CONCEPTO 59891 DE 2016

(Septiembre 26)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

MEMORANDO

Bogotá,

Asunto: Alcance radicado CRA 2016-401-004778-1 de 18 de agosto de 2016.

Respetado doctor Fernández:

En atención a su solicitud con radicado CRA 2016-321-004910-2 de 15 de julio de 2016, mediante la cual consulta el procedimiento a seguir cuando una empresa encuentre qué en la elaboración y cálculo de sus costos de referencia en aplicación de la Resolución CRA 688 de 2014^[1], se ha cometido algún error, de manera atenta le informamos que sus consultas fueron analizadas por el Comité de Expertos de esta Unidad Administrativa Especial en sesiones ordinarias Nos. 33 y 34 de agosto 31 y Septiembre 7 del año en curso respectivamente, producto de lo cual nos permitimos atenderlas en el siguiente orden:

"... cuál sería el procedimiento a seguir cuando una empresa encuentra que en la elaboración y cálculo de sus costos de referencia en la aplicación de la Resolución CRA 688 de 2014 (con modificación y actualización en la Resolución CRA 735 de 2015), se ha cometido algún error, tales como, tomar un valor erróneo de sus activos en operación que afecte su base de capital regulada, error en la tasa de descuento aplicada, error en el plan de inversiones, error en los costos de operación llevados a las tarifas, o que al aplicar una fórmula en los modelos de Excel se haya utilizado por error una celda equivocada, o sea (sic) haya interpretado mal alguna de las fórmulas definidas en la resolución..."

1. ¿Puede la empresa realizar directamente la modificación que corresponda? O ¿debe iniciar la empresa un trámite de modificación de sus cálculos tarifarios realizando una solicitud formal ante la CRA?

2. ¿Si la empresa detectó el error dentro de los siguientes días o semanas de haber aprobado la tarifa por parte de su junta directiva cambia el procedimiento que debe utilizar?

Antes de pronunciarnos sobre su solicitud es pertinente tener en cuenta el ámbito de competencia de esta entidad.

El artículo 73 ^[2] de la Ley 142 de 1994^[3], radicó en cabeza de esta entidad la función de “regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante, y produzcan servicios de calidad" y, por esta vía, conforme lo prevé el numeral 73.11 del mismo artículo, “Establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos, cuando ello corresponda, según lo previsto en el artículo 88; (...)”.

Así mismo nos permitimos recordar que las funciones de vigilancia y control y particularmente del control tarifario están en cabeza de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD y no de la CRA. Al respecto, vale precisar que en virtud del artículo 79 ^[4] de la Ley 142 de 1994, concordante con el artículo 370 de la Constitución Política, la Superintendencia de Servicios Públicos tiene las funciones de vigilancia y control de quienes prestan servicios públicos y en desarrollo de las mismas le compete “vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones.”

De igual manera el numeral 11 del artículo 13 ^[5] del Decreto 990 de 2002^[6] es claro en determinar como competencia de las Superintendencias Delegadas, la de vigilar, y controlar la correcta aplicación del régimen tarifario por parte de los prestadores.

Una vez aclarado lo anterior, sobre su inquietud emitimos la presente opinión sin que esta constituya la definición de un caso concreto, dentro de los límites previstos en el artículo 28 ^[7] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo:

Mediante la Resolución CRA 03 de 1996^[8], hoy contenida en la Resolución CRA 151 de 2001^[9], se vincula al régimen de libertad regulada a todas las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado a nivel nacional, bajo el cual, las tarifas definidas en el estudio de costos para los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, serán fijadas autónomamente por las Juntas Directivas de las empresas que presten estos servicios o por quien haga sus veces, o por el Alcalde del municipio cuando los mismos sean prestados directamente por la Administración Municipal, quienes obran como entidad tarifaria local.

Así mismo, la Sección 5.1.1 de la Resolución CRA 151 de 2001, referida a la “Aplicación e información de las variaciones tarifarias”, señala que una vez los prestadores de servicios públicos fijan sus tarifas, estas serán comunicadas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en un lapso no mayor a quince (15) días calendario a partir de la aprobación Junta Directiva o quien haga sus veces exceptuándose de esta obligación las variaciones por actualización.

De igual forma, respecto de la información a los usuarios, dispone que la persona prestadora deberá comunicar las nuevas tarifas y realizar una audiencia con los vocales de los Comités de Desarrollo y Control Social, inscritos ante la persona prestadora y las autoridades municipales, para explicar la determinación, en un lapso máximo de quince (15) días calendario a partir de la aprobación por parte de la Junta Directiva o quien haga sus veces. Las tarifas deberán publicarse en un periódico que circule en los municipios en donde se preste el servicio o en uno de circulación nacional.

De esta forma, si después de haber surtido el trámite de información dejas nuevas tarifas, según lo dispuesto en la Sección 5.1.1 de la Resolución CRA 151 de 2001, y de estar siendo cobradas a los suscriptores, la Empresa detecta que ha cometido un error en su. determinación, esta entidad considera que para corregirlas deberá darse cumplimiento al "Procedimiento único para el trámite de las modificaciones de carácter particular de las Fórmulas Tarifarias y/o del Costo Económico de Referencia de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo", previsto en la Resolución CRA 271 de 2003^[10], por la cual se modificó la Sección 5.2.1 de la Resolución CRA 151 de 2001, a partir de la solicitud efectuada a la Comisión, siempre y cuando la situación particular de la modificación de tarifas se encuentre dentro de las causales previstas en dicha normativa.

En efecto, dicha resolución, señala que los costos económicos de referencia resultantes de su aplicación, sólo pueden ser modificados por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico mediante resolución, con base en alguna de las siguientes causales:

“a) Acuerdo entre la persona prestadora y la Comisión para modificar o prorrogar las fórmulas tarifarias y/o los costos económicos de referencia resultantes de su aplicación;

b) De oficio o a petición de parte, cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa;

c) De. oficio o a petición de parte, por razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la persona prestadora para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas;

d) De oficio, cuando se encuentren abusos de posición dominante, violación al principio de la neutralidad o abusos con los usuarios del sistema, o cuando las personas prestadoras incurran en prácticas restrictivas de la competencia y en general cualquier violación a los principios que orienten el régimen tarifario”.

Si esta Comisión de Regulación, una vez analizada la solicitud de modificación de costos, la encuentra procedente, adelantará la actuación administrativa correspondiente, la cual tendrá efectos hacia el futuro. Esto significa que solo a partir de la firmeza de dicho acto administrativo, el prestador podrá aplicar las nuevas tarifas.

3. ¿Son diferentes las implicaciones si el error afecta el CMA, el CMO, el CMI o el CMT?

Como se mencionó en la respuesta a la anterior inquietud, recordamos que es competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, vigilar y controlar la correcta aplicación del régimen tarifario por parte de las empresas prestadoras.

No obstante, esta Comisión considera de manera general que no debe existir diferencia en el manejo del error, independientemente del componente en el cual se haya cometido

4. Si por efecto del error se están aplicando costos mayores a los que deberían aplicarse ¿es diferente el procedimiento a si se están aplicando costos menores?

Nos permitimos recordar que existe una clara definición y separación entre las funciones de esta Comisión de Regulación y las de control y vigilancia de las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios que corresponden á la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

No obstante, esta Comisión considera de manera general qué no debe existir diferencia en el manejo del error, independientemente de si se están cobrando costos mayores o costos menores, lo anterior sin perjuicio de las accionas a que haya lugar por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos tal y como se ha mencionado en líneas anteriores.

Así mismo es pertinente recordar que según lo establecido en el artículo 111 ^[11] de la Resolución CRA 688 de 2014, el costo resultante de la aplicación de la metodología definida en la resolución en comento es un valor máximo y que si la persona prestadora considera que puede aplicar un menor valor, podrá realizarlo siempre y cuando soporte ante esta Comisión de Regulación que garantiza el cumplimiento de los criterios señalados en el artículo 87 ^[12] de la Ley 142 de 1994, de las metas del servicio y de los estándares de eficiencia, así como del plan de obras e inversiones programado, establecidos en la resolución ibídem.

Sin perjuicio de lo anterior, si por efecto de los errores aducidos en su comunicación se están aplicando a los usuarios costos mayores, tendría que analizarse si los mismos se constituyen en cobros no autorizados, a los cuales se refiere la Resolución CRA 659 de 2013^[13], conforme a la cual dichos cobros pueden tener origen en servicios no prestados, tarifas que no corresponden a la regulación y cobros de conceptos no previstos en la ley y en los contratos de servicios públicos.

5. Si se requiere un trámite formal ¿Qué implicaciones tendrían los cobros en exceso que se realicen hasta que la CRA tomé la decisión de autorizar la modificación? O ¿Puede la empresa ajustar sus tarifas para no generar cobros excesivos hasta tanto la CRA de él (sic) avalan (sic) para llevar a cabo el procedo dé modificación?”.

Tal y como fue mencionado en la respuesta a su primera inquietud, en el caso en que el error se detecte cuando la empresa prestadora haya iniciado el cobro de sus tarifas, podrá solicitar una modificación de sus costos de referencia ante esta Comisión de Regulación en el marco de lo dispuesto en la Resolución CRA 271 de 2003.

Ahora bien, en cuanto a las implicaciones derivadas de realizar cobros en exceso, estando estos por fuera de las competencias de la CRA no podemos emitir concepto sobre el tema en particular, toda vez que dichas implicaciones corresponden a las funciones propias de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Pero nuevamente se reitera lo dicho en la pregunta anterior, en relación con los cobros no autorizados que eventualmente, puedan generarse.

Finalmente, es importante mencionar que esta Comisión de Regulación expidió el 29 de septiembre de 2016 la Resolución CRA 771 de 2016 ^[14] por la cual presenta el proyecto de resolución que establece algunas excepciones, al procedimiento de modificación de los costos económicos de referencia establecido en las Resoluciones CRA 151 de 2001 y CRA 271 de 2003. En dicho proyecto de resolución se incluye un artículo que permitirá, de forma temporal, modificar por una sola vez los costos de referencia, en el caso que la persona prestadora determine que incurrió en un grave error de cálculo, de conformidad con la definición establecida en el artículo 1.2.1.1 del Título 1 del Capítulo 1 de la Resolución CRA 151 de 2001.

En caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le sugerimos comunicarse con la Subdirección Regulación de la CRA, al teléfono en Bogotá (1) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 517 565 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Así mismo, en la dirección web: bit.ly/videosCRA encontrará los videos institucionales explicativos sobre: los nuevos marcos tarifarios para los grandes prestadores de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo; la facturación de dichos servicios; la actividad de aprovechamiento de residuos y el consumo básico de agua en Colombia^[15].

Atentamente,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Modificada, adicionada y aclarada por la Resolución CRA 735 de 2015.

2. Funciones y facultades generales de las comisiones de regulación.

3. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

4. Funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos.

5. Funciones de las Superintendencias Delegadas.

6. Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos.

7. Artículo sustituido por la Ley 1755 de 2015.

8. Por la cual se reglamenta el Régimen de Libertad Regulada para la fijación de tarifas de acueducto y alcantarillado y se definen los procedimientos a seguir por las entidades prestadoras de estos servicios para aplicar e informar variaciones tarifarias.

9. “Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo

10. Por la cual se modifica el artículo 1.2.1.1. y la Sección 5.2.1. del Capítulo 2, del Título V de la Resolución CRA número 151 de 2001.

11. Esquema de Regulación.

12. Criterios para definir el régimen tarifario.

13. Por la cual se modifica la Resolución CRA 294 de 2004 y se dictan otras disposiciones.

14. "Por la cual se presenta el proyecto de Resolución “Por la cual se establecen excepciones al procedimiento de modificación de los costos económicos de referencia establecido en la Resolución CRA 151 de 2001, modificada por la Resolución CRA 271 de 2003 y se dictan otras disposiciones." y se inicia el proceso de discusión directa con los usuarios y agentes del sector”.

15. El material que encontrará en la mencionada dirección, obedece a una herramienta pedagógica dirigida a los usuarios y a las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, su contenido puede ser descargado, compartido y reproducido únicamente con fines informativos, queda prohibida su edición, alteración o comercialización, sin contar con la autorización expresa por parte de esta Comisión de Regulación, en los términos de la Ley 23 de 1982.