CONCEPTO 36041 DE 2012

(Junio 22)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

MEMORANDO

Bogotá, D.C.

Asunto: radicado CRA N° 2012-321-002267-2 del 22 de mayo de 2012.

Respetado señor Bohórquez:

Hemos recibido la comunicación del asunto, en la cual remite algunas inquietudes relacionadas con el servicio público domiciliario de acueducto, las cuales responderemos a continuación.

1. "El fiscal de un acueducto, puede ser un ciudadano ajeno al mismo?(sic)”.

Previo a atender su consulta, nos permitimos hacer las siguientes consideraciones en relación con las organizaciones autorizadas para prestar los servicios públicos:

El numeral 15.4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994 establece que pueden prestar los servicios públicos, entre otras ''Las organizaciones autorizadas conforme a esta ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas". Asimismo, el artículo 20 de la citada Ley, dispone el régimen de las empresas de servicios públicos en municipios menores y zonas rurales, respectivamente.

En este sentido, de conformidad con lo señalado en la Circular CRA 01 de 1996, se entiende por comunidades organizadas "tanto las organizaciones comunitarias (como Juntas de acción comunal, Juntas administradoras y Asociaciones de usuarios) como las organizaciones de carácter asociativo (precooperativas, cooperativas y administración pública cooperativa)".

Por su parte, el Decreto 421 de 2000^[1], reglamentario del numeral 4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, establece en su artículo 3 que "Las personas jurídicas descritas en el artículo 1 de este decreto deberán, según lo dispuesto por los artículos 40 del Decreto 2150 de 1995, 7 del Decreto 427 de 1996 y 3.9 de la Ley 142 de 1994, registrarse en la Cámara de Comercio con jurisdicción en su respectivo domicilio, inscribirse ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, y obtener las respectivas concesiones, permisos y licencias a que se refieren los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994".

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 40 y siguientes del Decreto 2150^[2] de 1995, reglamentado por el Decreto 427 ^[3] de 1996, las comunidades organizadas se deben constituir por escritura pública o documento privado reconocido, y registrarse ante la Cámara de Comercio con jurisdicción en su respectivo domicilio, sin que requieran de acuerdo con lo señalado en la Ley 142 de 1994 de permiso para desarrollar su objeto social; pero sí deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las respectivas concesiones, permisos ambientales y sanitarios y licencias a que se refieren los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994, según la naturaleza de sus actividades, así como los que establezcan las normas locales respecto de la planeación urbana, en relación con la instalación de redes para la prestación del servicio para poder operar.

Ahora bien, entendiendo que la figura de fiscal al que se hace mención en su comunicación, se refiere al fiscal encargado del control y la vigilancia sobre los bienes, dinero y actuaciones de los órganos de la organización comunitaria o asociativa encargada de la prestación del servicio público domiciliario de acueducto en su vereda, esta Comisión de Regulación en cumplimiento de las funciones y competencias dispuestas en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, carece de facultades para dar respuesta a la inquietud planteada en su interrogante.

No obstante lo anterior, si su inquietud se basa en la figura de control social de los servicios públicos domiciliarios, se debe tener en cuenta que de acuerdo con lo señalado por el artículo 62 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 10 de la Ley 689 de 2001, la participación de los usuarios, suscriptores o suscriptores potenciales de uno o más de los servicios públicos, se realiza a través de los Comités de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos Domiciliarios y de la figura del Vocal de Control. Con el fin de asegurar la participación de los usuarios en la gestión y fiscalización de las empresas de servicios públicos domiciliarios, estos Comités ejercerán las siguientes funciones:

-- Proponer ante los prestadores planes y programas que consideren necesarios para resolver las deficiencias en la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

-- Procurar que la comunidad aporte los recursos necesarios para la expansión o el mejoramiento de los servicios públicos domiciliarios, en concertación con las empresas de servicios públicos domiciliarios y los municipios.

-- Solicitar la modificación o reforma de las decisiones que se adopten en materia de estratificación.

-- Estudiar y analizar el monto de los subsidios que debe conceder el municipio con sus recursos presupuestales a los usuarios de bajos ingresos; examinar los criterios y mecanismos de reparto de esos subsidios; y proponer las medidas que sean pertinentes para el efecto.

De estos Comités, no pueden hacer parte los funcionarios de las organizaciones o empresas prestadoras objeto de la veeduría, funcionarios de la Superintendencia de Servicios Públicos o de las Comisiones de Regulación, así como las personas que reciban el servicio público de forma fraudulenta y quienes soliciten el servicio en áreas donde no sea posible prestar el servicio.

Por otro lado, el vocal de control es el representante de los usuarios de los servicios públicos que hace parte del Comité de Desarrollo y Control Social es elegido en Asamblea de dicho Comité por decisión mayoritaria, y posee las siguientes funciones:

-- Informar a los usuarios acerca de sus derechos y deberes en materia de servicios públicos domiciliarios, y ayudarlos a defender aquellos y cumplir éstos.

-- Recibir informes de los usuarios acerca del funcionamiento de las empresas de servicios públicos domiciliarios, y evaluarlos; y promover frente a las empresas y frente a las autoridades municipales, departamentales y nacionales las medidas correctivas, que sean de competencia de cada una de ellas.

-- Dar atención oportuna a todas las consultas y tramitar las quejas que plantee cualquiera de los usuarios o suscriptores planteen al Comité.

-- Rendir al comité informes sobre los aspectos anteriores, recibir sus opiniones, y preparar las acciones que sean necesarias.

Teniendo en cuenta lo anterior, y en el caso que así se contemple, la participación de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios y el control social, deben enmarcarse únicamente en el marco de las funciones anteriormente descritas.

2. "Los micro medidores son esclusivos(sic) para acueductos que cuenten con agua potable?(sic)".

De acuerdo con lo previsto en los artículos 9 y 146 de la Ley 142 de 1994, la empresa que preste el servicio público de acueducto y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan, a que se empleen para ello instrumentos de medida; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario. La medición debe considerarse como un derecho tanto de la persona prestadora como del suscriptor o usuario, para que su tarifa se ajuste al consumo real y asimismo realizar un uso eficiente del recurso.

Con respecto a la instalación de dispositivos de medición individual a los usuarios, el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 dispone:

“(…) En todo caso, las personas prestadoras tendrán un plazo a partir de la vigencia de la presente ley para elevar los niveles de macro y micromedición a un 95% del total de los usuarios, para lo cual deberán incluir un plan, con un porcentaje mínimo de inversión, para la adquisición y financiación de los medidores a los estratos 1,2 y 3".

"Parágrafo. La comisión de regulación respectiva, en un plazo no superior a tres años a partir de la vigencia de la presente ley, reglamentará los aspectos relativos a este artículo con el fin de evitar traumatismos en la prestación de los servicios objeto de esta ley".

Asimismo, el artículo 97 de la Ley 142 de 1994 establece lo siguiente:

"Con el propósito de incentivar la masificación de estos servicios las empresas prestatarias de los mismos otorgarán plazos para amortizar los cargos de la conexión domiciliaria, incluyendo la acometida y el medidor, los cuales serán obligatorios para los estratos 1, 2 y 3.

En todo caso, los costos de conexión domiciliaria, acometida y medidor de los estratos 1, 2 y 3 podrán ser cubiertos por el municipio, el departamento o la Nación a través de aportes presupuestales para financiar los subsidios otorgados a los residentes de estos estratos que se beneficien con el servicio y, de existir un saldo a favor de la persona prestadora del servicio, se aplicarán los plazos establecidos en el inciso anterior, los cuales, para los estratos 1, 2 y 3, por ningún motivo serán inferiores a tres (3) años, salvo por renuncia expresa del usuario".

En desarrollo de lo anterior, y en concordancia con lo establecido por la Ley 373 de 1997, la CRA expidió la Resolución 14 de 1997, modificada e incorporada en la Resolución CRA 151 de 2001, la cual en su artículo 2.1.1.1, determinó que todas las entidades que presten el servicio público domiciliario de acueducto disponían de un plazo de un (1) año contado a partir de la vigencia de la misma, para adelantar un programa orientado a instalar medidores de consumo a todos los usuarios, con el fin de cumplir con lo ordenado por el artículo 43 de la Ley 99 de 1993 y el artículo 146 de la Ley 142 de 1994. Además, el artículo 2.1.1.3 dispuso que las personas prestadoras de servicios deben ofrecer financiación a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3, para cubrir los costos del medidor, su instalación, obra civil, o reemplazo del mismo en caso de daño, y que, esta financiación debe ser de por lo menos de treinta y seis (36) meses, dando libertad al usuario de pactar períodos más cortos si así lo desea.

En cuanto a las excepciones que prevé la ley sobre la micromedición, el parágrafo 4, del artículo 2 de la Resolución CRA N° 150 de 2001, establece lo siguiente:

"PARÁGRAFO 4o. De acuerdo con lo establecido en el artículo 6o de la Resolución CRA 23 de 1997, por criterios de economía, para favorecer a la población subsidiadle, en las zonas conformadas en su mayoría por usuarios de estratos 1 y 2, cuyo consumo promedio no supere el consumo básico establecido, las entidades prestadoras en lugar de instalar micromedidores a cada usuario, podrán efectuar la sectorización física de las redes de distribución respectivas. Una vez realizada la sectorización, colocarán macromedidores a la entrada del sector y distribuirán proporcionalmente el consumo así medido entre los usuarios del sector correspondiente."

Con respecto a si la micromedición aplica solo para acueductos con agua potable, debe considerar que el numeral 14.22 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, define el servicio público domiciliario de acueducto como “...la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte". (Subrayado fuera de texto).

Adicionalmente, el artículo 2 del Decreto 1575 de 2007, mediante el cual se establece el Sistema para la Protección y Control de la Calidad del Agua para Consumo Humano, define agua cruda o no tratada como “el agua natural que no ha sido sometida a proceso de tratamiento para su potabilización". El Decreto también define el Agua potable o agua para consumo humano como "aquella que por cumplir las características físicas, químicas y microbiológicas, en las condiciones señaladas en el presente decreto y demás normas que la reglamenten, es apta para consumo humano. Se utiliza en bebida directa, en la preparación de alimentos o en la higiene personal".

Teniendo en cuenta lo anterior, el agua no tratada o agua cruda, no es potable y por ende no es apta para el consumo humano y su distribución no corresponde al servicio público domiciliario de acueducto. En ese sentido, si hubiera empresas que distribuyen agua cruda o no tratada, no prestan un servicio público domiciliario y en esa medida no les resulta aplicable la Ley 142 de 1994 y el régimen regulatorio relacionado con el servicio público domiciliario de acueducto, siendo una decisión de quien hace su distribución, la instalación de equipos de medida que se adaptan es las condiciones de calidad del agua suministrada a su conjunto de usuarios.

3. "La CRA únicamente interviene, asesora, supervisa acueducts(sic) que manejen agua potable?(sic)".

Es importante aclarar que las funciones y facultades de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, se encuentran dispuestas principalmente en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, y son: regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea de hecho posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.

Asimismo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) ejercer el control, la inspección y vigilancia de las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, así como de vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes los presten.

En consecuencia de lo antes señalado, salvo la función de asesorar a las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, esta Comisión no interviene, ni supervisa a dichas personas. En cuanto a la asesoría, la misma se presta en los temas de nuestra Comisión, ya sea directamente en nuestras oficinas o a través de las comunicaciones escritas o por medios electrónicos, o a través de los números telefónicos 487 3820 en la ciudad de Bogotá, o la línea nacional gratuita 018000 517 565.

4. "En caso de ser sancionado un acueducto con una multa, el valor de la misma, será pagao(sic) por la comunidad de suscriptores o por el presidente o por la junta?(sic)"

Las multas a cargo del prestador no hacen parte de la estructura tarifaria del servicio público domiciliario de acueducto y por lo tanto no son pagadas por los usuarios. Esto se evidencia en la Resolución 287 de 2004, "Por la cual se establece la metodología tarifaria para regular el cálculo de los costos de prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado", donde se excluye del cálculo de la remuneración de los gastos administrativos y los costos operativos relacionados con multas y sanciones. Es así como, en el parágrafo del artículo 9 de dicha resolución determina:

"Parágrafo. Para efectos del cálculo del ICTA, no se deberán incluir de la cuenta Impuestos, Contribuciones y Tasas de los Gastos Administrativos del PUC (5120), los rubros correspondientes a los siguientes conceptos: Impuestos directos, tasa por utilización de recursos naturales, tasa por contaminación de recursos naturales, multas, sanciones, e intereses de mora.

Así mismo, no se podrán incluir los valores de impuestos o tasas sobre bienes o ingresos no relacionados con la prestación y administración de los servicios de acueducto y alcantarillado. En ningún caso se podrán incluir en el cálculo del ICTA pagos a los municipios como contraprestación por la administración u operación del sistema" (Subrayado fuera de texto).

Asimismo, el artículo 19 hace lo propio con relación a los costos de operación:

"ARTÍCULO 19. Especificación de los Costos Operacionales Comparables (CO). Se tomará como base para el cálculo del costo medio de operación definido por comparación, la información contenida en costos de producción como Servicios Personales (cuenta 7505), Generales (7510), Depreciaciones (7515), Arrendamientos (7517), Consumo de insumos directos (7537), Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones (7540), Servicios públicos (7545) y Otros costos de operación y mantenimiento (7550), Seguros (7560) y las Órdenes y contratos por otros servicios (7570) en el Plan Único de Cuentas (PUC), reportado por las personas prestadoras, en las dos vigencias inmediatamente anteriores al año de estimación del Costo Medio de Operación (CMO) a precios del año 2003 (año base).

De las cuentas anteriores se excluirán, entre otras, la siguiente subcuenta:

(…)

- Multas (751029)". (Subrayado fuera de texto).

Teniendo en cuenta lo anterior, en el caso que un prestador tuviera multas pendientes de pago, éstas no pueden ser llevadas a la tarifa y en consecuencia los usuarios no son quienes las cubren.

El presente concepto se emite en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Sin otro particular, reciban un atento saludo.

ALEJANDRO GUALY GUZMÁN

Director Ejecutivo

<NOTA DE PIE DE PÁGINA>

1. Decreto 421 de 2000 "por el cual se reglamenta el numeral 4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, en relación con las organizaciones autorizadas para prestar los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico en municipios menores, zonas rurales y áreas urbanas específicas", del entonces Ministerio de Desarrollo Económico.

2. "Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública", expedida por el Presidente de la República.

3. "Por el cual se reglamentan el Capítulo II del Título I y el Capítulo XV del Título II del Decreto 2150 de 1995”, expedido por el Presidente de la República.