CONCEPTO 56491 DE 2020

(abril 02)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Radicado CRA 2020-321-003736-2 de 27 de febrero 2020.

Esta Entidad recibió la comunicación radicada con el número y fecha del asunto, por medio de la cual solicita información relacionada con la instalación de medidores, corte, suspensión, reconexión, reinstalación y facturación del servicio público domiciliario de acueducto.

Previo a dar respuesta, se precisa que de acuerdo con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

A continuación, damos respuesta a los interrogantes planteados en el orden propuesto:

“(...) Primera Pregunta. ES CONSIDERADA LA INSTALACIÓN DE MEDIDORES DE ACUEDUCTO, una actividad inherente al servicio público domiciliario de acueducto, y que adicionalmente se considere que sólo puede ser atendida por el prestador del servicio domiciliario; o por el contrario debe entenderse que el hecho de que la Empresa deba reemplazar los medidores por alguna de las causas legítimas, lo que le permite al prestador es ofrecer esa posibilidad de instalación, sin que ello implique en estricto sentido de que lo deba hacer sólo con su personal de planta, o puede optar por otra modalidad contractual del derecho civil o comercial a partir de la cual pueda incluso en alianza con un tercero en modalidad de outsorcing garantizar que la instalación del medidor pueda ejecutarse, o incluso puede entenderse que el usuario puede buscar esa instalación del medidor con un tercero ajeno a la Empresa, y que en este último caso lo que la Empresa debería realizar es una actividad de supervisión y chequear el recibido a satisfacción esa instalación.

Segunda pregunta: Se considera por la regulación o mejor así se concibió por el legislador, o por el regulador que el hecho de instalar un medidor por reposición, convierte esa actividad en una denominada actividad misional, y que por lo tanto la misma no puede ser contratada con un tercero, y la debe realizar con personal de planta.

Tercera pregunta. Si la Empresa limita la posibilidad de instalación del medidor sólo con su personal de planta, constituiría una posible restricción de la competencia, y una afectación al derecho del usuario de escoger libremente quien realice dicha actividad; y en caso de que esa actividad sea considerada como posible en cabeza de un tercero, esto llevaría a la Empresa más bien a es a (sic) realizar actividades de supervisión de instalación (...)”.

Sobre el particular se precisa que, de acuerdo con la definición contenida en el numeral 14.22 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 sobre servicio público domiciliario de acueducto, la instalación de los medidores de consumo debe entenderse como una actividad conexa a la prestación y facturación del servicio.

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en los artículos 9 y 146 de la Ley 142 de 1994^[1], la empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello instrumentos de medida; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se le cobre al suscriptor o usuario; adicionalmente, los usuarios y/o suscriptores tienen derecho a escoger libremente el proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización.

En ese sentido, el artículo 144 de la Ley 142 de 1994, dispone:

“Artículo 144. De los medidores individuales. Los contratos uniformes pueden exigir que los suscriptores o usuarios adquieran, instalen, mantengan y reparen los instrumentos necesarios para medir sus consumos. En tal caso, los suscriptores o usuarios podrán adquirir los bienes y servicios respectivos a quien a bien tengan; y la empresa deberá aceptarlos siempre que reúnan las características técnicas a las que se refiere el inciso siguiente.

La empresa podrá establecer en las condiciones uniformes del contrato las características técnicas de los medidores, y del mantenimiento que deba dárselas.

No será obligación del suscriptor o usuario cerciorarse de que los medidores funcionen en forma adecuada; pero sí será obligación suya hacerlos reparar o reemplazarlos, a satisfacción de la empresa, cuando se establezca que el funcionamiento no permite determinar en forma adecuada los consumos, o cuando el desarrollo tecnológico ponga a su disposición instrumentos de medida más precisos. Cuando el usuario o suscriptor, pasado un período de facturación, no tome las acciones necesarias para reparar o reemplazar los medidores, la empresa podrá hacerlo por cuenta del usuario o suscriptor. (...)''. (Concordante con el artículo 2.3.1.3.2.3.11 del Decreto 1077 de 2015^[2] y con el inciso 6 del artículo 13 de la Resolución CRA No 413 de 2006^[3], modificado por el artículo 4 de la Resolución CRA 457 de 2008^[4]). (Negrillas y subrayas fuera del texto original).

En relación con la obligatoriedad de los medidores de acueducto, el artículo 2.3.1.3.2.3.12 del decreto 1077 de 2015, indica que “(...) La entidad prestadora de los servicios públicos determinará el sitio de colocación de los medidores, procurando que sea de fácil acceso para efecto de su mantenimiento y lectura y podrá instalar los medidores a los inmuebles que no lo tienen, en este caso el costo del medidor correrá por cuenta del suscriptor o usuario (...)” (Subrayado fuera del texto original).

Señala además, que “(...) La entidad prestadora de los servicios públicos debe ofrecer financiamiento a los suscriptores de uso residencial de los estratos 1, 2 y 3, para cubrir los costos del medidor, su instalación, obra civil, o reemplazo del mismo en caso de daño. Esta financiación debe ser de por lo menos treinta (36) (sic) meses, dando libertad al usuario de pactar períodos más cortos si así lo desea. Este cobro se hará junto con la factura de acueducto

Adicionalmente, se pone de presente que las cláusulas que “(...) condicionan al consentimiento de la empresa de servicios públicos el ejercicio de cualquier derecho contractual o legal del suscriptor y/o usuario” (Negrillas y subrayas fuera del texto original), se presumen como abusivas de la posición dominante, según lo establecido en el artículo 34 de la Ley 142 de 1994 y en el numeral 133.3 del artículo 133 Ibídem.

De otra parte, en lo que respecta al control sobre el funcionamiento de los medidores, el artículo 145 de la Ley 142 de 1994 indica que, las condiciones uniformes de los contratos permitirán, tanto a la empresa como al usuario, verificar el estado de los instrumentos utilizados para medir el consumo, y que las dos partes están obligadas a adoptar medidas eficaces para que no se alteren.

Así mismo, el referido artículo permite a la empresa retirar temporalmente los medidores para verificar su estado y realizar las normalizaciones del caso que aseguren una adecuada medición del consumo, brindándole al suscriptor y/o usuario la información necesaria sobre las razones del retiro del instrumento de medición. De tal manera que, la empresa no pierde en momento alguno el control para verificar el estado y funcionamiento de los mismos.

Con observancia del deber de garantizar el ejercicio de las prerrogativas dispuestas en el mencionado artículo, el artículo 2.2.1.4 de la Resolución CRA 151 de 2001^[5], modificado por el artículo 2 de la Resolución CRA 457 de 2008, previó que las personas prestadoras efectúan directamente o a través de terceros la calibración de los medidores, utilizando laboratorios debidamente acreditados por la entidad nacional de acreditación competente, con la frecuencia y oportunidad necesarias, según las particularidades de su sistema y en los casos que establezca la normatividad vigente.

En concordancia con lo anterior, el artículo 2.1.1.4 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 1 de la Resolución CRA 457 de 2008, referido a la “Verificación de la condición metrológica de los medidores”, establece que:

“Las personas testadoras del servicio de acueducto deben definir las acciones y su periodicidad, orientadas a verificar el adecuado funcionamiento de los medidores, atendiendo las particularidades de su sistema, (...)”.

(...)

Parágrafo 2. Sólo será posible la reposición, cambio o reparación del medidor por decisión del prestador cuando el informe emitido por el laboratorio debidamente acreditado indique que el instrumento de medida no cumple con su función de medición". (Negrillas y subrayas fuera del texto original).

De esta manera, si después de la revisión en un laboratorio acreditado, se encuentra que el medidor está funcionando adecuadamente, no le está permitido a la empresa exigir al usuario y/o suscriptor el cambio del medidor, pues, para ese efecto deberá estarse a lo establecido en el artículo 2.3.1.3.2.3.16 del Decreto 1077 de 2015, según el cual:

“(...) La entidad prestadora de los servicios públicos, podrá cambiar el medidor cuando éste no tenga el diámetro adecuado para el servicio que se presta (...)

Cuando a juicio de la empresa el medidor no registre adecuadamente el consumo, la empresa podrá retirarlo temporalmente para verificar su estado. Si como resultado de esta actuación se determina una falla en el instrumento de medida, se dará al suscriptor o usuario la opción de repararlo, si técnica y económicamente esta resulta procedente.

En caso de requerirse el cambio del medidor, el suscriptor o usuario tendrá la opción de adquirirlo a quien a bien tenga, evento en el cual, si éste reúne las características técnicas establecidas en el contrato de condiciones uniformes, la empresa deberá aceptarlo, o la empresa podrá suministrarlo previa autorización del suscriptor. En todo caso, cuando el medidor sea retirado para su reemplazo, éste será entregado al suscriptor, en su condición de propietario del mismo, salvo indicación expresa de éste en contrario.”.

Se sugiere tener en cuenta que, el costo de reparación o reposición de las acometidas y medidores estará a cargo de los suscriptores o usuarios, una vez expirado el período de garantía de 3 años (a quien aplique) definido en el artículo 2.3.1.3.2.3.12. del Decreto 1077 de 2015, lo anterior en atención a la propiedad de los medidores^[6].

De esta manera, la persona prestadora puede retirar temporalmente un medidor y proceder a instalar uno provisional, hasta tanto se determine que le medidor del usuario y/o suscriptor no presenta fallas o que por el contrario, requiera ser reparado o cambiado por uno nuevo, para lo cual el prestador dará al suscriptor y/o usuario la opción de repararlo, lo que de contera representa un derecho que por norma ostenta el suscriptor y/o usuario y que no puede ser desconocido o pretermitido por la empresa. De igual forma, en los casos de cambio del medidor, el suscriptor y/o usuario también tiene derecho a contar con la opción de adquirirlo a quien bien tenga, como ya fue expuesto en precedencia, o la empresa podrá suministrarlo con la anuencia del suscriptor y/o usuario.

Por último, “(...) En todo caso, el Prestador deberá entregar dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes al retiro del medidor el informe de revisión realizado por el laboratorio debidamente acreditado. Si como resultado de la revisión técnica, se concluye que el medidor no funciona adecuadamente, la decisión será comunicada al suscriptor o usuario, adjuntando el resultado.

El suscriptor o usuario tendrá la opción de reemplazarlo o repararlo asumiendo los costos correspondientes. Si la reparación o el reemplazo la realiza alguien diferente del prestador, el suscriptor deberá enviarlo a éste para que proceda a instalarlo, en aquellos casos en los cuales el suscriptor o usuario, presente un informe de calibración del equipo de medida expedido por un laboratorio debidamente acreditado se dará por cumplida la condición establecida en el Artículo 10 de la presente resolución. Si por el contrario el usuario o suscriptor no presenta dicho informe, el prestador podrá, a cargo del suscriptor o usuario, calibrar el equipo en un laboratorio debidamente acreditado.

(...) En caso de ser necesario el control metrológico del equipo de medida, este deberá realizarse en un laboratorio de calibración, debidamente acreditado por el organismo nacional competente para tal efecto. Igual requisito deben cumplir los medidores provisionales”^[7].

Así, la persona prestadora cuenta con la garantía de verificación sobre el correcto funcionamiento de los medidores a fin de asegurarse que determinan en forma adecuada el consumo y que cumplen con las condiciones técnicas requeridas. Además, la normatividad en cita ofrece seguridad en materia de calibración, a través de los laboratorios acreditados para ese efecto, por la entidad nacional de acreditación competente.

Ahora bien, se informa que las funciones y competencias a cargo de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA se encuentran contenidas principalmente en los artículos 73^[8] y 74^[9] de la Ley 142 de 1994¹⁰, las cuales se circunscriben a establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, determinar el régimen de regulación para las mismas, señalar los criterios y metodologías aplicables para su determinación, regular los monopolios y promover la competencia en la prestación de servicios públicos, a través de la fijación de lineamientos generales.

Siendo así, esta Unidad Administrativa Especial no está llamada a clasificar las actividades de las personas prestadoras y determinar en consecuencia las que le sean misionales, como quiera que no regula ni determina los procedimientos, formalidades, medios o herramientas jurídicas a emplear por parte de las personas prestadoras de servicios públicos para el desarrollo de su objeto, lo cual queda a voluntad del prestador dentro de su programa de gestión de calidad.

Finalmente, es preciso indicar que las personas prestadoras de servicios públicos se encuentran sujetas a la observancia del debido proceso, los mandatos constitucionales y legales vigentes en el ordenamiento jurídico y, en tal medida, están llamadas a enmarcar sus actos y contratos en la salvaguarda, tanto de sus derechos como los de sus usuarios y/o suscriptores, en procura del interés del servicio.

“(...) Cuarta pregunta. Bajo esa óptica si el servicio de acueducto incluye la conexión y medición ( artículo 14-221 de la Ley 142 de 1994), y expresamente incluye algunas actividades como complementarias, dentro de las que no se describen la de corte y reconexión, suspensión y reinstalación; puede entenderse entonces que estas últimas actividades son consideradas por la regulación como misionales, y nuevamente debe entenderse que las mismas solo pueden ser desarrolladas por personal de planta, o por el contrario y atendiendo el concepto de lo misional para la Empresa estaría enmarcado hasta la distribución municipal de agua apta para el consumo humano; las intervenciones que se realizan en una acometida con el fin de adelantar cortes, reconexiones, suspensiones y reinstalaciones del servicio, son servicios que pueden ser contratados por terceros, así la ejecución de esas actividades se mantenga de manera permanente en el tiempo.

Quinta Pregunta. Si un tercero sea persona natural o jurídica se especializa en la atención de ciertas actividades de manera autónoma e independiente, por sus propios medios, con sus propios recursos económicos, físicos, logísticos, y financieros puede realizar actividades permanentes que no tienen que ver con la producción de bienes o servicios característicos de la Empresa, como sería el caso de las actividades de corte, reconexión, suspensión y reinstalación que no tienen nada que ver con la producción de agua potable y su distribución, o con la recolección de las aguas residuales a través de los sistemas públicos de alcantarillado, que si se consideran como actividades inherentes a los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado.

Sexta Pregunta. Si la actividad de corte, reconexión, suspensión y reinstalación del servicio público domiciliario de acueducto por el hecho de ser prestados directamente por la empresa puede suponer un acto de restricción de competencia; frente al hecho de existir personas jurídicas especializadas que han desarrollado toda una estructura para soportar este servicio a favor de prestadores de servicios públicos. (...)”

Se reitera que acorde con las competencias atribuidas a esta Entidad, el ente regulador no está llamado a clasificar las actividades de las personas prestadoras y determinar en consecuencia las que le sean misionales, como quiera que no regula ni determina los procedimientos, formalidades, medios o herramientas jurídicas a emplear por parte de las personas prestadoras de servicios públicos para el desarrollo de su objeto.

No obstante lo anterior, se precisa que los artículos 138 a 140 de la Ley 142 de 1994 establecen lo relacionado con la suspensión del servicio, el artículo 141 prevé el “Incumplimiento, terminación y corte del servicio” y el artículo 142 establece el “Restablecimiento del servicio”. Igualmente, el Decreto 1077 de 2015 consagra en sus artículos 2.3.1.3.2.5.20 al 2.3.1.3.2.5.24 las disposiciones relativas a la suspensión del servicio, en los artículos 2.3.1.3.2.6.25 y 2.3.1.3.2.6.26 las relacionadas con el corte del servicio y en los artículos 2.3.1.3.2.6.28 y 2.3.1.3.2.6.29, lo relacionado con el restablecimiento del servicio en caso de suspensión y corte, respectivamente, para este último caso, se recomienda tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 42 del Decreto 019 de 2012.

“(...) Séptima Pregunta. Considera la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico que las actividades de revisiones previas a la facturación son misionales, y que adicionalmente de considerarlas así, eso las convierte en absolutamente propias y directas del prestador, siendo indispensable que se haga con personal de planta, y que hacer si esas actividades no fueron contempladas dentro del Costo de Operación y por lo tanto llevada al Costo Medio de Operación”.

Al respecto la Superintendencia de Servicios Públicos, se pronunció en el Concepto 378 de 2018, indicando que:

“(...) la atención de actividades relacionadas con la gestión comercial, es susceptible de ser tercerizada, siempre y cuando las empresas prestadoras del servicio que han celebrado el contrato de condiciones uniformes con sus usuarios, no pretenden evadir su responsabilidad frente a sus usuarios.

La facturación será responsabilidad de la empresa prestadora independientemente del contrato suscrito y el eventual incumplimiento del contrato suscrito entre el prestador y el tercero encargado de facturar es un asunto ajeno al usuario y al control, inspección y vigilancia de Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (...)”

Sin embargo, como se señaló anteriormente, ese aspecto deberá ser definido por la persona prestadora.

En cuanto a los conceptos que pueden ser incluidos en los estudios de costos para los prestadores de acueducto y alcantarillado se indica que son los dispuestos en las Resoluciones CRA 825 de 2017^[11] y CRA 688 de 2014^[12], según corresponda de acuerdo con el ámbito de aplicación^[13].

“Octava Pregunta. En concepto de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico ninguna actividad de terreno desarrollada por una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios puede ser contratada en modalidad de OUTSORCING; cómo riñe una línea en ese sentido con la Libertad de Empresa y la Iniciativa Privada, se podría suponer que la eliminación de esas actividades podría aumentar los costos de operación, y tendría la Empresa la posibilidad de solicitar una revisión de la actual tarifa (...)”.

Finalmente, el peticionario no aportó la referencia del concepto al que hace mención para su verificación; sin embargo, se indica que las causales de modificación de fórmulas tarifarias se encuentran consagradas en el artículo 5.2.1.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 4 de la Resolución CRA 864 de 2018, las cuales son: i) Mutuo acuerdo entre la persona prestadora y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico; (ii) Grave error de cálculo en la fórmula tarifaria que lesione injustamente los intereses de los usuarios o de la persona prestadora; y/o (iii) Caso fortuito o fuerza mayor que comprometa en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio.

En caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le sugerimos comunicarse con la Subdirección de Regulación al teléfono en Bogotá: (1) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 51 75 65 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordialmente,

DIEGO FELIPE POLANÍA CHACÓN

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones".

2. "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio".

3. "Por la cual se señalan criterios generales, de acuerdo con la ley, sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los usuarios, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo".

4. "Por la cal se modifican los Artículos 2.1.1.4 y 2.2.1.4 de la Resolución CRA No 151 de 2001, los Artículos 10 y 13 de la Resolución CRA No. 413 de 2006 y e.l numeral 29 de la Cláusula 11 del Artículo 1o de la Resolución CRA 375 de 2006".

5. "Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo".

6. Ver artículo 135 de la Ley 142 de 1994.

7. Artículo 13 de la Resolución CRA 413 de 2006, modificado por el artículo 4 de la Resolución CRA 457 de 2008.

8. "Funciones y facultades generales".

9. "Funciones especiales de las comisiones de regulación".

11. "Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado que atiendan hasta 5.000 suscriptores en el área urbana y aquellas que presten el servicio en el área rural independientemente del número de suscriptores que atiendan".

12. "Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado con más de 5.000 suscriptores en el área urbana".

13. Para mayor información sobre los gastos que se incluyen en cada concepto, puede consultar los documentos de trabajo de las resoluciones en mención a través de nuestra página web www.cra.gov.co.