que el Presidente de la República no podía delegar estas competencias. Con posterioridad, la Sentencia C-272 de 1998 de la Corte consideró ajustado a la Constitución el artículo 68 de la ley que autorizaba la delegación presidencial de las funciones del articulo 370 C.P. sobre señalamiento de políticas generales. Los apartes más importantes sobre el tema de estudio son:

1. El Presidente de la República no puede delegar funciones inherentes a su carácter de jefe de Estado y director del Gobierno, razón por la cual los artículos 68 que autoriza esta delegación y 74.3 que otorga esta función a la comisión son inconstitucionales, y por ende inaplicables.

(...)

5. En cambio la potestad reguladora o normativa sobre los servicios públicos le compete al legislador (artículo 150-23 y 365) quien deberá señalar su régimen jurídico. Normas estas que no permiten la delegación de su potestad legislativa o desconcentración.

6. La previsión de la Ley 142 de 1994, respecto de la competencia de las comisiones originada, en sentir del fallo, en la delegación de poderes legislativos, no está autorizada por la Constitución. Según el artículo 365 es al legislador al que le corresponde definir el régimen jurídico de estos servicios.

En este fallo se niega cualquier posibilidad para que la ley habilite a autoridades administrativas la función de regulación, la cual, en el marco del régimen jurídico de los servicios debe ser desarrollada solo por ley. ”

2.4. Conceptos relacionados con los procedimientos al interior de la CRA

La oficina Asesora Jurídica de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, a solicitud de la Dirección Ejecutiva, emitió el concepto con radicado CRA 2017-211-000353-3 de 21 de julio de 2017 sobre “la manera en la que se han tramitado las actuaciones al interior de la entidad y una recomendación acorde de cómo puede haber una mayor taxatividad de cara a la normativa vigente, con el fin de menguar los cuestionamientos referentes al trámite que se adelante para cada actuación administrativa, que podrían llegara tener incidencia en decisiones regulatorias."

En el análisis, se consignaron los siguientes apartes:

“1. Competencia para adelantar el impulso de las actuaciones administrativas.

De acuerdo con el artículo 27 del Decreto 2882 de 2007 "Por el cual se aprueban los estatutos y el Reglamento de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, CRA": "Corresponde al Director Ejecutivo decretar la práctica de pruebas necesarias dentro de los procedimientos que adelante la Comisión en ejercicio de sus funciones".

Así mismo, de acuerdo con el artículo 28 ibidem: "Corresponde al Director Ejecutivo impulsar todas las actuaciones administrativas que conduzcan a la expedición de actos administrativos generales o particulares por parte de la Comisión".

El numeral 6 del artículo 3 del Decreto 2883 de 2007, modificado por el artículo 2 del Decreto Nacional 2412 de 2015, dispone: "Son funciones de la Dirección Ejecutiva, las siguientes: (...) Suscribir las resoluciones, actas, circulares externas y demás documentos de la Comisión de Regulación de Agua Potable y expedir resoluciones, circulares internas, oficios, memorandos y demás documentos de la Institución que se requieran".

Por lo expuesto, todo el impulso de una actuación administrativa que se adelante ante la UAE CRA es competencia del Director Ejecutivo y no del Comité de Expertos Comisionados, así que si bien en un momento determinado y para que el trámite de que se trate sea conocido desde un principio por todos los miembros del Comité de Expertos, el Director Ejecutivo prefiere ponerlo en conocimiento de dicho cuerpo colegiado, la suscripción de los oficios y actos administrativos que comprenden todo ese impulso de la actuación, no requieren ser aprobados por el Comité de Expertos. (...)

2. Normas aplicables al trámite de las actuaciones administrativas al interior de la UAE CRA, de manera general.

(…)

En cualquier caso, la conjunción de las ideas precedentes conduce a varias conclusiones, a saber:

- Las reglas sobre absolución de peticiones, que son una actuación particular y concreta, se deben regir por las reglas especiales de la Ley 1755 de 2015, en tanto ley estatutaria sobreviniente, vale decir, regla posterior de mayor jerarquía.

- Materias, como la publicidad por medio electrónico, los trámites sancionatorios, la revocatoria directa, la ejecución de las decisiones, entre otras, pomo tener regla especial en la Ley 142 de 1994, deberán ceñirse a la Ley 1437 de 2011 – CPACA, y en lo no dispuesto en esta Ley, al CGP.

- Las reglas especiales de la Ley 142 de 1994, conservan vigencia y se complementarán con las normas del CPACA en todo lo no previsto en ellas, y bajo la subsidiariedad de segundo grado expuesta, en lo no previto (sic) en esta última ley, se complementarán con el Código General del Proceso - CGP.

4. Resoluciones que contienen trámites especiales.

El análisis expuesto a lo largo de todo el presente documento contiene las recomendaciones generales, frente a los temas que podían generar dudas, para todas las actuaciones administrativas particulares que se inician ante la UAE CRA; no obstante, en la entidad se tienen normas que regulan particularidades procedimentales que es necesario analizar nuevamente y a la luz de lo expuesto en el segundo punto del presente concepto.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que fue el mismo regulador el que contempló los trámites y términos de decisión especiales y, en consecuencia, es igualmente el regulador el único llamado a aplicar e interpretar sus normas.

Teniendo en cuenta lo expuesto con anterioridad, aún en las actuaciones administrativas en las que el regulador haya previsto trámites especiales, debe darse aplicación a la Ley 142 de 1994, como norma especial, y en lo no previsto en dicha norma, las del CPACA y en lo no contemplado en esta norma supletiva, las del CGP. (...)

De acuerdo con lo expuesto, es claro que las Comisiones de Regulación no tienen la facultad de dictar normas en materia de procedimientos. No obstante, las resoluciones en las cuales actualmente se regulan trámites por parte de la CRA, gozan de presunción de legalidad. (...)

5. Conclusiones.

- La competencia de dar impulso a una actuación administrativa que se adelante ante la UAE CRA es competencia del Director Ejecutivo.

- Las reglas especiales de la Ley 142 de 1994, conservan vigencia y se complementarán con las normas del CPACA en todo lo no previsto en ellas. En lo no dispuesto en esta última norma, se debe acudir a lo previsto en el CGP. (...)

- En adelante, no debe preverse la suspensión del término para decidir, mediante el decreto de periodos probatorios, lo que no obsta para que se decreten y practiquen las pruebas conducentes, pertinentes y útiles, de manera oportuna, respetando el artículo 40 del CPACA, así como el término de decisión con el que cuenta la CRA, que es el que dispone la Ley 142 de 1994, en su artículo 111.

- Para el trámite de todas las actuaciones administrativas que se inicien ante la UAE CRA, sin excepción, debe darse aplicación únicamente a lo dispuesto por la Ley 142 de 1994, y en lo no previsto en dicha norma, lo que prevé el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, y en lo no contemplado en esta norma supletiva, lo que dispone el Código General del Proceso – CGP. ”

El concepto fue presentado en el Comité de Expertos Ordinario No. 61 de 26 y 28 de julio de 2017, respecto del cual se formularon interrogantes por parte de los expertos comisionados, en virtud de lo cual, la Oficina Asesora Jurídica dio alcance al concepto mediante el radicado CRA 20172110003793 de 08 de agosto de 2017, en el que se consignan los siguientes apartes:

“1.2. intervención de la Dirección Ejecutiva en el marco de las actuaciones administrativas.

El artículo 3 del Decreto 2882 de 200710, dispuso que el Director Ejecutivo es el Jefe de la Unidad Administrativa Especial.

El artículo 5 del mismo Decreto señala que, la dirección y administración de la Unidad Administrativa Especial Comisión de Agua Potable y Saneamiento Básico, CRA, estará a cargo de: (i) la Comisión de Regulación, (¡i) el Comité de Expertos Comisionados y (iii) la Dirección Ejecutiva.

Es importante anotar que el Director Ejecutivo tiene la doble connotación de Experto Comisionado y Jefe de la Unidad Administrativa Especial.

El artículo 27 ídem, dispone que el Director Ejecutivo debe "... decretar la práctica de pruebas necesarias dentro de los procedimientos que adelante la Comisión en ejercicio de sus funciones" y el artículo 28 indica que le corresponde "... impulsar todas las actuaciones administrativas que conduzcan a la expedición de actos administrativos generales o particulares por parte de la Comisión".

Por su parte, el artículo 3 del Decreto 2883 de 2007, modificado por el Decreto 2412 de 2015, establece las demás funciones a cargo del Director Ejecutivo, entre las que se encuentra la suscripción de los actos administrativos y documentos de la Comisión de Regulación que se requieran. (...)

Así las cosas, la función de impulso a cargo de la Dirección Ejecutiva es diferente a la que acompaña las actividades propias de la Oficina Asesora Jurídica, no obstante, en su ejecución debe existir articulación y coordinación de ambas oficinas, de tal manera que se asegure sincronía en la realización de las tareas a cargo de la entidad y el cabal cumplimiento de la misión de la institución, así como la efectiva vigencia del orden jurídico en sus actuaciones. (...)

1.3. Intervención del Comité de Expertos Comisionados en el marco de las actuaciones administrativas.

En cuanto a la competencia del Comité de Expertos Comisionados respecto de las actuaciones administrativas a cargo de la CRA, debemos tener en consideración que el artículo 9 del Decreto 2882 de 2007 señala que "... las deliberaciones de la Comisión de Regulación se realizarán con base en documentos presentados por cualquiera de sus miembros, previamente revisados por el Comité de Expertos, que contendrán los estudios y las recomendaciones pertinentes". (Subrayado fuera del texto original).

Por otra parte, de conformidad con el artículo 2 del Decreto 2883 de 2007, modificado por el artículo 1 del Decreto 2412 de 2015, dentro de las funciones a cargo del Comité de Expertos se encuentra la prevista en el numeral 4, según la cual debe "Estudiar y decidir sobre los asuntos que se someterán a conocimiento y decisión de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico...".

Así, a partir de la facultad del Director Ejecutivo, de "... impulsar todas las actuaciones administrativas que conduzcan a la expedición de actos administrativos generales o particulares por parte de la Comisión", ha sometido al Comité de Expertos las actuaciones administrativas desde el mismo momento en que se inician, teniendo en cuenta que tal como lo señala el Memorando 20172110003533 del 21 de julio de 2017, "... para que el trámite de que se trate sea conocido desde el principio por todos los miembros del Comité de Expertos, el Director Ejecutivo prefiere ponerlo (sic) en conocimiento de dicho cuerpo colegiado, la suscripción de los oficios y actos administrativos que comprenden todo ese impulso de la actuación,...".

Esto es así, por cuanto al Comité de Expertos tiene a cargo funciones de revisión, estudio y decisión sobre los asuntos que deberán someterse a la Comisión de Regulación, las cuales se considera conveniente que sean realizadas desde el inicio de las actuaciones administrativas, en razón a que la decisión final sobre el proyecto que será sometido a consideración de la Comisión de Regulación implica el agotamiento previo de las etapas propias de los procesos administrativos, cuya naturaleza es preclusiva y que tienen incidencia directa en la decisión final. (...)

3. CONCLUSIONES

Una vez realizado el estudio señalado anteriormente, se puede concluir lo siguiente:

La Dirección Ejecutiva no tiene competencia de decidir de fondo las actuaciones administrativas que se pongan a consideración de la Comisión de Regulación, toda vez que la Entidad cuenta con dos (2) cuerpos colegiados cuya función es estudiar y decidir dichas actuaciones. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el Director Ejecutivo, goza también de la condición de Experto Comisionado y por ende detenta las funciones propias de este cargo, integrando a su vez el Comité de Expertos Comisionados.

Así mismo, la función de "impulso" a cargo de la Dirección Ejecutiva debe ser entendida como propia de los actos preparatorios y de trámite en el marco de las actuaciones administrativas, pero no de los actos definitivos.

El numeral 4 del artículo 2 del Decreto 2883 de 2007 modificado por el Decreto 2412 de 20154, establece como competencia del Comité de Expertos Comisionados, la de estudiar y decidir de fondo los asuntos que serán posteriormente sometidos a decisión de la Comisión de Regulación, teniendo en cuenta siempre el carácter colegiado de sus decisiones.

La Oficina Asesora Jurídica, es la dependencia interna dentro de la estructura de la Entidad, encargada de fijar y unificar la línea jurídica en materia de actuaciones administrativas, procesos internos misionales y procesos judiciales, así como dar impulso y sustanciar tales actuaciones.

En cuento (sic) a las actuaciones administrativas que adelanta la UAE CRA, las reglas procedimentales especiales establecidas en la Ley 142 de 1994 se aplican cuando cualquier ente, fungiendo como autoridad, deba adoptar una decisión unilateral originada en el cumplimiento del marco de atributos señalado en el régimen especial de los servicios públicos domiciliarios y siempre que no exista otra ley que señale el derrotero procedimental aplicable en forma expresa.

Porto tanto, en términos generales al combinarlas leyes 142 de 1994 y 1437 de 2011, resulta que la subsidiariedad de las reglas procedimentales de la segunda, se manifiesta como de primer grado, frente a una subsidiariedad de segundo grado de los procedimientos administrativos enunciados en algunas disposiciones procedimentales contenidas en otras normativas, como el Código General del Proceso.

Finalmente, se concluye respecto de los procedimientos establecidos en la regulación expedida por la Comisión que la misma no tiene la facultad de dictar normas en materia de procedimientos. No obstante, dichas resoluciones en las cuales actualmente se regulan procedimientos por parte de la CRA, gozan de presunción de legalidad y, por lo tanto, deben continuar aplicándose hasta tanto no se deroguen las disposiciones regulatorias que contengan algún tipo de procedimiento administrativo, por parte de la Entidad. ”

3. ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

En el cuadro que se señala a continuación se constata el cumplimiento de los hitos procesales, con el propósito de verificar si se constata el cumplimiento al debido proceso en la actuación en comento:

PROCEDIMIENTO PARA EL TRÁMITE DE LA MODIFICACIÓN DE COSTOS DE REFERENCIA O DE FÓRMULAS TARIFARIAS	TRÁMITE DE LA ACTUACIÓN DE BIOAGRÍCOLA DEL LLANO S.A. E.S.P.
Facultad para la modificación de costos de referencia o fórmulas tarifarias: De conformidad con el artículo 5.2.1.1 (4) de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por la Resolución CRA 271 de 2003, la facultad para modificar las fórmulas tarifarias establecidas para los servicios públicos, así como los costos de referencia sólo puede ser ejercida por la CRA, mediante resolución, siempre que se dé algunas de las causales contempladas en ese artículo, entre las que se encuentra la de mutuo acuerdo.	En efecto, la solicitud fue presentada ante la CRA por Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P., el 27 de abril de 2017.
Contenido de la solicitud. Según lo establecido por el artículo 5.2.1.2 (5) de la Resolución 151, modificada por la Resolución 271 de 2003, la solicitud debe hacer mención expresa de la causal o causales que llevan a solicitar la revisión de las fórmulas tarifarias y/o del costo económico de referencia del servicio y venir acompañada de los documentos que la sustenten.	Mediante oficio con radicado CRA 2017-321- 004184-2 de 27 de abril de 2017, BIOAGRÍCOLA DEL LLANO S.A. E.S.P. solicitó la modificación del costo económico de referencia para el componente de disposición final -CDF del servicio público de aseo, por la causal de mutuo acuerdo, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución CRA 151 de 2001, modificada por la Resolución CRA 271 de 2003.
Condiciones para la aceptación de la solicitud. Por su parte, el artículo 5.2.1.3 ibídem, establece las condiciones para la aceptación de solicitudes de modificación de fórmulas tarifarias y/o de costos económicos de referencia. “Articulo 5.2.1.3 - Condiciones para la aceptación de solicitudes de modificación de fórmulas tarifarias y/o de costos económicos de referencia. Las solicitudes de modificación de fórmulas tarifarias y/o del costo económico de referencia de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo sólo procederán cuando se cumplan las siguientes condiciones: 1. Que se presente alguna de causales descritas en el articulo 5.2.1.1. de la presente resolución. 2. Que la estructura tarifaria vigente y el Plan de Transición Tarifario, objeto de la solicitud de modificación, estén debidamente aprobadas por la entidad tarifaria local habiendo cumplido el procedimiento de aplicación de tarifas e información a los organismos de regulación, control y vigilancia de conformidad con los artículos 5.1.1.1 a 5.1.1.5 y 5.1.2.1 a 5.1.2.4 de la presente resolución. 3. En el caso de la modificación del costo económico de referencia, que la persona prestadora que hace la solicitud, haya alcanzado las tarifas meta del servicio, al momento de presentar la petición. Se entenderá por tarifa meta la que haya adoptado la entidad tarifaria como resultado de la aplicación de las metodologías establecidas en las secciones 2.4.2, 2.4.3. 3.2.2 a 3.2.4 y 4.2.2 a 4.2.8 o las normas que las sustituyan o modifiquen. No requiere del cumplimiento de la condición establecida en este numeral la modificación del costo económico de referencia que consista en efectuar ajustes que conlleven a la disminución de las tarifas meta. 4. La persona prestadora solicitante, deberá demostrar que los resultados de la modificación solicitada no desconocen los criterios orientadores del régimen tarifario. 5. Que la persona prestadora solicitante, haya cumplido con las metas a que se haya comprometido ante los organismos de regulación, vigilancia y control y en los contratos que suscriba para la prestación de los servicios, en especial en los siguientes aspectos: (...) 6. Que. en tos casos en que la solicitud se realice por parte de entidad prestadora, esta sea presentada por la entidad tarifaria local o se acredite la respectiva autorización conferida al solicitante para tales efectos. 7. Que la solicitud tendiente a subir tarifas, incluya los ajustes graduales que se realizarán al Plan de Transición Tarifario, como resultado de la modificación que se produzca en las tarifas meta de los servicios. 8. Que. para el caso de las solicitudes de modificación de fórmulas tarifarias y/o de los costos económicos de referencia aplicables al servicio público domiciliario de acueducto, se cuente con la certificación de calidad del agua suministrada a la población, expedida por las autoridades de salud de los distritos o departamentos, en los términos señalados en el Decreto 475 de 1998. o la norma que lo modifique, adicione o sustituya, la cual debe anexarse. Parágrafo 1o. La persona prestadora a la cual se refiera la solicitud de modificación de fórmulas tarifarias y/o del costo económico de referencia, deberá presentar a la Comisión, en la oportunidad que establezca el Comité de Expertos, el flujo de caja, con costos eficientes, en el cual se muestre que la capacidad financiera está gravemente estos efectos deberá presentar un análisis comparativo entre la situación con la estructura tarifaria meta vigente y la estructura tarifaria meta solicitada, teniendo en cuenta los respectivos planes de transición. (...)"	Según lo dispuesto en el artículo 5.2.1.3 de la Resolución 151, modificada por la Resolución 271 de 2003, se verificaron los siguientes requisitos: - Respecto de la aprobación de la estructura tarifaria vigente y del Plan de Transición Tarifario por parte de la entidad tarifaria local. La empresa remite copia del Acta No. 171 de 28 de abril de 2016 de la junta directiva en la cual, en el numeral 7 del orden del día, se trata el tema “APROBACIÓN DE LAS NUEVAS TARIFAS RESULTANTES DE LA APLICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN CRA 720 DE 2015", aprobado por unanimidad. De modo que cumple con este requisito. - La persona prestadora solicitante deberá demostrar que los resultados de la modificación solicitada no desconocen los criterios orientadores del régimen tarifario. Al respecto la solicitante refirió en su solicitud que, en su criterio, que “(...) los resultados de la modificación del Costo de Disposición Final – CDF del Parque Ecológico Reciclante no desconocen los criterios orientadores del régimen tarifario mencionado." - Haber alcanzado las tarifas meta del servicio, al momento de la solicitud. la empresa informó que “BIOAGRICOLA DEL LLANO S.A. E.S.P. no ha afectada para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas. Para suscrito compromiso, ni plan de mejoramiento alguno, con la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, ni con ninguna otra entidad'. De manera informativa anexa a la solicitud, una certificación avalada por la auditoría externa de gestión y resultados Grant Thornton, en la cual se presentan los indicadores de gestión financiera, operativa, técnica y de calidad reportados por la empresa al Sistema Único de Información (SUI), durante los años 2013, 2014 y 2015. - Autorización por parte de la entidad tarifaria local. La empresa remite copia del Acta No. 177 de 25 de abril de 2017, de la junta directiva en la cual, en el numeral 4 del orden del día se trata el tema “PRESENTACIÓN PARA APROBACIÓN DE LA PROPUESTA DE MODIFICACIÓN DEL RECONOCIMIENTO PARTICULAR DEL COMPONENTE DE DISPOSICIÓN FINAL (CDF) ANTE LA CRA” y se aprueba por unanimidad la autorización al gerente para adelantar el trámite ante la Comisión de Regulación. Adicionalmente, se adjunta certificado de existencia y representación legal. En ese sentido, cumple con este requisito. Para el trámite de la solicitud presentada por BIOAGRÍCOLA DEL LLANO S.A. E.S.P no aplica lo previsto en los numerales 3, 7 y 8 del artículo 5.2.1.3 de la Resolución CRA 151 de 2001 modificado por la Resolución CRA 271 de 2003.
Trámite de la solicitud. Por su parte, el artículo 5.2.1.6 de la misma Resolución(6), establecía el trámite de la solicitud. El artículo modificado por el artículo 2o de la Resolución 820 de 2017, establecía lo siguiente: “Artículo 5.2.1.6 - Trámite de la solicitud. Además de lo establecido en el Título I del Código Contencioso Administrativo, se observarán las siguientes reglas: 1. Recibo de la solicitud de modificación de fórmulas tarifarias y/o del costo económico de referencia. 2. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, el Comité de Expertos verificará si reúne los requisitos establecidos en el presente capítulo y estudiará si se inicia el trámite de modificación de fórmulas tarifarias y/o del costo económico de referencia en los términos establecidos en la presente resolución. Cuando excepcionalmente el Comité de Expertos no alcance a pronunciarse dentro de los quince (15) días, le comunicará al solicitante los motivos y la fecha en que admitirá o no la solicitud. Si el Comité de Expertos admite formalmente la solicitud, le comunicará al solicitante el trámite a seguir y le informará a los miembros de la Comisión sobre la solicitud. 3. Dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a la fecha de envío de dicha comunicación al solicitante y a los miembros de la Comisión, estos efectuarán sus observaciones a la Unidad Administrativa. Solamente, en el evento señalado en el inciso 2 del numeral anterior, este término se correrá de acuerdo con lo que se haya informado 1.al solicitante, sin que en ningún caso esto implique ampliación del plazo a que hace referencia el siguiente numeral. 4. Dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha de envío de la comunicación al solicitante, la Unidad Administrativa, a través del Director Ejecutivo, efectuará los requerimientos de aclaraciones a la persona prestadora, con toda precisión para que aporten nuevos documentos o informaciones. 5. La persona prestadora dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al envío de la solicitud de información o documentos adicionales debe enviar las aclaraciones. Si las aclaraciones solicitadas no son recibidas dentro del plazo estipulado, se entenderá que el peticionario ha desistido de su solicitud y se archivará el expediente, sin perjuicio de que el interesado presente nuevamente la solicitud. No obstante lo anterior, si a juicio del solicitante, el término de (10) días hábiles, no es suficiente, deberá sustentarlo a la Comisión antes de su vencimiento, caso en que dicho plazo será prorrogado por un período igual, sin necesidad de que a tal efecto deba existir comunicación alguna por parte de la Comisión. 6. Cuando lo considere pertinente, el Comité de Expertos por medio del Director Ejecutivo podrá invitar a sus reuniones a personas especializadas en aspectos técnicos, que hayan participado en la elaboración de las metodologías tarifarias y/o de los estudios de costos sujetos a análisis, o a funcionarios, con voz pero sin voto, para la discusión de temas específicos. 7. Cumplidos los trámites y plazos establecidos en este capítulo el Comité de Expertos estudiará la solicitud teniendo en cuenta las aclaraciones de la persona prestadora y las intervenciones efectuadas por los terceros. Si existen diferencias de información o de apreciación sobre aspectos que requieren conocimientos especializados, el Comité de Expertos por medio del Director Ejecutivo decretará las pruebas a que haya lugar y fijará el término del período probatorio. 8. Una vez vencido el término probatorio y habiéndose hecho la respectiva valoración de las pruebas, el Comité de Expertos fijará un término que no podrá ser superior a diez (10) días hábiles para que las pruebas aportadas sean debatidas. Agotado el procedimiento anterior, el Comité de Expertos enviará la solicitud a la Comisión con un concepto previo para que esta resuelva de manera definitiva. 9. La Comisión resolverá la solicitud de modificación de la fórmula tarifaria y/o del costo económico de referencia dentro de los cinco (5) meses siguientes al día que se entienda surtida la citación a que hace referencia el artículo siguiente es decir a partir del envío de la comunicación para constitución en parte, de conformidad con el artículo 111 de la Ley 142 de 1994”.	La Comisión de Regulación mediante radicado CRA 2017-211-002389-1 de 17 de mayo de 2017, le comunicó a BIOAGRÍCOLA DEL LLANO S.A. E.S.P. que requeriría de mayor tiempo para verificar si se cumplía con los requisitos para dar inicio al trámite solicitado, (en cumplimiento del numeral 2 del artículo 5.2.1.6 de la Resolución 151 de 2001, modificada por la Resolución 271 de 2003 y el artículo 14 del C.P.A.C.A.) En cumplimiento del numeral 2o del artículo 5.2.1.6 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 2 de la Resolución CRA 271 de 2003, el Comité de Expertos en sesión ordinaria No. 56 de 5 de julio de 2017 verificó el cumplimiento de las "Condiciones para la aceptación de solicitudes de modificación de fórmulas tarifarias y/o de costos económicos de referencia", y decidió admitir la solicitud por la causal de "Acuerdo entre la persona prestadora y la Comisión para modificar o prorrogar las formulas tarifarias y/o los costos económicos de referencia resultantes de su aplicación”, aclarando que lo anterior, no constituía aceptación de la causal invocada en la solicitud. Según el mismo numeral, la decisión referida fue comunicada a BIOAGRÍCOLA DEL LLANO S.A. E.S.P. mediante oficio CRA 2017-211-003447-1 de 6 de julio de 2017. En atención al numeral tercero ibídem, la UAE CRA informó a los miembros de la Comisión de Regulación sobre la solicitud de modificación de costos presentada por BIOAGRÍCOLA DEL LLANO S.A. E.S.P, a efectos de que procedieran a realizar observaciones. Por lo tanto, se remitieron las siguientes comunicaciones: CRA 2017-211-003453-1 Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio; CRA 2017-211-003455-1 Departamento Nacional de Planeación; CRA 2017-211-003452-1 Ministerio de Salud y Protección Social; CRA 2017-211-003454-1 Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y CRA 2017-211-003456-1 Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, todas de 7 de julio de 2017. Cumplido el plazo dispuesto, ninguno de los miembros de Comisión se pronunció al respecto. En atención a lo dispuesto en el parágrafo 1o del artículo 5.2.1.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificada por la Resolución CRA 271 de 2005<sic, es 2003>, el 23 de agosto de 2017 mediante radicado CRA 2017-401-004560-1, dirigido a BIOAGRÍCOLA DEL LLANO S.A. E.S.P., la UAE CRA solicitó remitir el flujo de caja con la estructura tarifaria actual y un flujo de caja con la modificación del costo de disposición final solicitada mediante el cual se demostrara, de manera clara, que la suficiencia financiera de la empresa se encontraba afectada gravemente o se podía afectar gravemente. De acuerdo con el numeral 4 del artículo 5.2.1.3 ídem, se solicitó aclarar lo relacionado con el promedio de toneladas dispuestas en el sitio de disposición final QRS, el cálculo de las tarifas finales por suscriptor (TFS) y el impacto tarifario por la modificación de costos, el área del predio donde se ubica el relleno sanitario PER, el cálculo del CMI – Estudios y Evaluaciones, el cálculo del CMI – Predios, el cálculo del CMI – Cerramiento, el cálculo del CMI – Báscula de pesaje, el cálculo del CMI – Vías Internas; el cálculo del CMI – Manejo de Aguas Lluvias y las actividades del plan de manejo ambiental – Obras de Paisajismo. BIOAGRÍCOLA DEL LLANO S.A. E.S.P. mediante radicado CRA 2017-321-007671-2 de 7 de septiembre de 2017 solicitó, con el sustento respectivo, ampliar el plazo para responder las aclaraciones. Así, acorde con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 5.2.1.6 de la Resolución CRA 151 de 2001 modificada por la Resolución CRA 271 de 2003, se prorrogó el plazo por un periodo igual al inicialmente establecido. BIOAGRÍCOLA DEL LLANO S.A. E.S.P. atendió la solicitud de aclaraciones mediante oficio con radicado CRA 2017-321-008265-2 de 22 de septiembre de 2017.
Publicidad de la solicitud. El artículo 5.2.1.7 de la Resolución 151 de 2001, modificada por la Resolución CRA 271 de 2003, establecía lo siguiente: “Artículo 5.2.1.7 - Publicidad de la solicitud. Con el objeto de que los interesados legítimos puedan ejercer su derecho de hacerse parte en el procedimiento que este capítulo establece, se seguirá el siguiente trámite: 1. Dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de las aclaraciones por parte de la persona prestadora, la Unidad Administrativa por medio del Director Ejecutivo expedirá un comunicado de prensa divulgando el contenido de la misma, los efectos que generaría la eventual aprobación en los términos de la solicitud, indicará, si a ello hubiere lugar la fecha y hora en que se realizará la audiencia pública y, enviará las citaciones para que dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes al envío del comunicado se efectúen las constituciones en parte de los terceros determinados e indeterminados. 2. Dentro del mismo término, enviará copia de esta comunicación a la Personería Municipal, a la Defensoría del Pueblo, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a la Alcaldía del Municipio y a los Comités de Desarrollo y Control Social que se hayan integrado en el municipio en que la persona preste el servicio objeto de la solicitud, de acuerdo con la información que tenga la autoridad competente, con el fin de que estas entidades y personas naturales lo divulguen a los usuarios del servicio público. Parágrafo 1°. La intención de constituirse en parte dentro del procedimiento de modificación de fórmulas y/o del costo económico de referencia debe ser expresa. Parágrafo 2°. Con el ánimo de garantizar la ampliación en los espacios de participación ciudadana y la transparencia en la información sobre decisiones que puedan afectar a los ciudadanos, la persona prestadora solicitante deberá adelantar las medidas masivas de divulgación que considere pertinentes para informar a sus usuarios que se encuentra en proceso de modificación de fórmulas tarifarias y/o del costo económico de referencia ante la Comisión, comunicando las razones que sustentan dicha petición con el fin de que se constituyan en parte dentro del proceso en el plazo establecido en el presente artículo. Parágrafo 3º. Serán considerados como terceros determinados que pueden hacerse parte, los vocales de control de acuerdo con las atribuciones que les confiere el artículo 64, numeral 64.2 de la Ley 142 de 1994 y los demás interesados legítimos siempre y cuando comuniquen su decisión de participar en el proceso, a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.	Mediante comunicación con radicado CRA 2017- 211-005646-1 de 06 de octubre de 2017, se solicitó a BIOAGRÍCOLA DEL LLANO S.A. E.S.P. la publicación de un comunicado de prensa suscrito por la Dirección Ejecutiva, con el fin de que terceros indeterminados pudieran ejercer su derecho de hacerse parte dentro de la actuación administrativa, de conformidad con lo estipulado en el artículo 5.2.1.7 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el articulo 2 de la Resolución CRA 271 de 2003. Igualmente, se remitieron las siguientes comunicaciones, anexando copia del comunicado de prensa y solicitando a los destinatarios, dar la mayor difusión posible al mismo: José Miguel Mendoza Daza, Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, radicado CRA 2017-211 -005649-1 de 06 de octubre de 2017. Wilmar Orlando Barbosa Rozo, Alcalde Municipal de Villavicencio, radicado CRA 2017-211-005647-1 de 06 de octubre de 2017. Marlon Augusto Cabrera Daza, Personero Municipal de Villavicencio, radicado CRA 2017-211- 005648-1 de 06 de octubre de 2017. Ángela María Moreno Neira, Defensora del Pueblo de Villavicencio, radicado CRA 2017-211-005650-1 de 06 de octubre de 2017. Diego Rafael Gómez Cardozo, Vocal de Control, radicado CRA 2017-211 -005651-1 de 06 de octubre de 2017. Fabián Antonio Ruíz Cárdenas, Vocal de Control, radicado CRA 2017-211-005652-1 de 06 de octubre de 2017. Francisco Javier Gamba, Vocal de Control, radicado CRA 2017-211-005653-1 de 06 de octubre de 2017. José Tobías Rojas, Vocal de Control, radicado CRA 2017-211-005654-1 de 06 de octubre de 2017. Julio Cesar Cortés Fajardo, Vocal de Control, radicado CRA 2017-211-005655-1 de 06 de octubre de 2017. Rogelio Botello Díaz, Vocal de Control, radicado CRA 2017-211 -005656-1 de 06 de octubre de 2017. También se publicó el citado comunicado de prensa en la página web de la UAE CRA el 18 de octubre de 2017, por el término de 10 días hábiles, en el link http://cra.gov.co/es/novedades/noticias/25365-comunicado-de-prensa.
TÉRMINO PARA DECIDIR. De conformidad con el numeral 9 del Artículo 5.2.1.6 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificada por la Resolución CRA 271 de 2003, la Comisión tiene cinco (5) meses para resolver. “(…) 9. La Comisión resolverá la solicitud de modificación de la fórmula tarifaria y/o del costo económico de referencia dentro de los cinco (5) meses siguientes al día que se entienda surtida la citación a que hace referencia el artículo siguiente, es decir a partir del envío de la comunicación para constitución en parte, de conformidad con el artículo 111 de la Ley 142 de 1994.	La Comisión resolvió la solicitud de modificación de costos, el 9 de marzo de 2018, a través de la Resolución CRA 833 de 2018 "Por la cual se resuelve la solicitud de Modificación del Costo Económico de Referencia para el componente de disposición final - CDF presentada por la empresa Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P.”. La decisión se encuentra dentro de los cinco (5) meses siguientes al día que se entienda surtida la citación a que hace referencia el artículo 5.2.1.7 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por la Resolución CRA 271 de 2003, la cual se había cumplido el 10 de octubre de 2017.
NOTIFICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN 833 DE 2018.	Con radicado CRA 2018-203-002435-1 de 12 de marzo de 2018, se remitió la citación para notificación personal de la Resolución CRA 833 de 2018 al representante legal de la empresa BIOAGRÍCOLA DEL LLANO S.A. E.S.P. Sin embargo, la empresa BIOAGRÍCOLA DEL LLANO S.A. E.S.P. no compareció a notificarse personalmente, razón por la cual mediante radicado CRA 2018-012-000284-1 de 21 de marzo de 2018 se notificó por aviso dicho acto administrativo, de conformidad con lo previsto en el artículo 69 de la Ley 1437 de 2011, informando que contra el mismo procedía el recurso de reposición, el cual podría ser interpuesto dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación. La citada empresa recibió el aviso el día 23 de marzo de 2018 por correo, según el número de guía 65851905 de la empresa de mensajería Redetrans
INTERPOSICIÓN DEL RECURSO.	La empresa BIOAGRÍCOLA DEL LLANO S.A. E.S.P. mediante radicado CRA 2018-321-003170-2 de 3 de abril de 2018, interpuso recurso de reposición contra la Resolución CRA 833 de 2018.

De acuerdo con lo referido, y contrastándolo con lo expresado por la Corte Constitucional en sentencia C-248 de 2013, en la actuación administrativa que se adelanta por la solicitud presentada por la empresa Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P., se ha dado pleno respeto a las garantías del debido proceso, en relación con cada uno de los aspectos del mismo, de la siguiente manera:

- “i) el derecho a conocer el Inicio de la actuación”. La actuación fue iniciada a solicitud de parte y, además, de cada uno de las decisiones surtidas durante el trámite se puso en conocimiento del peticionario.

- “ii) a ser oído durante el trámite". Como se ha advertido, los documentos que fueron aportados a la actuación fueron objeto de análisis por parte de la Comisión para tomar la decisión contenida en la Resolución CRA 833 de 2018.

- “iv) a que se adelante por la autoridad competente”. De conformidad con el artículo 5.2.1.1 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por la Resolución CRA 271 de 2003, la facultad para modificar las fórmulas tarifarias establecidas para los servicios públicos, así como los costos de referencia sólo pueden ser ejercida por la CRA, mediante resolución, siempre que se dé algunas de las causales contempladas en ese artículo, entre las que se encuentra la de mutuo acuerdo.

- “iv) (...) y con pleno respeto de las formas propias de cada juicio definidas por el legislador”. Las formas propias del trámite de la actuación administrativa de modificación de costos de referencia y/o fórmulas tarifarias, se encuentran en la Ley 142 de 1994 y, lo no contenido en ella en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - C.P.A.C..A, y en lo dispuesto en la Resolución CRA 151 de 2001, modificada por la Resolución CRA 271 de 2003.

- “v) a que no se presenten dilaciones injustificadas”. La Comisión resolvió la solicitud de modificación de costos, el 9 de marzo de 2018, a través de la Resolución CRA 833, esto es, dentro de los cinco (5) meses siguientes al día que se entienda surtida la citación a que hace referencia el artículo 5.2.1.7 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por la Resolución CRA 271 de 2003, la cual se había cumplido el 10 de octubre de 2017.

- “vii) ejercerlos derechos de defensa y contradicción”. Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P. tuvo la oportunidad de realizar las aclaraciones que le fueron solicitadas a la información inicialmente allegada por ella misma y a controvertir la decisión contenida en la Resolución CRA 833 de 2018, al presentar el recurso de reposición.

- “ix) a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen por la parte contraria”. Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P. allegó con la solicitud, todos los documentos que consideró, eran los pertinentes para acreditar las particularidades que sustentaran la modificación solicitada. Aunado a ello, allegó el flujo de caja solicitado por la UAE- CRA. En la actuación no hay contraparte, por tanto, no había lugar a controvertir las pruebas de la parte contraria.

- x) a que se resuelva en forma motivada”. La Comisión expidió la Resolución CRA 833 de 2018 "Por la cual se resuelve la solicitud de Modificación del Costo Económico de Referencia para el componente de disposición final - CDF presentada por la empresa Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P.”, la cual en su parte resolutiva dispuso no acceder a la solicitud elevada, de conformidad con la parte motiva de la misma; en la que se explicaron con suficiencia las razones que llevaron a la CRA a tomar la decisión.

- “iii) a ser notificado en debida forma”. Con radicado CRA 2018-203-002435-1 de 12 de marzo de 2018, se remitió la citación para notificación personal de la Resolución CRA 833 de 2018 al representante legal de la empresa BIOAGRÍCOLA DEL LLANO S.A. E.S.P.

Sin embargo, la empresa BIOAGRÍCOLA DEL LLANO S.A. E.S.P. no compareció a notificarse personalmente, razón por la cual mediante radicado CRA 2018-012-000284-1 de 21 de marzo de 2018 se notificó por aviso dicho acto administrativo, de conformidad con lo previsto en el artículo 69 de la Ley 1437 de 2011, informando que contra el mismo procedía el recurso de reposición, el cual podría ser interpuesto dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación.

La citada empresa recibió el aviso el día 23 de marzo de 2018 por correo, según el número de guía 65851905 de la empresa de mensajería Redetrans.

- “xi) a impugnarla decisión que se adopte”. La empresa BIOAGRÍCOLA DEL LLANO S.A. E.S.P. mediante radicado CRA 2018-321-003170-2 de 3 de abril de 2018, interpuso recurso de reposición contra la Resolución CRA 833 de 2018.

En ese contexto, se puede concluir, que se han brindado todas las garantías a la empresa BIOAGRÍCOLA DEL LLANO S.A. E.S.P. en la actuación administrativa adelantada, por solicitud de parte, para la modificación del costo económico de referencia para el componente de disposición final -CDF.

4. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

El presente concepto tiene como origen la solicitud de verificación si el flujo de caja que le fue solicitado a Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P, estuvo antecedido por la consideración y autorización del Comité de Expertos, en coincidencia con lo previsto en el parágrafo 1o del artículo 5.2.1.3. de la Resolución CRA 151, modificado por la Resolución CRA 271 de 2003.

Luego de una revisión de las actas de Comité de la época de la solicitud, sí bien se encontraron discusiones expresas en las que se menciona el flujo de caja, así como observaciones relacionadas con la inclusión del flujo de caja en el auto de inicio, es del caso mencionar que en las decisiones del Comité no se lee de forma expresa el ejercicio de la facultad contenida en la norma antes citada.

El flujo de caja es recibido y hace parte del expediente de la actuación, en respuesta del oficio No. 20174010045601 del 23 de agosto de 2017, suscrito por el Director Ejecutivo, hecho al solicitante. Lo anterior resulta relevante por cuanto de conformidad con el Decreto 2882 de 2007, como se anotó antes, es precisamente competencia de quien detenta esa posición, la de decretar las pruebas, de forma simultánea con el cumplimento de la obligación de dar impulso a los trámites administrativos.

El referido flujo de caja, una vez incorporado al expediente, es una prueba documental que debiera constar las afirmaciones del solicitante. Es oportuno detenerse a señalar que la causal invocada es la de mutuo acuerdo, la que no está siendo modificada ni interpretada para efectos probatorios ni comoparámetro para sugerir una decisión en uno u otro sentido. Siendo la causal invocada la de mutuo acuerdo, lo que procede es verificar que las afirmaciones sustento de las cuales, Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P. está solicitando un trato regulatorio diferente, cuenten con sustento probatorio.

Existiendo una solicitud para que una autoridad administrativa, de un trato diferente por encontrarse, en este caso un prestador, también en una situación diferente, lo procedente es que en el expediente de la actuación administrativa de carácter particular, estén elementos de juicio que den cuenta de la misma.

Dicho lo anterior, volviendo al caso concreto, el flujo de caja ya referido, es una prueba documental requerida para que el solicitante probara las afirmaciones por él manifestadas, en este caso la afectación financiera⁽⁷⁾, por él afirmada.

Ahora bien, es oportuno poner en contexto a los miembros de la Sesión de Comisión, de externalidades que han ocurrido de forma simultánea al trámite administrativo que ahora nos ocupa. Lo primero que considero pertinente resaltar, es que precisamente, a partir de discusiones e inquietudes procesales expuestas en el seno del Comité de Expertos, la Oficina Asesora Jurídica emitió el concepto con radicado CRA 2017-211-000353-3 de 21 de julio de 2017, al que se dio alcance mediante memorando No. CRA 20172110003793 de 08 de agosto de 2017, documentos ya referidos en el numeral 2.4 del presente documento. Lo segundo es que durante el trámite de la actuación se expidió la Resolución CRA 820 de 2017, que derogó entre otras normas el artículo 5.2.1.6 "Trámite de la solicitud" de la Resolución CRA 151 de 2001, modificada por el artículo 2 de la Resolución CRA 271 de 2003.

La relevancia de los párrafos anteriores radica en que en los referidos conceptos, que concuerdan con la jurisprudencia y opiniones doctrinales señaladas en precedencia, en señalar que en virtud de la reserva legal, los procedimientos que deben ser atendidos, por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, son los contenidos en las normas expedidas por la autoridad competente para ese respecto, es decir las expedidas por el Congreso y sancionadas por el Señor Presidente de la República. Así en los eventos en los que previsiones regulatorias, estuviesen en contra, supusieran tramites adicionales, deberían no ser aplicadas, bien por virtud de la solución ante una eventual antinomia, o como producto del ejercicio de una excepción de constitucionalidad. Sea del caso mencionar que los referidos conceptos junto con un flujo grama del procedimiento fueron socializados con los asistentes de la reunión de asesores.

Lo anterior para efectos prácticos, supondrá que de una revisión del expediente de la actuación, se pueda en primera medida contrastar, lo previsto en las normas procesales con lo obrante en el expediente. En concreto la solicitud del flujo de caja, antes referida, está en concordancia con lo dispuesto en las Leyes 142 de 1993<sic>, 1437 de 2011, 1564 de 2012 y el Decreto 2282 de 2007. Con lo cual se puede señalar, que se actuó de conformidad con las reglas procesales aplicables y por quien detentó la competencia para instruir la actuación.

Así las cosas, la eventual no consideración por parte del Comité de Expertos del requerimiento del flujo de caja en una actuación administrativa particular, no supone sin más que se hubiere violado al debido proceso administrativo. Pues de conformidad con lo expuesto con antelación en este punto y con sustento en las normas, jurisprudencia y doctrina referidas en este documento; revisada la disposición cuya aplicación se extraña, es del caso señalar que su naturaleza, no corresponde a unas norma procesales, entendidas éstas como las expedidas por el Congreso de la República, tampoco considera esta oficina que sea una norma que implique un paso previo, a la aplicación de normas procesales por considerar que ello implicaría el desconocimiento a los principios, normas y competencias ya referidos. No obstante lo cual si en gracia de discusión fuese una norma procesal, implicaría la consecuencia de la existencia de una antinomia, es decir una situación en la que dos normas resultarían aplicables al mismo supuesto de hecho, la que se resolvería como se señala en los conceptos referidos en el numeral 2.4 de este documento, es decir con preferencia de la norma especial de mayor jerarquía, luego la conclusión sería la misma: no existe una transgresión al ordenamiento procesal.

En síntesis, con respaldo en lo señalado en precedencia, no se advierte en el caso que nos ocupa una violación al debido proceso y por ende tampoco la práctica ilegal de una prueba, por lo cual sin perjuicio que se estime necesario el decreto de una nueva prueba, no hay ninguna situación que implique la aplicación de una medida de saneamiento que impida que se evacúe el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución CRA 833 de 2018.

5. CONCLUSIONES

Como conclusiones de este punto, en posición de la oficina asesora jurídica:

1. El debido proceso administrativo supone el apego a las normas legales que lo desarrollan, así como el cumplimiento de las finalidades y principios de la función pública.

2. Las normas procesales aplicables para los trámites administrativos particulares, en la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, son las contenidas en la Ley 142 de 1994 y la Ley 1437 de 2011.

3. Las normas antes mencionadas reglamentan lo relacionado con la actividad probatoria, señalando que son admitidos los mismos medios de prueba previstos en las normas procesales civiles, lo que en atención de lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley 1564 de 2012, supone la posibilidad, sin restricciones de tener como medios de prueba “... la declaración de parte, la confesión, el Juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.

El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los principios y garantías constitucionales. ”

4. De conformidad con los estatutos de la CRA adoptados mediante el Decreto 2282 de 2007, y de conformidad con el manual de funciones de la entidad, compete al Director Ejecutivo “(...) impulsar todas las actuaciones administrativas que conduzcan a la expedición de actos administrativos generales o particulares por parte de la Comisión" así como “(...) decretarla práctica de pruebas necesarias dentro de los procedimientos que adelante la Comisión en ejercicio de sus funciones”-, lo anterior de conformidad con las normas aplicables, las que están establecidas en el mismo decreto en los siguientes términos:

“Artículo 24. Normas aplicables en materia de procedimientos, notificaciones y recursos. En sus actuaciones administrativas, la Comisión se sujetará a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, el Código Contencioso Administrativo, las demás normas que regulen sus funciones y el presente reglamento interno. ”

5. El decreto y práctica de pruebas, al interior de las actuaciones administrativas de carácter particular, que adelanta la CRA está reglamentado; así mismo el ejercicio de la competencia en materia probatoria está atribuido de forma expresa al Director Ejecutivo.

6. Lo previsto en el parágrafo 1o del artículo 5.2.1.2 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 2o de la Resolución CRA 271 de 2003, no puede ser interpretado como una norma de índole procesal, entre otras por las siguientes razones:

- No tiene el rango de ley, por lo que de conformidad con lo referido en este Concepto supondría su inconstitucionalidad.

- No existe limitación o agotamiento de etapas, para que quien ostente la Dirección Ejecutiva dé impulso a las actuaciones administrativas y decrete las pruebas a las que haya lugar.

- No es posible que se tengan formalidades ni ritualidades adicionales a las relacionadas en las normas de orden legal para el desarrollo de trámites administrativos.

- De conformidad con el principio de eficacia, señalado en el artículo 3 de la Ley 1437 de 2011, “las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales...”

7. Lo previsto en el parágrafo 1o del artículo 5.2.1.2 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por la Resolución CRA 271 de 2003, corresponde a una facultad de interacción del Comité de Expertos, que no excluye ni condiciona el ejercicio de las competencias otorgadas por el Decreto 2282 de 2007, tampoco se constituye en excepción a las reglas legales relacionadas con la libertad probatoria y mucho menos es una etapa de los trámites administrativos de carácter particular.

8. El oficio CRA 2017-401-004560-1 del 23 de agosto de 2017, en el que se le solicita el flujo de caja al peticionario, es un elemento de juicio, requerido y comunicado en debida forma al solicitante de conformidad con las normas que regulan el procedimiento administrativo, pudiendo haber sido valorado como en efecto lo fue.

9. En el desarrollo de la actuación administrativa se cumplieron con todas las garantías procesales contenidas en las normas y desarrolladas por la Jurisprudencia Constitucional.

10. El trámite que concluyó con la Resolución CRA 833 de 2018, no está viciado con afectaciones al debido proceso administrativo que deban ser saneadas en este momento de la actuación.

Atentamente,

GABRIEL JOSÉ ROMERO SUNDHEIM

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Párrafo 789

2. Édgar González López "La potestad reglamentaria de las comisiones de regulación como autoridades administrativas independientes" Universidad Externado de Colombia 2017. Tomado del anexo 4 del Cd que incluye el texto.

3. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 25 de septiembre de 1997. C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

4. Articulo 5.2.1.1. Facultad para modificar las fórmulas tarifarías y/o el costo económico de referencia. Las fórmulas tarifarias establecidas para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo. asi corno los costos económicos de referencia resultantes de su aplicación sólo pueden ser modificados por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico mediante resolución con base en alguna de las siguientes causales a) Acuerdo entre la persona prestadora y la Comisión para modificar o prorrogar las fórmulas tarifarias y/o los costos económicos de referencia resultantes de su aplicación; ( )."

5. Artículo 5.2.1.2. - Contenido de la solicitud. Además de lo señalado en el artículo 5 del Código Contencioso Administrativo la solicitud debe hacer mención expresa de la(s) causal(es) que llevan a solicitar la revisión de las fórmulas tarifarias y/o del costo económico de referencia del servicio. La referencia de la solicitud dirigida a la Comisión para los efectos de este articulo deber ser "Solicitud de modificación de las fórmulas tarifarias" y/o "Solicitud de modificacion de los costos económicos de referencia", según sea el caso, y venir acompañada de los documentos que la sustenten

6. Ahora modificado por el artículo 2° la Resolución CRA 820 de 2017. El artículo derogado se encontraba vigente para la época del trámite de la presente actuación.

7. En comunicación con radicado CRA 2017-321-004184-2 de 27 de abril de 2017, BIOAGRiCOLA DEL LLANO S.A. E.S.P. señaló: "Por lo anterior, la empresa Bioagricola del Llano S.A. E.S.P. presenta esta solicitud de modificación de los costos económicos de referencia por la causal de mutuo acuerdo, en concordancia con lo dispuesto en la Resolución CRA 271 de 2003, a partir de la aplicación de los costos reales de prestación del servicio y las proyecciones de los costos a ejecutarse según las condiciones establecidas en el Estudio de Impacto Ambiental y la Licencia otorgada por (sic) Corporación para el Desarrollo Sostenible del Área de Manejo Especial la Macarena — CORMA CARENA (criterio de eficiencia económica), asociados a la tecnología existente en el Parque Ecológico Reciclante - Relleno Sanitario de Villavicencio, anexando los documentos que soportan dicha solicitud, debido a que los costos relacionados con la actividad de disposición de residuos sólidos en este relleno sanitario sobrepasan el máximo establecido por la normatividad vigente, el cual, de no ser modificado pone en riesgo la sostenibilidad de la operación de la solución regional adecuada para la disposición de residuos sólidos de varios municipios del departamento del Meta financiera).