CONCEPTO 44521 DE 2015

(8 octubre)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

Bogotá D.C.

Asunto: Radicado CRA 2015-321-0049342 de 7 de septiembre de 2015.

Respetado Señor Solano:

Acuso recibo de la comunicación del asunto, mediante la cual solicita a esta Comisión de Regulación emitir

respuesta a los siguientes interrogantes:

"1. Existe algún tipo de limitación de orden legal para que un municipio siendo dueño y/o propietario de la infraestructura afecta a la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, estructure, adelante y culmine un proceso de Licitación Pública en virtud de lo establecido en el parágrafo del articulo 31 de la Ley 142 de 1994 con el objeto de contratar un operador especializado que asuma la prestación de tales servicios; partiendo del hecho de que la empresa municipal que venía prestando tales servicios fue objeto de toma de posesión por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y se encuentra vigente la medida.

2. La normatividad vigente prevé algún tipo de condicionamiento económico, técnico o jurídico, o algún tipo de requisito específico para que un municipio estructure, adelante y culmine un proceso de Licitación Pública con el objeto de contratar a un operador especializado que asuma la prestación de los servicios

públicos de acueducto, alcantarillado y aseo; considerando que la empresa municipal responsable de tales servicios fue objeto de toma de posesión por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y aun no se ha ordenado la liquidación de la empresa municipal ni se ha promovido algún tipo de esquema empresarial.

3. Existe algún tipo de limitación de orden legal para que un municipio siendo dueño y/o propietario de la infraestructura afecta a la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, estructure, adelante y culmine un proceso de Licitación Pública en virtud de lo establecido en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 con el objeto de contratar un operador especializado que asuma la prestación de tales servicios; partiendo del hecho de que la Superintendencia de Servicios Públicos no imparte autorizaciones cuando ejerce la competencia otorgada por el artículo 79.10 de la Ley 142 de 1994".

Antes de pronunciarnos sobre el particular, debemos aclararle que el artículo 73 de la Ley 142 de 1994⁽¹⁾, radicó en cabeza de esta Entidad, la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante, y produzcan servicios de calidad, para lo cual cumplirá las funciones previstas en los artículos 73 y 74, dentro de las cuales no se encuentra ninguna relacionada con el señalamiento de las limitaciones legales que eventualmente puede tener un municipio para adelantar procesos contractuales en el marco de la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

Ahora bien, no es clara la consulta respecto de la situación de la infraestructura afecta a la prestación del servicio, teniendo en cuenta que se pretende contratar a un operador especializado para que asuma la prestación del servicio entregándole la infraestructura, siendo que la empresa municipal fue objeto de toma de posesión, caso en el cual si el bien estaba afecto a la prestación del servicio de la empresa intervenida y había sido aportado por el municipio en la conformación de dicha empresa, cualquier actuación sobre el mismo, tiene que acogerse al régimen de intervención correspondiente.

De la misma manera, no es claro si la actuación del municipio forma parte de una eventual búsqueda de una solución empresarial que propenda por la sostenibilidad de la empresa para garantizar la prestación del servicio en el marco de un proceso de intervención.

Por lo anterior, a título informativo y con el fin de contribuir a aclarar sus dudas, emitimos el presente concepto dentro de los límites previstos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para lo cual nos referiremos al régimen aplicable a la celebración de contratos. para la entrega de la infraestructura afecta a la prestación del servicio por parte de los municipios y al manejo de los activos en el régimen de toma de posesión, así: •

1. Régimen contractual aplicable a la entrega de la infraestructura afecta a la prestación del servicio.

El artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, contiene el régimen jurídico aplicable a la contratación de las entidades estatales que presten servicios públicos domiciliarios, el cual es fundamentalmente de derecho privado para aquellos contratos que tengan por objeto la prestación del servicio.

Dicha disposición establece que los contratos que celebren las entidades estatales que prestan servicios públicos, no están sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo norma legal en contrario.

No obstante, el mismo artículo citado establece la posibilidad de que las Comisiones de Regulación hagan obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y las faculten para la inclusión de tales cláusulas en los demás contratos. Adicionalmente, cuando la inclusión referida sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007.

Por su parte, el parágrafo del artículo 31 citado, dispone que los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos, con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. En todo caso, la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.

En virtud de lo anterior, esta Comisión de Regulación expidió la Resolución CRA 151 de 2001, en cuyo artículo 1.3.5.3 modificado por la Resolución 242 de 2003, señalo que se someterán a los procedimientos regulados para estimular la concurrencia de oferentes, entre otros, los siguientes contratos:

"e) Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas" (negrilla fuera del texto original).

Debe tenerse en cuenta que la misma resolución CRA 151 de 2001, establece un régimen exceptivo frente a la adopción de mecanismos que estimulen la libre concurrencia, que se encuentra señalado en el artículo 1.3.5.4, de la Resolución CRA 151 de 2001.

Ahora bien, a partir de la Constitución de 1991 los servicios públicos pueden ser prestados por cualquier agente, ya sea el Estado, los particulares o las comunidades organizadas, dado que el constituyente previó que la participación en la prestación de los servicios, se basara en los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, objetivos que además están en consonancia con lo dispuesto en el artículo 333 de la Constitución Política, asegurando así la libre competencia económica de todos los intervinientes en la prestación de los citados servicios.

Así las cosas, el régimen aplicable a la celebración de contratos por parte de entidades territoriales para que una empresa de servicios públicos asuma la prestación de un servicio público, o para que sustituya en la prestación a otra que entra en disolución o liquidación, es el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, es decir que la selección se hará por licitación pública.

Lo anterior es ratificado por el artículo 1.3.2.2 de la Sección 1.3.2 del Capítulo 3 del Título Primero de la Resolución 151 de 2001 expedida por esta Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico — CRA-.

Por lo tanto, si el municipio es dueño de la infraestructura que utiliza para la prestación del servicio, la entrega a una empresa de servicios públicos para que ésta, mediante un contrato de operación preste el servicio público respectivo, deberá realizarse por licitación pública.

Ahora bien, la excepción a dicha regla general la constituye la entrega directa que se realiza por parte del municipio cuando se constituya una empresa por iniciativa del mismo municipio en la cual el ente territorial es socio de la misma, caso en el cual no se requiere acudir al trámite del parágrafo del Artículo 31, puesto que la infraestructura del municipio podrá entregarse directamente, es decir sin el proceso licitatorio, a título de aporte social.

Respecto de esta posibilidad, debemos aclarar que se trata de la prestación indirecta de servicios por parte del municipio, dado que la figura de la prestación directa debe agotar los requisitos previstos en el articulo 6 de la Ley 142 de 1994 y no es a la cual nos estamos refiriendo.

Adicionalmente, existe otra posibilidad de entrega de la infraestructura que ha sido autorizada por la Ley 142 de 1994, la cual se encuentra prevista en el artículo 87.9 de la ley 142 de 1994 que autoriza la entrega de la infraestructura a un prestador, como aporte bajo condición, de tal suerte que el costo de la inversión no sea reflejado en las tarifas a los usuarios de su municipio.

Ahora bien, ¿Qué ocurre si el bien afecto a la prestación del servicio ha sido aportado a una empresa que se encuentra en toma de posesión?.

Para atender este interrogante nos referiremos a las modalidades de toma de posesión y sus efectos.

2. Modalidades de toma de posesión de empresas. Limitaciones respecto de los bienes afectos a la prestación del servicio.

De conformidad con lo establecido en el Artículo 365 de la Constitución Politica, dentro de las finalidades inherentes a la función social del Estado se encuentra la prestación de los servicios públicos, razón por la cual éste tiene el deber de "... asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional...".

Por su parte, el artículo 370 de la Constitución Política, señala que corresponde "... al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten".

Así, para garantizar el ejercicio de sus funciones previstas en la Ley 142 de 1994, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios puede intervenir la actividad de prestación del servicio público domiciliario, ejercida por quienes tienen la calidad de prestadores de dichos servicios cuando se pone en peligro la continua y eficiente prestación de los mismos, de conformidad con el numeral 10 del artículo 79 de dicha normativa, para lo cual puede tomar en posesión las empresas, por las causales, modalidad y duración previstas en el artículo 59 de la Ley 142 de 1994.

Sobre las modalidades de toma de posesión de empresas, la Corte Constitucional⁽²⁾ ha señalado que esta medida se encuentra instituida como una forma de intervención extrema, que consisten en que la Superintendencia de Servicios Públicos toma la administración de una persona prestadora de servicios público, ya sea para administrarla, liquidarla o administrarla temporalmente y posteriormente liquidarla, según la situáción particular en que se encuentre, posibilitándose la adopción de medidas para garantizar la eficiencia de los servicios públicos domiciliarios en términos de calidad, transparencia y oportunidad, y la emisión de actos administrativos para corregir las violaciones contra la ley y la regulación del respectivo servicio.

Respecto de las finalidades y modalidades de la toma de posesión, la sentencia referida señala: "La toma de posesión de empresas de servicios públicos domiciliarios tiene dos finalidades: (i) para administrar, cuyos propósitos fundamentales, entre otros, son los de garantizar la continuidad y caridad debidas del servicio y superar los problemas que dieron origen a la medida, de conformidad con los artículos 59, 60-2, 61 y 121 de la Ley 142 de 1994, hasta por dos años; y 10 para liquidar, cuando no se superan los problemas que dieron origen a la medida, la Superintendencia podrá ordenar que se liquide la empresa. Para el cumplimiento de estas dos finalidades, la Ley 142 de 1994 prevé tres tipos de toma de posesión: (1) con fines de administración (para superar las causas que dieron origen a la adopción de la medida); (2) con fines liquidatorios (implica medidas tales como la administración temporal, la so- lución empresarial, la reestructuración, vinculación de un gestor, de un operador especializado, o de ca- pital); y ⁽³⁾ para liquidación, que implica que la empresa cesa su objeto social y se da inicio a lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y demás normas concordantes. Según lo que establece el numeral 60.2 del artículo 60 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 8 de la Ley 689 de 2011<sic, 2001>, cuando la toma de posesión tenga como causa circunstancias imputables a los administradores o accionistas de la empresa, el Superintendente definirá un tiempo prudencial para que se superen los problemas que dieron origen a la medida y el precepto agrega que si transcurrido ese lapso no se ha solucionado la situación, el Superintendente ordenará la liquidación de la empresa. No obstante, dado que debe garantizarse la continuidad del servicio público, no es posible ordenar la liquidación sin que se haya garantizado, aunque sea en forma transitoria, la prestación continua del servicio".

En cuanto a las facultades de la Superintendencia en tomas de posesión, se encuentra que en la modalidad con fines de "Administración" se considera que la empresa puede superar las causales que le dieron origen a la intervención con actos de mera gestión, para lo cual se designa o contrata un Agente Especial en los términos del artículo 60 de la Ley 142 de 1994.

En la modalidad de "Administración con fines liquidatorios-etapa de administración temporal", las causas que dan origen a la intervención son de carácter estructural; de manera que la Superintendencia de Servicios Públicos, en su calidad de autoridad de intervención, lidera y coordina las soluciones empresariales e institucionales sostenibles en el largo plazo que garanticen la prestación del o los servicios a cargo de la intervenida. Dentro de las acciones que puede adoptar está la de reestructuración financiera, administrativa, vinculación de operadores o gestores, liquidación-creación de nuevas empresas, entre otras.

El principal objeto de la referida fase de administración dentro del proceso de toma de posesión con fines liquidatorios, es el de realizar los estudios pertinentes a fin de estructurar y poner en marcha una solución empresarial que garantice en el largo plazo la prestación del servicio a cargo de la empresa, para lo cual igualmente se designa o contrata un Agente Especial.

Por su parle, la "Liquidación", como modalidad de toma de posesión se encuentra contemplada en los artículos 121 y 61 de la Ley 142 de 1994 y opera cuando no se superan los problemas que le dieron origen a la medida por razones imputables a los administradores o accionistas; de manera que ante la imposibilidad de que la empresa preste el servicio cesa su objeto social operando la disolución del prestador y es necesario su sustitución, para lo cual se designa un Agente Liquidador.

En ese orden de ideas, son los Agentes Especiales y los Agentes Liquidadores los responsables directos e inmediatos de la gestión que se adelante en la empresa intervenida, la cual debe estar orientada a preservar la prestación del servicio a los usuarios dentro de las limitaciones de orden laboral, financiero, operativo y comercial.

El procedimiento y alcance de la toma de posesión de las empresas de servicios públicos se encuentra previsto en el artículo 121 de la Ley 142 de 1994, el cual dispone que tanto a las modalidades con fines de administración como a la modalidad con fines liquidatorios, le son aplicables en cuanto sean pertinentes, las normas relativas a la liquidación de instituciones financieras previstas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Por su parte, el artículo 123 de la Ley 142 de 1994 posibilita que el liquidador dirija la actuación del prestador bajo su exclusiva responsabilidad y la terminará en el plazo que señale la Superintendencia, igualmente ejerciendo las facultades y deberes que corresponden a los liquidadores de instituciones financieras en cuanto no se opongan a las normas especiales de la Ley 142 de 1994.

Es importante tener en cuenta que conforme lo prevé el Artículo 61 de la Ley 142 de 1994, cuando una empresa de servicios públicos entre en proceso de liquidación, el representante legal o el revisor fiscal deberá dar aviso a la autoridad competente para la prestación del respectivo servicio, para que ella asegure que no se interrumpa la prestación del mismo.

Así mismo, la norma en cita señala que la autoridad competente procederá a celebrar los contratos que sean necesarios con otras empresas de servicios públicos para que sustituyan a la empresa en proceso de liquidación o a asumir directamente en forma total o parcial las actividades que sean indispensables para

asegurar la continuidad en la prestación del servicio.

En cuanto las facultades del agente especial, el artículo 9.1.1.2.4 del Decreto Único 2555 de 2010 que modificó el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, señala las siguientes como encargado de la administración general de los negocios de la entidad intervenida:

"1. Actuar como representante legal de la intervenida y en tal calidad desarrollar todas las actividades necesarias para la administración de la sociedad y ejecutar todos los actos pertinentes para el desarrollo del objeto social.

5. Administrar los activos de la intervenida.

6. Velar por la adecuada conservación de los bienes de la entidad, adoptando las medidas necesarias para mantener los activos en adecuadas condiciones de seguridad física y ejerciendo las acciones judiciales y administrativas requeridas para e/ efecto.

Para mayor información sobre las modalidades de toma de posesión y sus efectos, pueden consultar la Circular SSPD 20101000000054 del 28 de junio de 2010 y los conceptos jurídicos Nos. SSPD-OAJ-2009-073, SSPD- 0J-2011-428, SSPD-OJ-2012-127 y SSPD-OJ-2012-612, emitidos por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en la página web de dicha entidad: www.superservicios.qov.co.

En cualquiera de los casos, las acciones a tomar serán lideradas por el Agente Especial o el Agente Liquidador según corresponda, como representante de la empresa intervenida, ya que los activos afectos a la prestación del servicio de una empresa intervenida no son de libre disposición, sino que se encuentran sujetos a los fines de la medida de toma de posesión.

Así, si la toma de posesión tiene por finalidad la "Administración" de la empresa y la misma se encuentra en un escenario en el que puede superar las causales que le dieron origen a la intervención con actos de mera gestión, los bienes afectos a la prestación del servicio se constituyen en factor importante para la superación de las causas de la medida.

En el caso de la toma de posesión bajo la modalidad de "Administración con fines liquidatorios-etapa de administración temporal", siendo que las causas que dan origen a la intervención son de carácter estructural, la disposición respecto de los bienes afectos a la prestación del servicio estarán sujetos a la solución empresarial o institucional que lhiere la Superintendencia de Servicios Públicos y de la cual el municipio puede formar parte como garante en la prestación del servicio en los términos del artículo 5 de la Ley 142 de 1994, pero dentro del marco de la solución empresarial que se estructure, la cual puede involucrar la vinculación de operadores o gestores.

En la toma de posesión con fines liquidatorios, siendo que surge la necesidad de sustituir al prestador para garantizar la prestación del servicio, los activos constituyen la prenda general de los acreedores y serán determinantes en dicha sustitución, por lo que igualmente no es posible disponer de ellos libremente.

Por tanto, si la infraestructura afecta a la prestación del servicio es de propiedad del municipio y la misma no constituye un activo de propiedad de un prestador que se encuentre en toma de posesión, no existe ninguna limitación legal para que el municipio estructure, adelante y culmine un proceso de Licitación Pública en virtud de lo establecido en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 con el objeto de contratar un operador especializado que asuma la prestación de los servicios públicos domiciliarios, lo cual deberá realizar a través del procedimiento de licitación pública. No obstante, tiene las opciones de entrega de la infraestructura como aporte social o entrega como aporte bajo condición.

De lo contrario, tratándose de un bien afecto a la prestación del servicio, su disposición se encuentra limitada por el régimen de intervención correspondiente.

Atentamente,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>  

1. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones

2. Corte Constitucional, Sentencia 895 de 2012, M.P. Marfa Victoria Calle Correa.

3. Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercadd de valores y se dictan otras disposiciones.