CONCEPTO 81001 DE 2011

(Diciembre 7)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

MEMORANDO

Bogotá D.C.

Asunto: Su comunicación por correo electrónico del 21 de octubre de 2011, radicada bajo el consecutivo CRA No. 2011-321-005897-2 del 26 de octubre de 2011

Respetada doctora Cuartas:

Recibimos la comunicación del asunto por medio de la cual presenta una premisa respecto de "Un municipio menor con el objeto de no continuar como prestador directo, creó una empresa de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, de dicha empresa el municipio es socio mayoritario. En el acuerdo de facultades del Concejo no se facultó al municipio para entregar como aporte social la infraestructura, advirtiéndose en el mismo acto, que la propiedad de la infraestructura es y seguirá siendo de propiedad del municipio (...)" igualmente y acto seguido efectúa una serie de preguntas relacionadas con el tema referenciado, al respecto es preciso señalar previo a dar respuesta en el marco de las competencia de la Comisión a cada uno de los interrogantes presentando, lo siguiente:

De manera previa a la emisión de respuesta a su solicitud, nos permitimos manifestarle, que los conceptos emitidos de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, son orientaciones y puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares; la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Igualmente es preciso señalar que acorde con lo dispuesto en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994 la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, no es competente para pronunciarse respecto de casos particulares que sean objeto de consulta o estudio, por consiguiente atenderá las preguntas contenidas en su comunicación de manera general y acorde con lo dispuesto en el régimen aplicable a la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo.

Por consiguiente acorde con las consultas efectuadas y en atención a las competencias de la Comisión se procede a dar respuesta a cada una, en el orden en que fueron presentadas:

“(…) Al respecto se pregunta lo siguiente:

1. "Cuáles son las modalidades de contratos, y procedimientos o mecanismos puede (sic) aplicar el municipio para la entrega de la infraestructura asociada a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, cuando esta entrega es posterior al acto de creación de la ESP?"

Acorde con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 689 de 2001 modificatorio del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, los contratos que celebren los entes territoriales con empresas de servicios públicos para que estas asuman la prestación de los servicios públicos, que implique necesariamente la entrega de infraestructura afecta a la prestación de los servicios, se rigen por las disposiciones contenidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y la selección del prestador deberá realizarse previa licitación pública.

En consideración a lo señalado en el Artículo 2 de la Resolución CRA 242 de 2003 que modifica el literal e) del artículo 1.3.5.3 de la Sección 1.3.5 del Capítulo 3 del Título Primero de la Resolución CRA 151 de 2001, respecto de los contratos que deben celebrarse por medio de licitación pública, se establece:

”e) Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas”. (Subrayado fuera de texto).

Se precisa, que la entrega de la operación de la infraestructura afecta a la prestación de los servicios públicos a cualquier título (arrendamiento, concesión, administración, operación, entre otras) deberá efectuarse acorde con los mecanismos contemplados en la normatividad aplicable al sector de los servicios públicos domiciliarios toda vez, que como lo disponen las normas citadas: la operación de la infraestructura afecta a la prestación de los servicios debe ser entregada por los entes territoriales a través de los mecanismos contenidos en el parágrafo del artículo 3 de la Ley 689 de 2001 modificatorio del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con lo dispuesto en las Resoluciones CRA 151 de 2001 y 242 de 2003; por ende no es procedente la aplicación de la modalidad de contratación directa a través de la celebración o suscripción de un contrato interadministrativo^[1].

Igualmente es preciso señalar que las entidades públicas de conformidad con lo dispuesto en el numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007 y posteriormente por el artículo 99 de la Ley 1450 de 2011, pueden aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte, figure este valor.

La anterior disposición, se encuentra desarrollada regulatoriamente a través de la Resolución CRA 464 de 2008 "Por la cual se establece la metodología de cálculo de los descuentos en las tarifas de los usuarios por los aportes de bienes y de derechos de los que trata el Artículo 143 de la Ley 1151 de 2007, que modificó el artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994, para los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado".

Asimismo, para el efecto debe tenerse en cuenta lo señalado por la H. Corte Constitucional en sentencia C-739 de 2008, en la cual se analizó la constitucionalidad del artículo 143 de la Ley 1151 de 2007, en lo pertinente.

2. Las modalidades de contratos y mecanismos de procedimientos para la entrega de la infraestructura, señalados en las (sic) respuesta anterior, aplican de igual manera cuando el municipio es asociado a una Administración Pública Cooperativa y pretende entregarle la infraestructura?

Es de advertir, que la Ley 142 de 1994 su artículo 1 establece que el ámbito de aplicación del régimen de los servicios públicos se circunscribe a las actividades que realizan las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la mencionada Ley, el cual determina claramente quienes pueden prestar servicios públicos, para lo cual señala entre otras, en su numeral 4 a: "Las organizaciones autorizadas conforme a esta ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.”

Ahora bien, en cuanto a su conformación este tipo de organizaciones se deberán ajustar a las disposiciones aplicables como lo son el Decreto 421 de 2000 y la Ley 142 de 1994.

Así las cosas, las disposiciones contenidas en la Ley 142 de 1994 le son aplicables sin distinción alguna, a las personas prestadoras autorizadas descritas en el ya citado artículo 15.

3. Se puede hacer entregar como aporte social dos años después de creada la empresa, para este caso se requiere nuevo acuerdo de facultades del concejo municipal para que se autorice dicha entrega?

A la pregunta formulada, es importante reiterar que la Comisión no es competente para pronunciarse respecto de casos puntuales o particulares, y para ello la peticionaria deberá analizar los documentos soporte de creación del prestador de los servicios públicos, así como las normas aplicables a ésta y a la infraestructura utilizada en la prestación de los servicios públicos a su cargo.

4. Puede un Municipio que no le entrego la infraestructura afecta a los servicios públicos de acueducto y alcantarillado al momento de la creación de una ESP mixta como aporte, acogerse a la figura de un aporte bajo condición, de que trata el artículo 99 de la Ley 1450 de 2011, que reemplazo el artículo 143 de la ley 1151 de 2007, que reforma el numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, y entregar los bienes o derechos que conforman la infraestructura a una empresa de servicios públicos domiciliarios de la cual es socio mayoritario, con la condición de que su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios, y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor, sin que se enajene ni se capitalicen dichos bienes o derechos, sin necesidad de acudir al procedimiento señalado en el parágrafo del Artículo 31 de la Ley 142 de 1994.

Al respecto, el numeral 9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 contempla la condición específica de la entrega por parte de las entidades públicas de los derechos o bienes afectos a la prestación de los servicios públicos domiciliarios bajo la modalidad de aporte, que ésta podrá llevarse a cabo con la condición que el valor de los bines o servicios aportados, no se incluyan en la tarifa, por consiguiente, esta decisión correspondería a la respectiva entidad pública.

5. Para hacer la entrega bajo condición de que trata la anterior pregunta por parte del municipio se requiere licitación pública y un nuevo acuerdo de facultades del concejo municipal para que el alcalde pueda hacer entrega de aportes bajo condición a través de un contrato o convenio, posterior a la creación de la ESP? y 6 ¿En el presente caso se realizaría u (sic) contrato de aporte bajo condición, en el cual no se está enajenado, ni se capitalizando (sic) dichos bienes o derechos, o estaríamos frente a un contrato de comodato o de usufructo?

Respecto de la determinación de las modalidades de contratación a adelantar por un ente territorial o prestador en un caso determinado, como se desprende de su consulta, nos permitimos reiterar que no es competencia de esta Comisión de Regulación darle el respectivo trámite acorde con lo dispuesto en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994.

Así las cosas corresponderá al ente territorial o al prestador, determinar la modalidad de contrato o procedimiento a seguir acorde con las disposiciones legales vigentes al respecto, las cuales fueron referenciadas en la respuesta a la primera pregunta.

7. Cuáles son los procedimientos regulados que estimulen la concurrencia de oferentes, conforme a lo estipulado en el Literal e) del artículo 1.3.5.3 de la resolución CRA 151 de 2001, a los que se debe acudir un municipio para constituir una empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter mixta o Administración pública cooperativa? Ahora bien, como ente territorial está obligado a dar aplicación al estatuto de contratación pública establecido en la ley 80 de 1993?

Respecto de esta consulta, se dio respuesta en la pregunta número 1 de esta comunicación; igualmente es preciso señalar que los procedimientos que regulan la libre concurrencia deberán ser aplicados acorde con el régimen de contratación de la entidad que adelante el respectivo proceso de contratación.

Acorde con lo mencionado, es preciso señalar que el artículo 1.3.53 de la Resolución CRA 151 de 2001 ^[2] adicionada por la Resolución CRA 264 de 2003,^[3] prevé respecto de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios las excepciones al deber de aplicar la licitación pública o procedimientos regulados que permitan la libre concurrencia de oferentes. Se resalta que los procedimientos regulados que estimulan la concurrencia de oferentes para la gestión de los servicios públicos establecidos en el artículo 13.5.1 de la Resolución CRA 151 de 2001 fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante el expediente 20.409 del año 2008.

A su vez el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, dispone el régimen de contratación aplicable a los entes territoriales, cuando estos adelanten procesos para entregar la operación de los servicios a empresas de servicios públicos domiciliarios, el cual corresponde al régimen de contratación pública, contenido en el Estatuto General de Contratación Pública.

8. En un contrato de operación de servicios públicos y contrato para entrega de infraestructura asociada a la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, que parámetros o exigencias hace la Ley 142 de 1994 y Comisión de Regulación de Agua y Saneamiento Básico para ser incluidos en dichos contratos?"

En la respuesta a la pregunta número 1 de la presente comunicación, se referenció las normas aplicables, entre las cuales se indicó el régimen de los servicios públicos domiciliarios establecido en la Ley 142 de 1994 y sus normas complementarias, que determina en los artículos 31 y siguientes los mecanismos de entrega de la infraestructura afecta a la prestación de los servicios públicos, en concordancia con lo dispuesto en las Resoluciones CRA 151 de 2001 y 242 de 2003.

Cordialmente,

ALEJANDRO GUALY GUZMÁN

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Decreto 2474 de 2008, Artículo 78. "Contratos interadministrativos. Las entidades señaladas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebrarán directamente contratos entre ellas, siempre que las obligaciones del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora. Cuando fuere del caso y de conformidad con lo dispuesto por las normas orgánicas de presupuesto serán objeto del correspondiente registro presupuestal."

2. Resolución CRA 151 de 2001, Artículo 1.3.5.1 "Procedimientos reguladas que estimulan la concurrencia de oferentes para la gestión de los servicios. En desarrollo del artículo 209 de la Constitución Nacional y para los efectos de la presente resolución se entiende por procedimientos regulados que estimulan la concurrencia de oferentes los que adopte internamente cada persona restadora en los casos previstos en esta resolución…” (Subrayado fuera de texto).

3. Resolución CRA 264 de 2003, art. 12 "Las que celebren las entidades territoriales, con otras entidades territoriales con el fin de crear empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, que presten el servicio en sus zonas de influencia."