CONCEPTO 155291 DE 2020

(diciembre 21)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

XXXXXXXXXXXXXXX

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA 2020-321 -0111922 de 25 de noviembre de 2020

Acusamos recibo de la comunicación del asunto mediante la cual consulta:

1. “Es jurídicamente procedente que una empresa prestadora de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, continúe prestando el servicio público de acueducto a un asentamiento subnormal ubicado dentro del perímetro urbano del municipio, mediante el mecanismo de Pila Pública, la cual fue solicitada, instalada y puesta en funcionamiento antes de la promulgación del Decreto N° 1272 de 2017; y teniendo en cuenta que no se han cumplido los trámites y requisitos para incorporar el asentamiento subnormal dentro de alguno de los esquemas diferenciales de que trata esta norma.

2. En caso de que la respuesta a la anterior pregunta sea negativa, y bajo las características del mismo caso hipotético planteado en el punto anterior, indicar cuál es el fundamento legal, doctrinario o jurisprudencial que permite inaplicar el esquema de Pila Pública previsto en el Decreto N° 302 de 2000 - modificado por el Decreto N° 229 de 2002 y compilado en el Decreto Único 1077 de 2015; habida cuenta que en ninguna de las disposiciones del Decreto N° 1272 de 2017 se modificó, derogó o subrogó el esquema de Pila Pública como fue concebido y reglamentado desde el año 2000.

3. En caso de que la respuesta a la pregunta realizada en el punto uno (1) sea negativa, informar el trámite que se debe surtir, así como el fundamento legal, doctrinario o jurisprudencial para que la empresa lleve a cabo el desmonte de la Pila Pública y la suspensión definitiva de la prestación del servicio de acueducto, considerando que los beneficiarios de la Pila Pública son personas de alta vulnerabilidad por sus condiciones socioeconómicas que ameritan especial protección constitucional.

4. Teniendo en cuenta que el Decreto 1272 de 2017, prevé como requisito para aplicar un esquema diferencial en un área de difícil gestión, certificación expedida por la alcaldía donde se señale que el área será objeto de proceso de mejoramiento integral o de legalización urbanística conforme al Plan de Desarrollo y al Plan de Ordenamiento Territorial; es jurídicamente procedente incorporar una Pila Pública solicitada, instalada y puesta en funcionamiento antes de la expedición del Decreto 1272 de 2017, en una área denominada por la alcaldía como área de difícil gestión, pero sin la certificación antes mencionada.

5. Es procedente incorporar dentro un esquema diferencial - área de difícil gestión, a una Pila Pública ubicada en una Zona de Alto Riesgo, que fue solicitada, instalada y puesta en funcionamiento antes de la expedición del Decreto 1272 de 2017”.

De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Para responder sus inquietudes nos referiremos a dos temas: (i) prestación del servicio en asentamientos subnormales mediante pilas públicas y (ii) Implementación de esquemas diferenciales urbanos en áreas de difícil gestión.

Conforme lo establece el artículo 365 de la Constitución Política los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y es deber de éste asegurar que tales servicios se presten de manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

(i) Prestación del servicio en asentamientos subnormales mediante pilas públicas

Cualquier persona capaz de contratar que habite o utilice de modo permanente un inmueble, a cualquier título, tien<sic> derecho a recibir los servicios públicos domiciliarios al hacerse parte de un contrato de servicios públicos conforme lo establece el artículo 134 de la Ly <sic>142 de 1994.

Por su parte, el artículo 129 de la misma normativa señala que existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones en que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario o quien utiliza el inmueble solicita recibir el servicio si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa.

El artículo 2.3.1.3.2.2.6. del Decreto 1077 de 2015 establece las condiciones del inmueble para acceder a los servicios de acueducto y alcantarillado, entre otras: (i) que el inmueble deberá estar ubicado en zonas que cuenten con vías de acceso o espacios públicos y redes de acueducto o alcantarillado requeridas para adelantar las redes locales y (iii) que debe contar con las conexiones domiciliarias que permitan atender las necesidades del inmueble y estar conectado al sistema público de alcantarillado, cuando se pretenda la conexión al servicio de acueducto.

Dando prevalencia al derecho fundamental al agua, la Corte Constitucional y los jueces de tutela han ordenado a las personas prestadoras ejecutar las acciones necesarias para suministrar el servicio de agua en asentamientos subnormales al considerar que nadie puede ser privado de la cantidad suficiente de agua para satisfacer sus necesidades fundamentales.

Así, la Corte Constitucional ^[1] declaró inexequible la prohibición de invertir recursos en asentamientos originados en invasiones o loteos ilegales y de suministrar el servicio en tales condiciones, establecida en el artículo 99 de la Ley 812 de 2003, por cuanto “(...) los servicios públicos han de estar al alcance de todos los colombianos y ninguna norma puede excluir de su acceso a ciertas personas en razón a su condición de pobreza o de marginalidad, como lo hace la norma acusada. Al contrario, el artículo 13 de la Carta señala que la debilidad económica y la marginación debe ser el fundamento de acciones afirmativas en beneficio de quienes por su situación socioeconómica precaria se encuentran expuestos a riesgos, amenazas y viscitudes <sic> que tienen un profundo impacto en su capacidad de llevar una vida digna y de integrarse a las actividades propias de una sociedad organizada. El Estado ha de propender por un crecimiento urbano sostenible y planificado, pero ello no debe hacerse a expensas de excluir del acceso de agua y otros servicios públicos, máxime si los afectados son individuos bajo una situación de especial vulnerabilidad (…)”.

Lo anterior no implica el desconocimiento de la necesidad de que exista un crecimiento urbano sostenible y planificado y que el usuario y el inmueble puedan contar con las condiciones para que se pueda prestar el servicio, aspecto que nos lleva a considerar la competencia de los municipios en la regulación del uso del suelo y del señalamiento de los criterios del ordenamiento territorial, así el numeral 19 del artículo 3 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 6 de la Ley 1551 de 2012, señala el deber de los municipios de garantizar la prestación del servicio de agua potable y saneamiento básico a los habitantes de su jurisdicción de acuerdo con la normatividad vigente en materia de servicios públicos domiciliarios.^[2]

Para la prestación del servicio a estos asentamientos subnormales se creó el servicio provisional definido por el artículo 2.3.1.1.1. del Decreto 1077 de 2015 como aquel “(...) 48. (...) que se presta mediante fuentes de suministro de carácter comunitario, en zonas urbanas, sin posibilidades inmediatas de extensión de las redes de suministro domiciliarlo.”

Dentro de estos servicios provisionales las pilas públicas son una alternativa creada por la ley para la prestación del servicio en asentamientos subnormales. Estas son definidas por el mismo decreto así:

“36. Pila pública. Suministro de agua por la entidad prestadora del servicio de acueducto, de manera provisional, para el abastecimiento colectivo y en zonas que no cuenten con red de acueducto, siempre que las condiciones técnicas y económicas impidan la instalación de redes domiciliarias.”

Por su parte el Artículo 2.3.1.3.2.7.1.30. del Decreto 1077 de 2015 señala que la entidad prestadora de los servicios públicos instalará pilas públicas para atender las necesidades de asentamientos subnormales, sin urbanizador responsable y distante de una red local de acueducto a solicitud de la respectiva Junta de Acción Comunal o Entidad Asociativa legalmente constituida.

El costo de instalación, dotación, medidor, mantenimiento y consumo de la pila pública, así como el drenaje de sus aguas, estará a cargo de la respectiva junta de acción comunal o entidad asociativa como o señala el Artículo 2.3.1.3.2.7.1.31.

La entidad prestadora de los servicios públicos mantendrá actualizado el registro de las pilas públicas y de los medidores colectivos en servicio, con los datos sobre su ubicación y características en la forma que lo exige el Artículo 2.3.1.3.2.7.1.32. del mismo Decreto.

(ii) Implementación de esquemas diferenciales urbanos en áreas de difícil gestión.

El artículo 18 de la Ley 1753 de 2015 ^[3] creó los esquemas diferenciales de prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo en zonas rurales y urbanas.

El Decreto 1272 del 28 de julio de 2017 ^[4] que adicionó el Decreto 1077 de 2015 reglamentó los esquemas diferenciales para áreas urbanas. El artículo 2.3.7.2.1.1. dispuso que cuando no puedan alcanzarse los estándares de eficiencia, cobertura y calidad en la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo establecidos en la normatividad vigente por condiciones particulares, dentro del suelo urbano de un municipio o distrito, se podrán establecer esquemas diferenciales en áreas de difícil gestión, zonas de difícil acceso y áreas de prestación con condiciones particulares.

El decreto citado define los esquemas diferenciales ^[5] como “(...) un conjunto de condiciones técnicas, operativas, jurídicas, sociales y de gestión para permitir el acceso al agua apta para el consumo humano y al saneamiento básico en un área o zona determinada del suelo urbano, atendiendo a sus condiciones particulares”.

Las áreas de difícil gestión se configuran en asentamientos precarios,^[6] informales ^[7] o barrios marginales.^[8] Desde el punto de vista sectorial, las áreas de difícil gestión se entienden como asentamientos subnormales, los cuales, en virtud del numeral 13 del artículo 2.3.1.1.1. del Decreto 1077 de 2015, son aquellos cuya infraestructura de servicios públicos presenta serias deficiencias por no estar integrada totalmente a la estructura formal urbana.

Son definidas por el Artículo 2.3.7.2.2.1.1. del Decreto 1077 de 2015 como aquellas áreas dentro del suelo urbano de un municipio o distrito que reciben un tratamiento de mejoramiento integral en los planes de ordenamiento territorial, o hayan sido objeto o sean susceptibles de legalización urbanística en donde no se pueden alcanzar a los estándares de eficiencia, cobertura o calidad para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado o aseo en los plazos y condiciones establecidos en la regulación expedida por la CRA.

A diferencia de los esquemas diferenciales en zonas de difícil acceso y áreas con condiciones particulares creadas por el mismo Decreto, los esquemas de difícil gestión no requieren aceptación por parte de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA; no obstante, quienes deseen implementar estos esquemas deberán cumplir los requisitos previstos en el Decreto 1077 de 2015, los cuales deberá reportar al Sistema Único de Información -SUI. Dentro de tales requisitos se encuentra la certificación expedida por el alcalde municipal o distrital donde se señalen las áreas de difícil gestión que serán objeto de procesos de mejoramiento integral o de legalización urbanística conforme al Plan de Desarrollo Municipal o Distrital y el Plan de Ordenamiento Territorial, para lo cual deberá contar con el soporte de la ubicación geográfica.^[9]

El Artículo 2.3.7.2.2.1.6. establece las condiciones de prestación del servicio a las que podrán sujetarse las personas prestadoras que operen en áreas de difícil gestión, entre ellas podrán suministrar los servicios de acueducto y alcantarillado de manera provisional mediante pilas públicas ^[10] u otras alternativas que tengan viabilidad técnica y sostenibilidad económica, para lo cual se podrán aplicar parámetros técnicos diferentes a los definidos en el Reglamento Técnico del Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico - RAS, siempre y cuando se cuente con los soportes técnicos de la alternativa a desarrollar.

Una vez superadas las condiciones que dieron inicio al esquema diferencial, el sistema de prestación definitivo deberá cumplir con el Reglamento Técnico del Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico - RAS.

Es importante anotar que el Decreto 1077 de 2015 no sujetó la aplicación de los esquemas diferenciales a la expedición de la regulación correspondiente por parte de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA, por lo que los esquemas diferenciales pueden implementarse desde la vigencia del Decreto 1272 de 2017 que adicionó el Decreto 1077 de 2015.

Ahora bien, los esquemas diferenciales urbanos corresponden a una medida progresiva y transitoria, razón por la cual el Plan de Gestión del Esquema Diferencial - PGED debe incluir las metas y plazos para superar gradualmente las condiciones diferenciales, así como la forma en la que se lograrán los estándares establecidos por el regulador para los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en condiciones regulares.^[11] Por tanto, el servicio provisional no puede perpetuarse en el tiempo si es viable la prestación del servicio en condiciones regulares.

Lo anterior, por cuanto las áreas de difícil gestión corresponden a zonas de desarrollo progresivo y asentamientos legalizados o susceptibles de legalización urbanística y, en consecuencia, deben guardar consistencia con los programas y proyectos de legalización urbanística y de mejoramiento integral incluidos en el programa de ejecución de los planes de ordenamiento territorial y de desarrollo municipal y distrital.

Las personas prestadoras deberán articular el PGED con los demás instrumentos de planeación y fuentes de financiación^[12] nacional, departamental y local relacionados con programas de legalización y mejoramiento integral de barrios y programas de inversión en acueducto y alcantarillado, para definir los mecanismos más apropiados de suministro de dichos servicios mientras se dan las condiciones de ordenamiento territorial (legalización y regularización urbanística), y la construcción de los distintos componentes de los sistemas de acueducto y alcantarillado (redes primarias o secundarias) requeridos para garantizar los estándares de eficiencia, cobertura y calidad establecidos en las normas de servicios públicos domiciliarios.

Mediante la Resolución CRA 896 de 2019^[13] se sometió al proceso de participación ciudadana el proyecto de resolución que establece las condiciones diferenciales para la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en áreas urbanas y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA avanza en el proceso de expedir la regulación definitiva la cual está proyectada para el primer semestre de 2021 en el marco de la Agenda Regulatoria Indicativa -ARI.

De conformidad con lo anterior, esta Comisión de Regulación responde sus preguntas así:

1. La prestación del servicio de manera provisional mediante pilas públicas constituye una alternativa de prestación del servicio prevista en la ley y reglamentada por el Decreto 1077 de 2015 aún antes de la expedición del Decreto 1272 de 2017. En esta medida, las personas prestadoras que en asentamientos subnormales se encuentren prestando el servicio de manera provisional mediante pilas públicas y deseen implementar el esquema diferencial de difícil gestión, podrán continuar prestando el servicio haciendo uso de esta alternativa. En el Plan de Gestión del Esquema Diferencial -PGED deberán incluir las metas y plazos para superar gradualmente tal condición. En todo caso el sistema definitivo de acueducto y alcantarillado deberá cumplir con lo dispuesto en el Reglamento Técnico del Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico -RAS.

2. El Artículo 2.3.7.2.2.1.2. del Decreto 1077 de 2015 establece los requisitos para aplicar los esquemas diferenciales en áreas de difícil gestión los cuales deberá reportar la persona prestadora al Sistema Único de Información -SUI. Dentro de ellos el numeral 3 exige “(...) 3. Certificación expedida por el Alcalde Municipal o Distrital o por el funcionario municipal o distrital competente para ello, donde se señalen las áreas de difícil gestión que serán objeto dre <sic> procesos de mejoramiento integral o de legalización urbanística conforme al Plan de Desarrollo Municipal o Distrital y al Plan de Ordenamiento Territorial, para lo cual deberá contar con el soporte de la ubicación geográgfica <sic> (...)”. Este y los demás requisitos previstos en el artículo citado serán objeto de inspección, vigilancia y control por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios -SSPD.

3. Es un hecho cierto que debido a condiciones de extrema pobreza, algunas personas se ven compelidas a vivir en zonas o terrenos de alto riesgo. Ello no implica que dejan de ser titulares del núcleo esencial del derecho fundamental al agua puesto que, “(...) sin importar el lugar donde tenga residencia una persona, y sin consideración a la calidad o riqueza de un domicilio, el Estado, a través de los mecanismos necesarios e idóneos, tendrá que garantizar una cantidad mínima de agua, que deberá ser potable, disponible y asequible económicamente.^[14] Dentro de las alternativas de prestación en estas zonas pueden utilizarse las pilas públicas que por definición son mecanismos de abastecimiento colectivo en zonas que no cuentan con red de acueducto cuando las condiciones técnicas y económicas impiden la instalación de redes domiciliarias.

Si el espacio geográfico donde se encuentra instalada la pila pública es susceptible de incorporarse a una zona que reciba un tratamiento de mejoramiento integral en los planes de ordenamiento territorial o es susceptible de legalización urbanística como es el caso de las áreas de difícil gestión, dicha pila pública podrá integrarse como mecanismo provisional de prestación del servicio en la implementación del esquema diferencial de difícil gestión, tal como se indicó en el presente documento.

Finalmente, en caso de requerir información adicional, le sugerimos comunicarse, al PBX en Bogotá (1) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 517 565 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordial saludo,

DIEGO FELIPE POLANIA CHACON

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Corte Constitucional, Sentencia C-1189 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.

2. De igual manera el numeral 5.1. del artículo 5 de la Ley 142 de 1994 consagra que el municipio es el garante de la prestación del servicio público a todos sus habitantes, de manera eficiente, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio.

3. Vigente en los términos del artículo 336 de la Ley 1955 de 2019

4. “Por el cual se adiciona el Capítulo 2, al Título 7, de la Parte 3, del Libro 2 del Decreto 1077 de 2015, que reglamenta parcialmente el artículo 18 de la Ley 1753 de 2015, en lo referente a esquemas diferenciales para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en zonas de difícil acceso, áreas de difícil gestión y áreas de prestación, en las cuales por condiciones particulares no puedan alcanzarse los estándares de eficiencia, cobertura y calidad, establecidos en la ley”.

5. Artículo 2.3.7.2.1.3. del Decreto 1077 de 2015.

6. Según el DANE corresponden a hogares que habitan en una vivienda la cual presenta al menos una de las siguientes características: i) Sin acceso a un método de abastecimiento de agua adecuado, ii) Sin acceso a un método de saneamiento adecuado, iii) Hacinamiento (3 o más personas por habitación) o iv) Construida con materiales precarios (pisos y paredes).

Entiéndase como Plan de Ordenamiento Territorial-POT, Esquemas de Ordenamiento Territorial-EOT, Plan Básico de Ordenamiento Territorial-PBOT

7. Son áreas residenciales en las cuales 1) los habitantes no ostentan derecho de tenencia sobre las tierras o viviendas en las que habitan, bajo las modalidades que van desde la ocupación ilegal de una vivienda hasta el alquiler informal; 2) los barrios suelen carecer de servicios básicos e infraestructura urbana. y 3) las viviendas podrían no cumplir con las regulaciones edilicias y de planificación y suelen estar ubicadas geográfica y ambientalmente en áreas peligrosas (ONU Hábitat, 2015).

8. Barrios marginales: son los asentamientos informales más necesitados y excluidos, y se caracterizan por la pobreza y las grandes aglomeraciones de viviendas en mal estado, ubicadas, por lo general, en las tierras más peligrosas. Además de la inestabilidad del derecho de tenencia, los habitantes de los barrios no disponen de infraestructura y servicios básicos, el espacio público y las áreas verdes, y están expuestos de manera constante al desalojo, las enfermedades y la violencia (ONU Hábitat, 2015).

9. Numeral 3 del artículo 2.3.7.2.2.1.2, del Decreto 1077 de 2015.

10. La prestación del servicio de acueducto mediante pilas públicas se sujetará a lo dispuesto en los artículos 2.3.1.3.2.7.1.30., 2.3.1.3.2.7.1.31. y 2.3.1.3.2.7.1.32 del Decreto 1077 de 2015.

11. Este plan contendrá como mínimo: (i) Plan de Obras e Inversiones-POID y, (ii) Plan de Aseguramiento de la prestación de los servicios públicos para el cumplimiento de los estándares de prestación de dichos servicios en el esquema diferencial-PAED.

12. Sistema general de participaciones con destinación específica para el sector de agua potable y saneamiento básico, sistema general de regalías, presupuesto general de la nación, tarifas de los servicios públicos.

13. Por la cual se hace público el proyecto de Resolución "Por la cual se establecen las condiciones diferenciales para la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en áreas urbanas", se da cumplimiento a lo previsto en el artículo 2.3.6.3.3.9. del Decreto 1077 de 2015 y se inicia el proceso de discusión directa con los usuarios y agentes del sector".

14. Corte Constitucional, Sentencia T-760/15. M.P. Alberto Rojas Ríos.