CONCEPTO 20240420110301 DE 2024

(agosto 5)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Señores

XXXXXX

Asunto: Radicado CRA 2024-321-005969-2 del 2 de julio de 2024.

Respetado señor XXXXXX:

Recibimos la comunicación del asunto a través de la cual presenta consulta y para el efecto, pone de presente los antecedentes que se transcriben a continuación:

> “El día (...) 08 de abril del presente año finalizó el contrato de operación 001 de 2014 entre la empresa Aguas del Guainía A.P.C (prestador de los servicios públicos domiciliarios) y el Municipio de Inírida, sin embargo, la APC no dejó de existir como empresa.

> Desde el 28 de diciembre de 2023 se suscribió un contrato especial de usufructo entre la empresa HABITA S.A.S.E E.S.P y el municipio de Inírida, el cual constaba de 2 fases, la fase I fue la cesión de derechos del relleno sanitario el colibrí, la fase II era la prestación de los servicios públicos domiciliarios, esta fase estaba supeditada a la finalización del contrato de operación mencionado líneas arriba.

> Así las cosas, a partir del 09 de abril entró en operación la empresa HABITA conforme al contrato especial de usufructo 002 de 2023.

> No obstante, hasta el día 06 de mayo del presente año, el Municipio realizó entrega de la infraestructura, bienes, inmuebles, maquinaria al nuevo operador, cabe aclarar que la demora de la entrega por parte del Municipio al operador fue por una limitante en el contrato de operación que se tenía con la empresa APC. Es importante precisar que en la entrega que se realizó no estaban incluidos los contratos CSU (sic) por razones jurídicas.

> Ahora bien, teniendo en cuenta que el servicio de aseo es de libre competencia, ambas empresas están constituidas para ofrecer y/o prestarlo, conforme al servicio de acueducto y alcantarillado lo está prestando únicamente la empresa HABITA.

Previo a dar respuesta a su consulta, le indicamos que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante. Adicionalmente, la presente respuesta se emite sin perjuicio de lo que, sobre el particular, consideren otras entidades en el marco de sus competencias.

Precisado lo anterior, se pasan a resolver los interrogantes planteados por el peticionario, así:

“Una vez finalizada la relación contractual entre la empresa Aguas del Guainía y la alcaldía municipal de Inírida respecto de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado y, con la entrada en vigencia de la nueva empresa Habita nos permitimos preguntar lo siguiente:

1. ¿Debe existir una cesión de contrato de condiciones uniformes a favor de la nueva empresa que presta los servicios públicos de acueducto y alcantarillado?”.

En lo que respecta a la cesión del contrato de servicios públicos entre personas prestadoras debe aclararse que según lo establecido en el artículo 32 ^[1] de la Ley 142 de 1994^[2], los actos de las empresas de servicios públicos se rigen exclusivamente por las normas del derecho privado (normas comerciales y civiles), salvo que la Constitución Política o la referida ley dispongan lo contrario, excepción que no aplica para el tema de las cesiones de contratos de condiciones uniformes, celebradas entre dos o más personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

Ahora bien, la definición de la cesión de contratos, como acto de derecho privado que es, se encuentra consagrada en el artículo 887 del Código de Comercio, de la siguiente manera:

"(...) En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución.

La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido (...)"

De ahí, que el acto de cesión no sea contrario a la ley, pues, consiste en la posibilidad legal de la sustitución de una parte del contrato por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato y, surge de un acuerdo previo y expreso entre la empresa de servicios públicos que ostenta la relación contractual con el usuario (ESP 1) y la empresa contratista (ESP 2) que prestará efectivamente el servicio; no obstante, el derecho de los usuarios a la libre elección del prestador, contenido en el artículo 9 de la Ley 142 de 1994, no se puede afectar con ocasión de la cesión del contrato.

En protección a tal derecho, la Ley 142 de 1994 establece en su artículo 133 una serie de cláusulas que, de pactarse, hacen presumir el abuso de la posición dominante, dentro de las cuales cabe resaltar las siguientes:

"133.14. Las que presumen cualquier manifestación de voluntad en el suscriptor o usuario, a no ser que:

a) Se dé al suscriptor o usuario un plazo prudencial para manifestarse en forma explícita,

b) Se imponga a la empresa la obligación de hacer saber al suscriptor o usuario el significado que se atribuiría a su silencio, cuando comience el plazo aludido;

(...)

133.19. Las que obligan al suscriptor o usuario a continuar con el contrato por más de dos años, o por un plazo superior al que autoricen las comisiones por vía general para los contratos con grandes suscriptores o usuarios; pero se permiten los contratos por término indefinido.

133.22. Las que obligan al suscriptor o usuario a aceptar por anticipado la cesión que la empresa haga del contrato, a no ser que en el contrato se identifique al cesionario o que se reconozca al cedido la facultad de terminar el contrato;”.

Con ello queda claro, que la Ley 142 de 1994 no prohíbe de manera alguna a las personas prestadoras de servicios públicos, que cedan el contrato de condiciones uniformes suscrito con sus usuarios y/o suscriptores; por lo tanto, el acto de cesión no es contrario a la ley y, corresponde a un contrato exclusivamente de derecho privado; razón ésta por la que no le correspondería en principio a la UAE CRA, pronunciarse sobre el asunto objeto de consulta; no obstante ello, a título informativo se precisa que:

La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico mediante la Resolución CRA 768 de 2016, compilada en el Título 1 de la Parte 3 del Libro 2 de la Resolución CRA 943 de 2021^[3], adoptó el modelo de condiciones uniformes que sirve de base para la elaboración de los contratos de servicios públicos a las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado que cuenten con más de 5.000 suscriptores y/o usuarios en el área rural y/o urbana.

El alcance del clausulado se encuentra consagrado en el numeral 6.1.6.1 de la Resolución CRA 943 de 2021. Así, en la cláusula 22 del modelo de condiciones uniformes se dispuso lo siguiente:

“Cláusula 22. CESIÓN DEL CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Salvo que las partes dispongan lo contrario, cuando medie enajenación del bien raíz al cual se le suministra el servicio, se entiende que hay cesión del contrato, la cual opera de pleno derecho e incluye la propiedad de los bienes inmuebles por adhesión o destinación utilizados para usar el servicio. En tal caso se tendrá como nuevo suscriptor al cesionario a partir del momento en que adquiera la propiedad.

Sin perjuicio de lo anterior, la persona prestadora conservará el derecho a exigir al cedente el cumplimiento de todas las obligaciones que se hicieron exigibles mientras fue parte del contrato, pues la cesión de estas no se autoriza, salvo acuerdo especial entre las partes.

La persona prestadora podrá ceder el contrato de servicios públicos domiciliarios cuando en este se identifique al cesionario. Igualmente, se podrá ceder cuando, habiendo informado al suscriptor y/o usuario de su interés en cederlo con una antelación de por lo menos dos (2) meses, la persona prestadora no haya recibido manifestación explicita del suscriptor y/o usuario”.

Así mismo, a través de la Resolución CRA 873 de 2019, compilada en el Título 2 de la Parte 3 del Libro 2 de la Resolución CRA 943 de 2021, se estableció el modelo de condiciones uniformes del contrato de servicios públicos al que podrán acogerse las personas prestadoras de los servicios de acueducto y/o alcantarillado incluidas en el ámbito de aplicación de la Resolución CRA 825 de 2017 o la que la modifique, adicione, sustituya o derogue y, se dictan otras disposiciones, esto es, para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado que atiendan hasta 5.000 suscriptores en el área urbana y aquellas que presten el servicio en el área rural independientemente del número de suscriptores que atiendan. Su clausulado se halla contenido en el numeral 6.1.6.2. de la Resolución CRA 943 de 2021.

De esta manera, en la cláusula 30 del referido numeral 6.1.6.2. de la Resolución CRA 943 de 2021, se indicó:

“CLÁUSULA 30. CESIÓN. La cesión del contrato opera de pleno derecho e incluye la propiedad de los bienes utilizados para los servicios, cuando ocurre la venta del inmueble al que se le suministran los servicios.

La PERSONA PRESTADORA podrá ceder el contrato cuando, con previo aviso al SUSCRIPTOR Y/O USUARIO de mínimo dos (2) meses, no haya recibido manifestación explícita al respecto”.

Ahora, si bien es cierto que el clausulado en cita no es de carácter obligatorio en su incorporación textual al contrato de servicios públicos (condiciones uniformes) a instancias de los prestadores, también lo es, que los modelos de condiciones uniformes establecidos por esta Comisión de Regulación cumplen la función de guía orientadora para la elaboración de los contratos, como quiera que han sido elaborados con total observancia de las normas que rigen la actividad y el sector en general.

Dicho esto, a partir de la normatividad y cláusulas en cita, se concluye que las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado pueden incluir dentro de los contratos de condiciones uniformes suscritos con sus usuarios y/o suscriptores, cláusulas en las que se contemple la posibilidad de ceder el contrato de servicios públicos a otras empresas prestadoras, siempre que: dentro del mismo contrato se especifique al cesionario o que la persona prestadora informe a sus suscriptores o usuarios su intención de ceder los contratos, con una antelación de por lo menos 2 meses y, en este último evento, el usuario y/o suscriptor cuenta con la oportunidad de manifestarse expresamente respecto de la cesión dentro del término referido en la mencionada resolución e informar si está de acuerdo o no con la cesión de su contrato; de tal forma que, en caso de no haber pronunciamiento expreso, la persona prestadora estará habilitada para proceder con la cesión^[4].

No obstante lo anterior, se aclara que a esta Entidad no le esté permitido entrar a establecer o señalar los procedimientos administrativos, que han de seguir las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, para cumplir la finalidad de las normas; lo contrario, sería tanto como invadir órbitas de competencia que no le corresponden^[5], más aún cuando la cesión del contrato de condiciones uniformes, se enmarca en el derecho privado, y por ende, concierne a decisiones propias de los prestadores y a la autonomía de las partes que intervienen en el contrato, como quedó dicho en precedencia.

En todo caso, se advierte que tanto las entidades territoriales como las personas prestadoras de servicios públicos, como verdaderas autoridades administrativas, independientemente de su naturaleza pública o privada, se encuentran sujetas al cumplimiento del mandato constitucional de "garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución"^[6], particularmente el contenido en el artículo 29, según el cual el debido proceso, como derecho fundamental, es aplicable “a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”; por tal razón, deben adoptar los medios más eficaces posibles y expeditos que le permitan lograr el fin último de la norma a aplicar; es así que, cuando se trata de la cesión del contrato de condiciones uniformes, lo más importante es que se garantice la prestación del servicio de forma eficiente, ininterrumpida y con calidad al suscriptor y/o usuario^[7].

Por lo tanto, las entidades territoriales y las personas prestadoras de servicios se encuentran sujetas a la observancia del debido proceso, los mandatos constitucionales y legales vigentes en el ordenamiento jurídico y, en tal medida, están llamadas a enmarcar sus actos y contratos en la salvaguarda, tanto de sus derechos como los de sus usuarios y/o suscriptores, en procura del interés del servicio.

“Dentro del artículo 11 de la ley 1176 de 2007 se establecieron varias actividades a las que podrán subsidiar del SGP-APSB, sin embargo, a esta administración le surge la duda de:

2. ¿A partir de qué momento se considera válido un contrato de condiciones uniformes en los servicios de acueducto y alcantarillado?”

Respecto del contrato de servicios públicos, la Ley 142 de 1994 lo concibe como aquel "(...) en virtud del cual una empresa de servicios públicos, los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a las estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados”^[8] y, dicho contrato existe "(...) desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa”^[9].

Adicionalmente, las estipulaciones que se establezcan en el contrato de servicios públicos deben estar sujetas a las normas constitucionales, legales, reglamentarias y regulatorias, en materia de servicios públicos domiciliarios.

Si bien es cierto, la relación jurídica entre el usuario y las personas prestadoras de servicios públicos es, en algunos aspectos, una relación legal y reglamentaria, en tanto se concreta en un derecho a la prestación legal del servicio en los términos precisos de su reglamentación, también lo es, que ello no excluye la aplicación de normas de derecho privado, si se tiene en cuenta que según lo dispone el artículo 132 de la Ley 142 de 1994, el contrato de servicios públicos se rige por las disposiciones de la Ley 142 de 1994, las condiciones especiales que se pacten con los usuarios, las condiciones uniformes que señalen las empresas de servicios públicos, por las normas del Código de Comercio y del Código Civil^[10].

En cuanto a la existencia de este contrato, el artículo 129 de la Ley 142 de 1994 determina las condiciones de la siguiente manera:

“Artículo 129. Celebración del contrato. Existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa. En la enajenación de bienes raíces urbanos se entiende que hay cesión de todos los contratos de servicios públicos domiciliarios, salvo que las partes acuerden otra cosa. La cesión operará de pleno derecho, e incluye la propiedad de los bienes inmuebles por adhesión o destinación utilizados para usar el servicio".

Acorde con lo dispuesto en la normatividad vigente, la existencia y perfeccionamiento del contrato de servicios públicos se da cuando: (i) el prestador ha definido las condiciones uniformes en que va a prestar el servicio; (ii) el propietario de un inmueble, o quien lo habite en calidad de arrendatario o poseedor, solicita la prestación del servicio y, (iii) el inmueble cumple con las condiciones técnicas previstas, para que pueda ser realizada la conexión del servicio; sin que se requiera la firma por parte del suscriptor y/o usuario del servicio en el contrato de servicio públicos.

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, al respecto, ha explicado que el contrato de condiciones uniformes nace a la vida jurídica solamente con el consentimiento de las partes y no requiere de formalidades especiales para producir sus efectos^[11].

En este sentido, también precisó: "(...) no es necesario que las partes contractuales deban suscribir un documento para que se hagan efectivos plenamente los derechos y obligaciones propios de este tipo de contratos, como sí ocurre con acuerdos contractuales de otra naturaleza”^[12].

Así las cosas, si se cumplen las condiciones antes señaladas se da la vinculación del servicio, la cual se formaliza en el contrato de servicios públicos toda vez que este acto contiene los aspectos propios de la relación entre la persona prestadora y el suscriptor y/o usuario, por lo que solo a partir de la existencia del contrato la persona prestadora puede prestar el servicio y en consecuencia realizar el cobro por el mismo.

3. Conforme a la anterior pregunta: ¿se deben tener en cuenta la vigencia de los contratos de condiciones uniformes para poder realizar pago de subsidios a cargo del SGP-APSB?

Como se mencionó con anterioridad el contrato de servicios públicos existe "(...) desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa”^[13].

En tal sentido, desde el momento en que el prestador suministra el servicio "(...) a un usuario a cambio de un precio en dinero”^[14] tiene implícita la aplicación del criterio de solidaridad y redistribución.

Es importante tener en cuenta que los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos mencionados fueron desarrollados por el legislador en la Ley 142 de 1994, principalmente a través del artículo 89, en el que se establece su aplicación indicando, entre otros aspectos, lo siguiente:

“Artículo 89. Aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos. Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta Ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3.

Los concejos municipales están en la obligación de crear fondos de solidaridad y redistribución de ingresos, para que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias que a dichos fondos deberán hacer las empresas de servicios públicos, según el servicio de que se trate, de acuerdo con lo establecido en el artículo 89.2 de la presente Ley. Los recursos de dichos fondos serán destinados a dar subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, como inversión social, en los términos de esta Ley. A igual procedimiento y sistema se sujetarán los fondos distritales y departamentales que deberán ser creados por las autoridades correspondientes en cada caso. (...)”.

Del artículo transcrito se desprende que, los recursos que se transfieren a los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos - FSRI, están destinados a subsidiar a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, de conformidad con el acuerdo municipal que los fije, recursos que, por ende, tienen una destinación específica, es decir, que no podrán emplearse para fines distintos a los previstos en la Constitución y en la Ley.

“Conforme a lo relatado (el cobro de las tarifas por parte de hábitat)

1. ¿Cómo se tasa el cobro de consumo del servicio público de acueducto y alcantarillado por quien es aprobado?

(...)

¿Son excluyentes o complementarios la Tarifa fija y el consumo en el marco del servicio público de acueducto y alcantarillado? Ejemplo”.

Debido a que el concepto de “Tarifa fija” que tiene en su comunicación no se encuentra en la regulación vigente ni en la Ley 142 de 1994, por lo tanto, para la siguiente respuesta se asume que hace referencia al cargo fijo.

Sea lo primero indicar que corresponde a la entidad tarifaria local, con sujeción a las metodologías que ha expedido esta Comisión, aprobar las tarifas y, a las personas prestadoras realizar los cobros a sus usuarios y/o suscriptores con los valores aprobados. Esto permite señalar que esta Comisión de Regulación no aprueba, adopta ni aplica las tarifas.

El artículo 1.2.1. de la Resolución CRA 943 de 2021 define la entidad tarifaria local, así:

“Es la persona natural o jurídica que tiene la facultad de definir las tarifas de los servicios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, a cobrar en un municipio para su mercado de usuarios.

De acuerdo con lo previsto en el inciso anterior, son entidades tarifarias locales:

a) El alcalde municipal, cuando sea el municipio el que preste directamente el servicio, o la Junta a que hace referencia el inciso 6° del artículo 6 de la Ley 142 de 1994;

b) La junta directiva de la persona prestadora, o quien haga sus veces, de conformidad con lo establecido en sus estatutos o reglamentos internos, cuando el responsable de la prestación del servicio sea alguno de los prestadores señalados en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

En ningún caso, el concejo municipal es entidad tarifaria local, y por lo tanto, no puede definir tarifas”.

Precisado lo anterior, es pertinente señalar que el artículo 73 ^[15] de la Ley 142 de 1994, radicó en cabeza de esta entidad la función general de "regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante, y produzcan servicios de calidad", para lo cual da cumplimiento a las demás funciones previstas en el artículo citado y en el artículo 74 ^[16] de la misma normativa.

De esta manera, en materia tarifaria, se tiene que conforme con lo dispuesto en el numeral 73.11 del artículo 73 de la mencionada Ley, esta Comisión de Regulación tiene a su cargo la función de establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo.

Adicionalmente, el artículo 90 Ídem, dispone que son elementos de las fórmulas tarifarias, entre otros, un cargo por unidad de consumo y un cargo fijo. El cargo fijo, corresponde al costo "(...) que refleje los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso (.)". En tanto que el cargo por unidad de consumo es aquel "(.) que refleje siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos que varíen con el nivel de consumo, como la demanda por el servicio (.)".

De igual manera, el artículo 163 de la misma normativa, prevé que las fórmulas tarifarias, además de tomar en cuenta los costos de expansión y reposición de los sistemas de agua potable y saneamiento básico, incluirán los costos de administración, operación y mantenimiento asociados con el servicio.

En ejercicio de las facultades conferidas al regulador, se expidieron las Resoluciones CRA 688 de 2014^[17] y CRA 825 de 2017^[18], compiladas en la Resolución CRA 943 de 2021, las cuales constituyen el marco tarifario de acueducto y alcantarillado aplicable a las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado con más de 5.000 suscriptores en el área urbana y, a aquellas que atiendan hasta 5.000 suscriptores en el área urbana y a las que presten el servicio en el área rural independientemente del número de suscriptores que atiendan, respectivamente.

Las mencionadas resoluciones pueden ser consultadas a través del link: https://normas.cra

Dichas metodologías tarifarias son de obligatorio cumplimiento por parte de las personas prestadoras de dichos servicios, sujetas a su ámbito de aplicación, que al fijar sus tarifas deben someterse a la regulación de esta Comisión, tal y como lo dispone el numeral 88.1 del artículo 88 de la Ley 142 de 1994.

En aplicación de las metodologías tarifarias para los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en mención, es preciso indicar que las mismas prevén la determinación de unos costos de referencia, para determinar el cargo fijo y el cargo por unidad de consumo.

El cargo fijo para el servicio de acueducto será la suma del Costo Medio de Administración - CMA y el Costo Medio de Administración por Inversiones Ambientales Adicionales para la Protección de Cuencas y Fuentes de Agua-CMAP; y el cargo por consumo será equivalente a la suma del Costo Medio de Operación-CMO, el Costo Medio de Inversión-CMI, el Costo Medio Variable por Inversiones Ambientales Adicionales para la Protección de Cuencas y Fuentes de Agua-CMP y el Costo Medio generados por Tasas de Uso-CMT.

Para el servicio de alcantarillado, el cargo fijo se determina con base en el Costo Medio de Administración (CMA), y el cargo por unidad de consumo se determina a través de cuatro componentes: el Costo Medio de Operación (CMO), el Costo Medio de Inversión (CMI) y el Costo Medio Generado por Tasas Retributiva (CMT).

Cada uno de estos componentes tiene una naturaleza específica; por tanto, para poder incluir un costo en las tarifas, se debe determinar a qué componente corresponde y son establecidos por cada prestador de acuerdo con sus particularidades de costos y gastos.

Así, los costos de referencia calculados en aplicación de las metodologías tarifarias para los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, son la base para determinar las tarifas a cobrar en las facturas de prestación del servicio a los usuarios y/o suscriptores y, una vez establecidos, se diferencian por tipo de usuario y usos del servicio, a partir de la estratificación socioeconómica de los inmuebles, desarrolladas por las administraciones municipales, así como los ajustes en relación con los niveles de subsidios y/o aportes solidarios definidos de acuerdo con las políticas locales, por los Concejos y las Alcaldías Municipales, de acuerdo con lo señalado en el numeral 89.1 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, artículo 125 de la Ley 1450 de 2011^[19], modificatorio del artículo 99 de la Ley 142 de 1994 y los artículos 2.3.4.1.1.1 al 2.3.4.3.5 del Decreto 1077 de 2015.

De acuerdo con lo anterior, para obtener el valor de la factura mensual, el valor del cargo por consumo - CC se multiplica por el número de metros cúbicos consumidos por el usuario y se agrega el valor del cargo fijo, teniendo en cuenta que si el suscriptor y/o usuario del servicio es sujeto de subsidio, éste solo se aplicará sobre el consumo básico y el cargo fijo.

Por su parte, según su inquietud de “¿Cómo se tasa el cobro es importante mencionar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, debe ser física y técnicamente posible medir el consumo del servicio proporcionado al usuario, como elemento esencial para determinar el precio cobrado en la factura, con base en las tarifas fijadas por la respectiva Comisión de Regulación. En efecto, la norma señala:

“ARTÍCULO 146. LA MEDICIÓN DEL CONSUMO, Y EL PRECIO EN EL CONTRATO. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.

Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.

Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas. A partir de su detección el usuario tendrá

un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este periodo la empresa cobrará el consumo medido.

La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario.

A partir de la norma transcrita, ante la imposibilidad en la medición de los consumos con instrumentos, sin que medie acción u omisión de las partes del contrato, su valor podrá establecerse, por un período, a través de las siguientes formas, las cuales deben estar incluidas en los contratos de condiciones uniformes, a saber: (i) con base en la factura de períodos anteriores; (ii) en la facturación de suscriptores o usuarios que tengan circunstancias semejantes y (iii) mediante aforo individual.

De acuerdo con lo anterior, se puede concluir que cuando hay medición, los prestadores deben realizar la facturación del servicio prestado conforme los consumos efectivamente medidos, aplicando la tarifa respectiva, así como las contribuciones o subsidios que -conforme al estrato o uso del inmueble- correspondan. Sin embargo, la normativa aplicable a los servicios públicos domiciliarios reconoce que en algunos servicios la medición individual se torna técnica y/o económicamente compleja permitiendo otros mecanismos alternos de medición del consumo, distintos a la micromedición técnica individual. Tal es el caso del servicio público de alcantarillado, respecto del cual el parágrafo segundo del artículo 2.1.2.1.2.2.2. Resolución compilatoria CRA 943 de 2021, señala:

“ARTÍCULO 2.1.2.1.2.2.2. ÍNDICE DE CONSUMO DE AGUA FACTURADA POR SUSCRIPTOR DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO EN EL AÑO I. La persona prestadora deberá determinar la meta del índice de consumo de agua facturada por suscriptor de acueducto y del índice de consumo de agua facturada por suscriptor de alcantarillado para cada año i de acuerdo con sus propias estimaciones. Se expresa en m3/suscriptor/mes.

(...)

PARÁGRAFO 2. El consumo de agua facturada para el servicio público domiciliario de alcantarillado corresponderá al consumo facturado del servicio público domiciliario de acueducto más el estimativo de la disposición de aguas residuales de aquellos usuarios que posean fuentes alternas o adicionales de abastecimiento de agua que viertan al alcantarillado.”

La norma transcrita reconoce como regla general aplicable a la facturación del servicio de alcantarillado, aquella según la cual la tarifa de tal servicio debe corresponder a los consumos del servicio de acueducto, mediante una relación de uno a uno, más los estimativos que correspondan a la disposición de aguas residuales de aquellos usuarios que posean fuentes alternas o adicionales de abastecimiento de agua, que viertan al alcantarillado.

Es decir, que por cada metro cubico de agua potable facturado al usuario, se presume una cantidad igual de agua vertida en el sistema de alcantarillado, indicando las situaciones excepcionales:

(i) Usuarios que se abastecen de aguas provenientes de fuentes alternas pero que también utilizan el servicio de acueducto.

(ii) Industrias en las cuales se usa el agua potable como insumo, pero la misma se transforma en otro producto o se embotella para su comercialización en el mercado.

Situaciones ambas en las que resulta claro que el consumo de agua potable no tiene por qué equivaler al volumen de agua que en realidad se vierte en el sistema de alcantarillado, bien porque tal volumen pueda ser mayor como podría ocurrir en el primer evento, o bien porque sea menor, como podría acaecer en el segundo.

De ahí que se permita la utilización de mecanismos puntuales de medición, al amparo del inciso 2 del artículo 2.3.1.3.2.3.12 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, ya sea porque la persona prestadora le exija al usuario la instalación de medidores o estructuras de aforo de aguas residuales cuando éste se abastece de aguas provenientes de fuentes alternas pero utiliza, en todo caso, el servicio de alcantarillado, o bien porque el usuario que considere que vierte una cantidad menor de residuos líquidos a la red de alcantarillado, así lo solicite.

En este último caso, debe decirse que el derecho de solicitar el aforo o la instalación de medidores por parte del usuario, debe hacerse con arreglo a lo dispuesto en la Resolución CRA 800 de 2017 conforme con la cual, los suscriptores y usuarios que deseen acceder a la opción de medición de vertimientos, deben cumplir las condiciones y requisitos que establece dicha regulación para efectos de obtener una medición real y puntual, sin distinción de su condición de grandes o pequeños consumidores.

Es preciso mencionar que, si bien la regla es que la facturación de acueducto y alcantarillado se hace uno a uno, es decir por cada metro cubico de agua se presume una cantidad igual de agua vertida en el sistema de alcantarillado, lo cierto es que existen situaciones que permitirán al usuario solicitar al prestador la medición de los vertimientos al sistema.

“¿Ante un cobro considerado excesivo o erróneo ante quien se puede acudir para un ajuste en los precios?”.

Es necesario tener presente que el vínculo que surge entre las personas prestadoras de servicios públicos y sus usuarios y/o suscriptores, tiene su fuente directa en el contrato, de manera que, la relación jurídica que surge entre éstos se rige por las condiciones pactadas en el contrato de condiciones uniformes (contrato de servicios públicos), el cual contiene las estipulaciones relativas al objeto contractual, los derechos y deberes recíprocos de las partes, el contenido obligacional, las consecuencias que se derivarían de eventuales incumplimientos, los mecanismos de solución de controversias, entre otros aspectos, dentro de los cuales se encuentran los relacionados con la facturación.

De otra parte, en el capítulo VII -artículos 152 y siguientes- del título VIII de la Ley 142 de 1994 se estableció un régimen denominado defensa de los usuarios en sede de la empresa, que no es otra cosa que el derecho de los suscriptores y/o usuarios a presentar peticiones, quejas y recursos relativos al contrato de servicios públicos, pudiendo interponer los recursos de reposición ante el prestador del servicio y subsidiariamente el de apelación ante esta Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, cuando se encuentran inconformes con los actos y decisiones de los prestadores referentes a la negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y la facturación del servicio.

A lo anterior se suma que, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ejerce las funciones de inspección, vigilancia y control sobre las personas prestadoras

Públicos será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad. (...) Las autoridades de policía, de oficio o por solicitud de cualquier persona procederán a sellar los inmuebles residenciales o abiertos al público, que estando ubicados en zonas en las que se pueden recibir los servicios de acueducto y saneamiento básico no se hayan hecho usuarios de ellos y conserven tal carácter”.

En tal medida, es deber de la comunidad vincularse al prestador de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, asumiendo la calidad de usuario y/o suscriptor y, por ende, la obligación de pago por concepto de la prestación de dichos servicios con motivo de la onerosidad del contrato, salvo que demuestre ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que posee una alternativa, que no cause perjuicios a la comunidad, caso en el cual no es obligatoria la vinculación a ningún prestador.

Lo anterior como quiera que el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 estableció las personas autorizadas para prestar los servicios públicos, entre las cuales reconoce a las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos, denominados productores marginales, los cuales deberán acreditar ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios-SSPD que la alternativa de prestación del servicio no causa perjuicios a la comunidad.

Por su parte, el numeral 14.15 del artículo 14 de la ley 142 de 1994 define el Productor Marginal, Independiente o para Uso Particular, como la “(...) persona natural o jurídica que desee utilizar sus propios recursos para producir los bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos para si misma o para una clientela compuesta principalmente por quienes tienen vinculación económica con ella o por sus socios o miembros o como subproducto de otra actividad principal”, entendiéndose que existe vinculación económica en todos los casos que definen las legislaciones comercial y tributaria, según lo dispone el numeral 14.34 del artículo Ibidem.

También resulta del caso anotar que, el artículo 16 de la Ley Ídem, en relación con la aplicación de la misma a los productores de servicios marginales, señala que:

"(...) Los productores de servicios marginales o para uso particular se someterán a los artículos 25 y 26 de esta Ley. Y estarán sujetos también a las demás normas pertinentes de esta Ley, todos los actos o contratos que celebren para suministrar los bienes o servicios cuya prestación sea parte del objeto de las empresas de servicios públicos, a otras personas en forma masiva, o a cambio de cualquier clase de remuneración, o gratuitamente a quienes tengan vinculación económica con ellas según la Ley, o en cualquier manera que pueda reducir las condiciones de competencia. Las personas jurídicas a las que se refiere este artículo no estarán obligadas a organizarse como empresas de servicios públicos, salvo por orden de una comisión de regulación (.)”.

De esta manera, es claro que la existencia como productor marginal se justifica en cuanto no exista el respectivo servicio disponible o cuando aun existiendo, el productor sea capaz de demostrar a la entidad competente, es decir, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarlos-SSPD, que su alternativa de prestación no causa perjuicios a la comunidad.

Según lo expuesto, resulta claro que los productores marginales independientes o para uso particular en virtud del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, pueden prestar los servicios públicos domiciliarlos si cumplen con las siguientes condiciones:

I) Producir, con recursos propios y conforme a la normatividad vigente, bienes o servicios propios del objeto de las Empresas de Servicios Públicos.

II) Hacerlo para sí mismo o para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directa con ella o con sus socios o miembros o como subproducto de su actividad principal.

Ahora bien, el hecho de que un productor marginal sea una persona prestadora diferente a una ESP, puesto que se "autoabastece” de los servicios públicos, no lo exime del cumplimiento de las obligaciones legales y regulatorias que apliquen a la actividad que desarrolle.

Lo anterior, teniendo en cuenta que conceptualmente un productor marginal presta servicios públicos domiciliarlos o actividades complementarias de aquellos, y porque así lo establece de forma expresa el artículo 16 de la Ley 142 de 1994, según el cual éstos: (i) deben conseguir las concesiones, permisos ambientales y sanitarios para prestar el servicio respectivo, (ii) deben tramitar los permisos que exija el respectivo municipio, sometiéndose a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen, y (iii) deben aplicar a sus actos o contratos las normas pertinentes de la Ley 142 de 1994, como quiera que, como productores marginales, suministran bienes o servicios propios del objeto de las personas prestadoras.

En este sentido, es importante señalar que los productores marginales también se encuentran obligados a informar el inicio de sus actividades a la respectiva Comisión de Regulación, y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 11.8 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994, y por ende a inscribirse y actualizar su Información en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos RUPS.

De otra parte, es preciso anotar que de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 18 del Decreto 1369 de 2020 es función de la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo “Determinar si la alternativa propuesta por los productores de servicios marginales en los términos previstos en el parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994 no causa perjuicios a la comunidad, cuando haya servicios públicos domiciliarios disponibles de acueducto y saneamiento básico”.

De forma concordante, el numeral 9 del artículo 20 Ibidem establece que corresponde a las Direcciones Técnicas de Gestión “Evaluar para consideración del Superintendente Delegado, si la alternativa propuesta por los productores de servicios marginales no causa perjuicios a la comunidad, cuando haya servicios públicos domiciliarios disponibles de acueducto y saneamiento básico, en los términos previstos en el parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994”.

Se pone de presente que "(...) la facultad que le ha sido conferida por la Ley a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, respecto de los productores marginales, no es aprobar o improbar tal calidad. Conforme lo establece el parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994, a esta entidad le corresponde "determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad”, lo cual deberá analizar desde el punto de vista del impacto ambiental y sanitario genera el "autoabastecimiento”^[21].

En este orden de ideas, "(...) quien no se vincule como usuario de los servicios públicos disponibles de acueducto, alcantarillado y aseo o de cualquiera de sus actividades complementarias, por ser productor marginal del mismo, debe acreditar ante la Superintendencia de Servicios Públicos que su alternativa no afecta a comunidad. Para ello deberá acercarse a la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo de esta entidad, a efectos de adelantar el respectivo trámite, en atención al impacto sanitario y ambiental implicado en la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

En todo caso, hasta tanto la Superintendencia no acredite mediante acto administrativo que la alternativa presentada por el solicitante no causa perjuicios a la comunidad, el mismo deberá vincularse al prestador correspondiente, haciéndose parte de un contrato de servicios públicos para recibir los servicios en mención^[22] (Negrillas y subrayas por fuera del texto original).

Cabe anotar que por expresa disposición del artículo 16 de la Ley 142 de 1994, los productores marginales, independiente o de uso particular, no están obligados a organizarse como empresas de servicios públicos, salvo que la comisión de regulación correspondiente al servicio, así lo ordene.

Ahora bien, debe tenerse presente que el artículo 2.2.2.2.5.1 del Decreto 1077 de 2015^[23] dispuso que los usuarios de servicios suministrados por productores de servicios marginales independientes o para uso particular, y ellos mismos en los casos de autoabastecimiento, en usos comerciales e industriales en cualquier clase de suelo y de vivienda campestre en suelo rural y rural suburbano, deben hacer los aportes de contribución al fondo de solidaridad y redistribución del ingreso.

Sobre esta base, esta Comisión de Regulación expidió la Resolución CRA 452 de 2008, compilada en la Resolución CRA 943 de 2021^[24], con el objeto de "(...) regular, en relación con las actividades propias de los servicios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo el aporte solidario, a cargo de los usuarios atendidos por productores marginales independientes o para uso particular, y por ellos mismos en los casos de autoabastecimiento, en usos comerciales e industriales en cualquier clase de suelo y de vivienda campestre en suelo rural y rural suburbano, pertenecientes a los estratos objeto de contribución solidaria, de conformidad con la normatividad vigente".

Aunado a lo anterior y a título informativo, consideramos del caso citar lo manifestado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en concepto SSPD- OJ- 2012-463 de 17 de julio de 2012, así:

"(...) el productor marginal en unos casos puede producir bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos para sí mismo, o bien puede hacerlo en forma masiva para una clientela compuesta por quienes tienen vinculación directa con ella, o como subproducto de una actividad principal.

En el primer caso, esto es, cuando produce para ella misma, no actúa como prestador de públicos, y por lo tanto no se aplicarla el artículo 3o de la ley 142 de 1994, sino en lo pertinente el articulo 16 en lo que tiene que ver con las disposiciones sobre concesiones, y permisos ambientales y sanitarios, y permisos municipales.

En el segundo caso, es decir, cuando ofrece a otras personas en forma masiva los bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos como subproducto de otra actividad principal, por actuar como prestador de un servicio público, el productor marginal debe someterse a las disposiciones gue contiene para las empresas de servicios públicos, tanto la Ley 142 de 1994, como las resoluciones que para efectos regulatorios dicte la Comisión de Regulación.

En síntesis, cuando un productor marginal produzca bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos, bien sea porque los producidos para sí mismo generen excedentes, o como subproducto de su actividad principal, y los suministre a otras personas de manera masiva o cambio de cualquier remuneración, estará sujeto en todo lo que la ley 142 de 1994 dispone para las empresas de servicios públicos, ya que, se insiste, se estaría comportando como un prestador de servicios públicos, condición que exige el artículo 3 ibídem”.

En consecuencia, el productor marginal en unos casos puede producir bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos para sí misma, o bien puede hacerlo en forma masiva para una clientela compuesta por quienes tienen vinculación directa con ella, o como subproducto de una actividad principal. Bajo el

supuesto del segundo caso que detalla el concepto en cita, los productores marginales están sujetos a las metodologías expedidas por la Comisión.

Finalmente, en caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le sugerimos comunicarse con la Subdirección de Regulación, al PBX en Bogotá (1) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 517 565 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordial saludo,

TULIA FABIOLA NIÑO MARTÍNEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. "Régimen de derecho privado para los actos de las empresas”.

2. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

3. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”.

4. Concordante con el Concepto 219 de 2011 emitido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

5. Sentencia de fecha 30 de abril de 2009, Consejo de Estado, Rad. 11001032400020040012301, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

6. Artículo 2 de la Constitución Política de Colombia.

7. Concordante con el Concepto 219 de 2011 emitido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

8. Artículo 128 de la Ley 142 de 1994.

9. Artículo 129 Ibídem.

10. Ver Concepto Unificado 29, emitido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

11. Concepto 725 de 18 de diciembre de 2019.

12. Idem

13. Artículo 129 Ley 142 de 1994..

14. Artículo 128 de la Ley 142 de 1994.

15. “Funciones y facultades generales”.

16. “Funciones especiales de las comisiones de regulación”.

17. “Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado con más de 5.000 suscriptores en el área urbana”. Tener en cuenta la Resolución CRA N° 735 de 2015.

18. “Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado que atiendan hasta 5.000 suscriptores en el área urbana y aquellas que presten el servicio en el área rural independientemente del número de suscriptores que atiendan.”

19. Adicionado por el artículo 276 de la Ley 2294 de 2023 (PND 2022-2026).

20. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

21. Concepto de la SSPD 162 de 2014.

22. Concepto SSPD-OJ-2012-791 y SSPD-OJ-2012-838, reiterado en el Concepto de la SSPD 162 de 2014.

23. "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio".

24. Del artículo 1.9.2.1. al 1.9.2.6. de la Resolución CRA 943 de 2021.