CONCEPTO 116031 DE 2020

(septiembre 10)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Radicado CRA 2020-321-007944-2 de 5 de agosto de 2020.

Acusamos recibo de la comunicación del asunto, por medio de la cual solicita “Concepto jurídico sobre alcance implementación Resolución 907 de 2019" en relación con “(...) la posibilidad que las Empresas de Acueductos contraten a Fondos de Agua, asociaciones, consultores u otros mecanismos para la implementación de las inversiones verdes adicionales (…)”.

Previo a dar respuesta a sus inquietudes, le indicamos que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

En cuanto a su inquietud, debe considerarse que con la expedición de la Resolución CRA 907 de 2019 ^[1] las personas prestadoras que decidan aplicar las inversiones ambientales adicionales para la protección de cuencas y fuentes de agua, deberán incluir en la tarifa del servicio público domiciliario de acueducto los costos ^[2] derivados de dichas inversiones ambientales adicionales, en los términos previstos en el CAPITULO IV-A ^[3] del TÍTULO IV de la Resolución CRA 688 de 2014 ^[4] para el caso de grandes prestadores y el TÍTULO V-A ^[5] de la Resolución CRA 825 de 2017^[6] para el caso de pequeños prestadores, observando, adicionalmente, las disposiciones contenidas en la Resolución CRA 923 de 2020.^[7]

En este sentido, la regulación reconoce como parte de la fórmula tarifaria del servicio público domiciliario de acueducto los costos de administración, operación e inversión por inversiones ambientales adicionales para la protección de cuencas y fuentes de agua en los que incurra la persona prestadora, así como los costos operativos que se deriven de los aportes bajo condición de los que trata el artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 99 de la Ley 1450 de 2011, relacionados con las inversiones ambientales adicionales establecidas en los numerales a) al e) del artículo 3 de la Resolución 0874 de 2018, o la norma que la adicione, modifique o derogue.

Es importante tener en cuenta que la Resolución CRA 907 de 2019 no reguló los aspectos relacionados con los mecanismos o medios específicos de ejecución de las inversiones ambientales adicionales para la protección de cuencas y fuentes de agua por parte de las personas prestadoras, sino que, estableció los criterios tarifarios para la inclusión de dichos costos con cargo a la tarifa del servicio público domiciliario de acueducto, siempre que los mismos sean incurridos por la persona prestadora.

En este sentido, la contratación de personas naturales y/o jurídicas para la realización de estudios, diseños y demás aspectos inherentes a la implementación de dichas inversiones ambientales adicionales como ejecución de las mismas, que se financien vía tarifa, corresponden a la total autonomía de la persona prestadora. Esto, por cuanto para los efectos de la gestión de los servicios públicos, el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 dispone que salvo que la Constitución Política o la ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

Así, en materia contractual, la autonomía de la voluntad privada y, como consecuencia de ella, la libertad contractual de la que gozan las personas prestadoras, se erige en el instrumento principal e idóneo para la satisfacción de las necesidades esenciales, mediante el poder que le otorga el ordenamiento positivo para regular sus propios intereses en el tráfico jurídico.

Esta autonomía de la libertad privada debe entenderse como un principio que puede ser objeto de limitación por causa del interés general y del respeto a los derechos fundamentales, de ahí que, en materia de servicios públicos se estime que es indispensable conferir un cierto grado razonable de autorregulación a las personas prestadoras en esta materia, a través del “(...) reconocimiento de un núcleo esencial de libertad contractual, destinado a suplir la imposibilidad física, técnica y jurídica del Estado para prever ex - ante todas las necesidades de las personas.”^[8]

En este contexto, las personas prestadoras autorizadas ^[9] por la Ley 142 de 1994 para prestar los servicios públicos, en sus relaciones contractuales no siempre suscriben contratos con otras personas que tengan la misma calidad, sino que pueden contratar con personas privadas o públicas no prestadoras, los bienes o servicios necesarios para su prestación, con la claridad que la Ley 142 de 1994 es aplicable a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 y a las actividades complementarias ^[10] de tales servicios.

Por tanto, las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios pueden contratar con terceras personas no constituidas como personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, con la finalidad de dar aplicación a lo previsto en la Resolución CRA 907 de 2019.

En todo caso, la inclusión en la tarifa de las inversiones ambientales deberá realizarse únicamente por quien tiene la calidad de prestador del servicio público de acueducto.

Cordial saludo,

DIEGO FELIPE POLANÍA CHACÓN

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Por la cual se modifican y adicionan unos artículos a las Resoluciones CRA 688 de 2014 y CRA 825 de 2017”

2. Se reconocen vía tarifa: el Costo Medio de Administración y el Costo Medio Variable, por Inversiones Ambientales Adicionales para la Protección de Cuencas y Fuentes de Agua.

3. Adicionado por el artículo 1 de la Resolución CRA 907 de 2019.

4. “Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado con más de 5.000 suscriptores en el área urbana"

5. Adicionado por el artículo 15 de la Resolución CRA 907 de 2019.

6. “Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado que atiendan hasta 5.000 suscriptores en el área urbana y aquellas que presten el servicio en el área rural independientemente del número de suscriptores que atiendan”

7. “Por la cual se adoptan medidas regulatorias para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo relacionadas con aforos extraordinarios en el servicio público de aseo e inversiones ambientales adicionales en el servicio público domiciliario de acueducto”

8. Corte Constitucional, Sentencia C-934/13. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

9. Artículo 15 de la Ley 142 de 1994

10. Artículo 1 de la Ley 142 de 1994