CONCEPTO 0151911 DE 2020

(diciembre 16)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

XXXXXXXXXXXXXXX

Bogotá, D. C.,

Asunto: Radicado CRA 2020-3210-11126-2 de 23 de noviembre de 2020.

Recibimos la comunicación radicada con el número y fecha del asunto, por medio de la cual consulta acerca de la prestación del servicio público de aseo.

Previo a dar respuesta es preciso señalar que conforme con lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ^[1]-CPACA, los conceptos emitidos constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general, no tienen carácter obligatorio ni vinculante, y no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares.

En los términos dispuestos, a continuación, se transcribe cada pregunta con su respectiva respuesta:

“1. Se me indique las acciones, trabajos y/o mecanismos que se deben agotar, y la normatividad que se debe aplicar en cada caso, cuando un prestador quiere iniciar la prestación del servicio de aseo en una ciudad o municipio cualquiera que no tenga Áreas de Servicio Exclusivo. Relacionando por favor, desde el primer paso hasta la prestación del servicio.”

El artículo 333 de la Constitución Política establece que “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio nadie puede exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley”.

Así mismo, el artículo 365 ibídem señala que los servicios públicos podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.

En relación con la prestación del servicio público de aseo el fundamento normativo se encuentra previsto en la Ley 142 de 1994,^[2] el Decreto 1077 de 2015,^[3] la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA y las disposiciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

De esta forma, de manera general y sin perjuicio de las demás obligaciones que correspondan con la naturaleza de las empresas prestadoras de servicios públicos de que trata la Ley 142 de 1994, debemos señalar que el inciso final del artículo 3 de la Ley 142 de 1994, dispone:

“(…)

Todos los prestadores quedarán sujetos, en lo que no se incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que esta ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones, al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, y a las contribuciones para aquellas y esta” (subrayado fuera del texto original).

El artículo 22 de la Ley 142 de 1994 determina que las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, sin perjuicio que, para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de dicha ley, según la naturaleza de sus actividades.

El artículo 23 ibídem dispone que las empresas de servicios públicos pueden operar en igualdad de condiciones en cualquier parte del país, con sujeción a las reglas que rijan en el territorio del correspondiente departamento o municipio.

En este sentido, el artículo 2.3.2.2.1.11 del Decreto 1077 de 2015 señala:

“Libre competencia en el servicio público de aseo y actividades complementarias. Salvo en los casos expresamente consagrados en la Constitución Política y en la ley, existe libertad de competencia en la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias, para lo cual, quienes deseen prestarlo deberán adoptar cualquiera de las formas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994. Los prestadores del servicio público de aseo deben someterse a la competencia sin limitaciones de entrada de nuevos competidores, salvo por lo señalado por la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y el presente capítulo, de tal forma que se favorezca la calidad, la eficiencia y la continuidad en la prestación del servicio en los términos establecidos en la normatividad vigente sobre la materia.” (subrayado fuera del texto original).

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 11.8 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994, las personas prestadoras de los servicios públicos deben “Informar el inicio de sus actividades a la respectiva Comisión de Regulación y a la Superintendencia de Servicios Públicos, para que esas autoridades puedan cumplir sus funciones (...)”.

Lo anterior, por cuanto, los prestadores de servicios públicos están sujetas a la vigilancia, inspección y control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la cual, conforme con su función de mantener un registro actualizado de los prestadores profirió la Resolución SSPD-20181000120515 de 25 de septiembre de 2018, cuyo objeto es reglamentar la inscripción, actualización y cancelación de los prestadores de servicios públicos y sus actividades complementarias, en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos (RUPS).

Ahora bien, como se señaló, las personas prestadoras de los servicios públicos estarán sujetas a la regulación expedida por la Comisión, que para el servicio público de aseo corresponde a la Resolución CRA 720 de 2015 ^[4] y la Resolución CRA 853 de 2018,^[5] que contienen las metodologías tarifarias con base en las cuales se deben calcular las tarifas.

Con fundamento en lo expuesto, el régimen de los servicios públicos es de libre competencia, lo que permite que en cualquier momento una empresa debidamente constituida y registrada ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios puede entrar al mercado a prestar los servicios, así como salir de él, sin que haya alguna restricción legal para hacerlo.

La excepción al esquema de libre competencia está prevista en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, que contempla la prestación de los servicios bajo la modalidad de áreas de servicio exclusivo, en virtud de las cuales, los municipios y distritos, previa verificación de motivos por parte de la Comisión de Regulación respectiva, pueden establecer mediante invitación pública áreas de servicio exclusivo, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado.

Mientras no se cumplan los supuestos del artículo 40 de la Ley 142 de 1994 opera la libre competencia en la prestación del servicio público de aseo.

“2. Indicarme si hay norma que autorice a un prestador de servicio de aseo, que ha estado prestando el servicio de aseo de manera tercerizada (como contratista del prestador directo), a quedarse con el catastro o censo de usuarios de su contratante, cuanto éste último deja de prestar el servicio por cualquier causa, o si por el contrario, tal prestador contratista tercero, al querer prestar el servicio directamente, debe iniciar los procesos correspondientes para la vinculación de sus potenciales usuarios, y si así fuese, qué resoluciones o normas debe aplicar para ello.”

El artículo 1.2.1.1. de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 1o de la Resolución CRA 271 de 2003, define el catastro de usuarios como: “Es el listado de la respectiva persona prestadora, que contiene los usuarios del servicio con sus datos identificadores.”

Por consiguiente, dicho listado pertenece a la persona que presta el servicio público y en el caso del servicio de aseo, la metodología tarifaria establecida en la Resolución CRA 720 de 2015 aplicable a grandes prestadores, reconoce los costos asociados al catastro de usuarios.

En el documento de trabajo de la Resolución CRA 720 de 2015 se explica que para la determinación de este costo se consideran dos actividades: la actualización y la administración.

La actualización del catastro de suscriptores incluye la recopilación de “información básica que registran los suscriptores en la solicitud de vinculación al servicio, como la dirección, uso y propiedad del predio, unidades residenciales y/o comerciales que se tengan en el predio y el estrato socioeconómico al cual pertenezca de acuerdo con lo establecido por las oficinas municipales o distritales de planeación (...)”.

Por su parte, la administración del catastro hace referencia a “la operación de adquirir la información de los suscriptores y usuarios, incorporarla en una base de datos (...) con las novedades que se presenten, bien sea para la facturación, reportes de información, la atención de reclamos o incluso las desvinculaciones".

Teniendo en cuenta lo anterior, el catastro de usuarios es propio de cada persona prestadora, no obstante, como la pregunta refiere a la existencia de un contrato se deberán atener a lo dispuesto en dicho contrato.

“3. Indicarme, que (sic) debe hacer un usuario que quiera cambiar de prestador para migrar a un nevo <sic> prestador que quiere iniciar la prestación el (sic) servicio de aseo en un municipio que no tenga Áreas de Servicios Exclusivo, y la normatividad que rige tales acciones.”

Lo primero que debe indicarse es que la Ley 142 de 1994 consagró en el numeral 9.2 del artículo 9, el derecho de los usuarios a la libre elección del prestador del servicio.

En cuanto a la desvinculación de los usuarios del servicio público de aseo, se debe tener en cuenta que la relación entre usuario y empresa prestadora del servicio público de aseo, es una relación comercial regulada por el contrato de condiciones uniformes, definido en el artículo 128 de la Ley 142 de 1994, el cual prevé que el contrato de servicios públicos es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una persona prestadora de servicios públicos domiciliarios los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo con estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados.

El artículo 2.3.2.2.4.2.110 del Decreto 1077 de 2015, contiene los requisitos necesarios para la terminación anticipada del contrato de prestación del servicio público de aseo, al establecer:

“Terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo. Todo usuario del servicio público de aseo tiene derecho a terminar anticipadamente el contrato de prestación del servicio público de aseo. Para lo anterior el suscriptor deberá cumplir los siguientes requisitos:

“(…)

1. Presentar solicitud ante la persona prestadora, en la cual manifieste su voluntad de desvincularse, cumpliendo para ello con el término de preaviso contemplado en el contrato del servicio público de aseo, el cual no podrá ser superior a dos meses conforme el numeral 21 art. 133 de la Ley 142 de 1994.

2. Acreditar que va a celebrar un nuevo contrato con otra persona prestadora del servicio público de aseo. En este caso, la solicitud de desvinculación deberá ir acompañada de la constancia del nuevo prestador en la que manifieste su disponibilidad para prestar el servicio público de aseo al solicitante determinando la identificación del predio que será atendido.

(...)

4. Estar a paz y salvo con la persona prestadora a la cual solicita la terminación anticipada del contrato o haber celebrado convenio de pago respecto a las obligaciones económicas a su cargo. Si a la fecha de solicitud de terminación del contrato la persona se encuentra a paz y salvo, pero se generan obligaciones con respecto a la fecha efectiva de terminación del contrato, el pago de tales obligaciones deberán pactarse en un acuerdo de pago y expedir el respectivo paz y salvo al momento de la solicitud de terminación.

Los prestadores del servicio de aseo que reciban solicitudes de terminación del contrato no podrán negarse a terminarlo por razones distintas de las señaladas en esta norma y no podrán imponer en su contrato documentos o requisitos que impidan este derecho.

La persona prestadora no podrá solicitar requisitos adicionales a los previstos en este artículo.

La persona prestadora del servicio público de aseo deberá tramitar y resolver de fondo la solicitud de terminación anticipada del contrato, en un plazo máximo de quince (15) días hábiles, so pena de imposición de sanciones por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. La persona prestadora no podrá negar la terminación anticipada del contrato argumentando que la nueva persona prestadora no está en capacidad de prestarlo.”

Así mismo, la Comisión de Regulación de Agua Potable-CRA en ejercicio de su función regulatoria expidió la Resolución CRA 845 de 2018 “Por la cual se desarrolla el artículo 72 de la Resolución CRA 720 de 2015, se adiciona un numeral a las cláusulas 6, 9 y 10, se modifican las cláusulas 25 y 26 y se adiciona un inciso a la cláusula 27 del Anexo No. 1 de la Resolución CRA 778 de 2016".

La modificación de las cláusulas 25 y 26 del Anexo No. 1 de la Resolución CRA 778 de 2016, recoge los lineamientos del Decreto 1077 de 2015 artículo 2.3.2.2.4.2.110, en cuanto precisa y determina los requisitos que debe cumplir el usuario y/o suscriptor para terminar anticipadamente el contrato de condiciones uniformes, en ejercicio del derecho de libertad de escogencia del prestador del servicio público de aseo.

En este sentido, la Resolución CRA 845 de 2018 en su artículo 6, frente al tema de la terminación anticipada del contrato de condiciones uniformes, establece:

1. En relación con el plazo del preaviso para la terminación anticipada: “Presentar solicitud ante la persona prestadora, en la cual manifieste su voluntad de desvincularse, con un término de preaviso, el cual no podrá ser superior a dos (2) meses”.

2. Respecto de las obligaciones pendientes a cargo el usuario y/o suscriptor a la fecha de la terminación anticipada: “Estar a paz y salvo por las obligaciones asociadas a la prestación del servicio con la persona prestadora a la cual solicita la terminación anticipada del contrato o haber celebrado un convenio de pago respecto de tales obligaciones económicas.

Si a la fecha de solicitud de terminación del contrato el suscriptor se encuentra a paz y salvo, sólo será necesario acreditar el pago de la última factura del servicio público de aseo y suscribir el acuerdo de pago de las obligaciones asociadas a la prestación del servicio pendientes o que puedan generarse respecto a la fecha efectiva de terminación del contrato.

En los eventos de acuerdo de pago, el prestador expedirá paz y salvo al momento de la solicitud de la terminación.

Los suscriptores y/o usuarios podrán autorizar por escrito al nuevo prestador para que soliciten la terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo, cumpliendo en todo caso lo dispuesto en la presente cláusula.

Los prestadores del servicio de aseo que reciban solicitudes de terminación anticipada del contrato no podrán negarse a terminarlo por razones distintas de las señaladas en la norma y no podrán imponer en su contrato documentos o requisitos que impidan el derecho.

La persona prestadora no podrá solicitar requisitos adicionales a los previstos en el Decreto 1077 de 2015”.

Finalmente, en caso de requerir información adicional, le sugerimos comunicarse, al PBX en Bogotá (1) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 517 565 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordial Saludo,

DIEGO FELIPE POLANÍA CHACÓN

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015.

2. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

3. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”.

4. Por la cual se establece el régimen de regulación tarifaría al que deben someterse las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores en áreas urbanas, la metodología que deben utilizar para el cálculo de las tarifas del servicio público de aseo y se dictan otras disposiciones".

5. "Por la cual se establece el régimen tarifario y metodología tarifaría aplicable a las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de hasta 5.000 suscriptores y se dictan otras disposiciones".