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CONCEPTO 30 DE 2023
(enero 24)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta elevada contiene una serie de preguntas relacionadas con la prestación del servicio público de acueducto, las personas autorizadas por la ley para hacerlo, permisos y concesiones ambientales, así como el régimen tarifario aplicable. Las preguntas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015[9]
Resolución CRA 943 de 2021[10]
Resolución MVCT 330 de 2017[11]
Concepto SSPD-OJ-2012-238
Concepto SSPD-OJ-2016-605
Concepto SSPD-OJ- 2017-126
Concepto SSPD-OJ-2021-208
Sentencia Corte Constitucional T-064 del 17 de febrero de 1994. M.P. Hernando Herrera Vergara. Expediente: T. 22898
CONSIDERACIONES
Con el fin de abordar la materia consultada, a continuación, se hará referencia a los siguientes ejes temáticos: i) libertad de entrada en el régimen de los servicios públicos domiciliarios; ii) personas habilitadas para prestar los servicios públicos domiciliarios; iii) régimen tarifario aplicable a los servicios de acueducto y alcantarillado; iv) prestación del servicio público domiciliario de acueducto y v) permisos ambientales.
i) Libertad de entrada en el régimen de los servicios públicos domiciliarios.
En atención a los principios constitucionales de libertad económica de empresa y de competencia consagrados en los artículos 333 y 365 de la Constitución Política, la regla general en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios la constituye la libre competencia y la libertad de entrada; lo que supone la libre participación de las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios en el mercado.
Así lo ha indicado esta Oficina Asesora Jurídica a través del Concepto SSPD-OJ-2016-605, al señalar que: “Este principio consiste en permitir que las empresas debidamente constituidas y organizadas desarrollen su objeto social sin que sea necesaria la expedición de algún título habilitante por parte de las autoridades administrativas. Con ello se busca que en el régimen de competencia de los servicios públicos domiciliarios no existan barreras legales o procedimientos administrativos que obstaculicen el ingreso de nuevos operadores al mercado.”
De acuerdo con lo anterior, según el régimen de funcionamiento de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, consagrado en el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, no se requiere permiso para el desarrollo de su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias referidas en los artículos 25 y 26 Ibídem, de acuerdo con la naturaleza de su actividad. La norma en comento resulta aplicable para las demás personas habilitadas para prestar tales servicios, listadas en el artículo 15 ibidem, siempre que su forma de constitución así lo permita.
No obstante, la regla general de libertad de entrada encuentra una excepción cuando, excepcionalmente, por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura se extienda a personas de menores ingresos, se declaren áreas de servicio exclusivas (ASE´s), limitando así la posibilidad de que cualquier persona pueda entrar a prestar sus servicios sin barreras, según lo prevé el artículo 40 de la Ley 142 de 1994.
ii) Personas habilitadas para prestar los servicios públicos domiciliarios.
El artículo 15 de la Ley 142 de 1994 contempla las personas habilitadas para prestar los servicios públicos domiciliarios y/o cualquiera de sus actividades complementarias, en los siguientes términos:
“Artículo 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos:
15.1. Las empresas de servicios públicos.
15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.
15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.
15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas. (resaltado fuera de texto)
15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley.
15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17.”
En ese sentido, las personas habilitadas como prestadores, de las cuales se resaltan “Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas”, deberán cumplir con todas las obligaciones derivadas del régimen de los servicios públicos domiciliarios, es decir, obtener las concesiones, permisos ambientales y sanitarios de que tratan los ya mencionados artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994, informar el inicio de actividades a esta Superintendencia y a la Comisión de Regulación del sector que corresponda, agua potable y saneamiento básico y/o energía eléctrica y gas combustible, inscribirse en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos (RUPS), que administra esta Superintendencia y cumplir con el cargue de información al Sistema Único de Información (SUI), entre otras obligaciones.
Ahora bien, como quiera que algunos interrogantes formulados hacen referencia a las entidades sin ánimo de lucro como prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto, así como a la categorización de los municipios en los que estas personas pueden prestar dicho servicio público, a continuación, abordaremos dichas temáticas, en los siguientes términos:
En materia de “organizaciones autorizadas” como personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, esta Oficina en diferentes oportunidades, como por ejemplo en el Concepto SSPD-OJ-2012-238, ha reiterado que el concepto de organizaciones autorizadas para prestar servicios públicos domiciliarios cobija múltiples formas asociativas, que guardan en común la condición de ser entidades sin ánimo de lucro, de acuerdo con la exigencia del artículo 1 del Decreto 421 de 2000. Veamos:
“(…) sobre los acueductos comunitarios y veredales como prestadores de servicios públicos domiciliarios, esta Oficina se ha pronunciado, indicando que las organizaciones solidarias están facultadas por la Constitución y la ley para la prestación de servicios públicos.
Al respecto la Corte Constitucional mediante Sentencia C-741 del 28 de agosto de 2003 con el fin de emplear el término más amplio posible que abarque las personas jurídicas sin ánimo de lucro que puedan prestar servicios públicos, empleó el término organizaciones solidarias término que cobija, entre otras: las fundaciones; asociaciones de beneficio común; las cooperativas; los organismos de segundo y tercer grado que agrupen cooperativas u otras formas asociativas y solidarias de propiedad; las instituciones auxiliares de la economía solidaria; las empresas comunitarias; las empresas solidarias de salud; las preoperativas; los fondos de empleados; las asociaciones mutualistas; las empresas de servicios en las formas de administraciones públicas cooperativas; las empresas asociativas de trabajo; y todas aquellas formas asociativas solidarias a que hace referencia el parágrafo 2º del artículo 6 de la ley 454 de 1998.
Igualmente, conforme a lo previsto en la Ley 142 de 1994 y en la Circular 01 de 1996 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico referente a la prestación de los servicios públicos domiciliarios en municipios menores y zonas rurales dirigida a los alcaldes y personas prestadoras de servicios públicos dichos lugares, pueden prestar servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico tanto las organizaciones comunitarias (como juntas de acción comunal, juntas administradoras y asociaciones de usuarios) como las organizaciones de carácter asociativo: preoperativas, cooperativas (Ley 454 de 1998) y administración pública cooperativa (Decreto 1482 de 1989), tema que ha sido desarrollado en detalle en la Cartilla “Organicemos Nuestra Empresa de Acueducto y Alcantarillado” publicada por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.
Estas organizaciones se rigen entre otras disposiciones por los artículos 40 a 45 y 143 a 148 del Decreto 2150 de 1995, en cuanto a la obtención de la personería jurídica, los Decretos 777 y 1403 de 1992 para la contratación para la ejecución de proyectos de inversión.
Igualmente, el Decreto No. 421 del 8 de marzo de 2000 reglamentó el numeral 4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, en relación con las organizaciones autorizadas para prestar los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico en municipios menores, zonas rurales y áreas urbanas específicas.
Teniendo en cuenta lo anterior, las comunidades organizadas pueden prestar servicios públicos, siempre y cuando en sus estatutos este previsto el desarrollo de tales actividades y observen la normatividad sobre servicios públicos consagrada en la Ley 142 de 1994, en la regulación expedida por las Comisiones de Regulación y demás normas aplicables a los prestadores de servicios públicos”. (subrayado fuera de texto)
En cuanto al régimen aplicable a dichas organizaciones y su constitución, previsto en el Decreto 421 de 2000, mediante Concepto SSPD-OJ- 2017-126 se señaló lo siguiente:
“(…) Ahora bien, con respecto a las organizaciones autorizadas para prestar los servicios de agua potable y saneamiento básico en los municipios menores, zonas rurales y áreas urbanas específicas, es preciso señalar que se encuentran sujetas a lo dispuesto en el Decreto 421 de 2000, por lo cual deben constituirse como personas jurídicas sin ánimo de lucro y cumplir con los requerimientos señalados en dicha norma, en especial a lo dispuesto en los artículos 1 y 3, que sobre el particular señalan:
“Artículo 1. Ámbito de aplicación. Para los efectos de lo establecido en la Ley 142 de 1994, en cuanto a los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico, podrán prestar dichos servicios en municipios menores, zonas rurales y áreas urbanas específicas, las comunidades organizadas constituidas como personas jurídicas sin ánimo de lucro.
Parágrafo. Sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo, también podrán prestar los servicios públicos descritos, en los municipios menores, zonas rurales y áreas urbanas específicas, las demás personas prestadoras de servicios públicos autorizadas por los artículos 15 y 20 de la Ley 142 de 1994, las cuales no son objeto de reglamentación en este decreto.”
“Artículo 3. Las personas jurídicas descritas en el artículo 1 de este decreto deberán, según lo dispuesto por los artículos 40 del Decreto 2150 de 1995, 7 del Decreto 427 de 1996 y 3.9 de la Ley 142 de 1994, registrarse en la Cámara de Comercio con jurisdicción en su respectivo domicilio, inscribirse ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, y obtener las respectivas concesiones, permisos y licencias a que se refieren los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994”.
Si bien el citado Decreto 421 de 2000 no describe las distintas categorías de las personas jurídicas que se pueden constituir, o que pueden ser consideradas como comunidades organizadas sin ánimo de lucro, como sí lo ha hecho la Corte Constitucional, lo cierto es que sí establece los criterios que deben acreditar quienes deseen constituirse como organizaciones autorizadas: i) deben ser personas jurídicas, ii) no pueden tener ánimo de lucro, y iii) deben ser susceptibles de poder registrarse ante las Cámaras de Comercio.
Claro lo anterior, como el numeral 15.4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994 reconoce como personas prestadoras a las organizaciones autorizadas siempre que presten los servicios en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas, consideramos pertinente precisar el alcance de la norma cuando se refiere a la prestación en “municipios menores”.
En ese contexto, el artículo 6 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 7 de la Ley 1551 de 2012, clasificó los municipios y distritos en seis (6) categorías de acuerdo con su población, ingresos corrientes, importancia en económica y situación geográfica. Por su parte, el artículo 2 del Decreto 421 de 2000 estableció cuales de las seis (6) categorías de municipios corresponde a los municipios menores, así:
“Artículo 2o. Se consideran municipios menores los correspondientes a las categorías quinta (5ª) y sexta (6ª), definidas por los artículos 6o. de la Ley 136 de 1994 y 93 de la Ley 388 de 1997.
Son áreas rurales las localizadas por fuera del perímetro urbano de la respectiva cabecera municipal.
Son áreas urbanas específicas, según el artículo 93 de la Ley 388 de 1997, los núcleos poblacionales localizados en suelo urbano que se encuentren clasificados en los estratos 1 y 2 de la metodología de estratificación socioeconómica vigente”.
Así las cosas, los municipios menores serán aquellos clasificados en la categoría 5 y las organizaciones autorizadas sin ánimo de lucro podrán prestar allí los servicios públicos domiciliarios.
iii) Régimen tarifario aplicable a los servicios de acueducto y alcantarillado.
El régimen regulatorio para la aplicación de las tarifas de los servicios de acueducto y alcantarillado se encuentra previsto en las Resoluciones CRA 688 de 2014 (grandes prestadores que atiendan más de 5.000 suscriptores) y CRA 825 de 2017 (pequeños prestadores que atiendan hasta 5.000 suscriptores), ambas compiladas en la Resolución CRA 943 de 2021. Conforme con estas metodologías, las personas prestadoras sujetas a sus ámbitos de aplicación, deberán establecer para cada APS (Área de Prestación de Servicio), según el número de usuarios: i) metas y la gradualidad para su logro, ii) costos económicos de referencia, y iii) proyectos e inversiones a realizar en el período de análisis.
Así, en virtud del principio de suficiencia financiera definido en el numeral 87.4 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, con estas metodologías tarifarias se debe garantizar a las empresas y demás prestadores eficientes, la recuperación de sus costos de inversión y sus gastos de administración, operación y mantenimiento, así como permitir la remuneración del patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable.
Así mismo, atendiendo lo previsto por el numeral 87.8 del artículo 87 ibídem, “(...) toda tarifa tendrá un carácter integral en el sentido que supondrá una calidad y grado de cobertura del servicio, cuyas características definirán las comisiones reguladoras (...)”, de esta manera, las metodologías tarifarias se justifican en virtud de la recuperación de los costos en que incurre el prestador en la operación del servicio, atendiendo los estándares generales de calidad y eficiencia.
Mediante Concepto SSPD-OJ-2021-208, esta Oficina Asesora Jurídica se refirió a las metodologías tarifarias que, por regla general, son aplicables a los servicios de acueducto y alcantarillado, en los siguientes términos:
“Para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, es la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, la competente para establecer fórmulas para la fijación de las tarifas, como lo ordena el numeral 11 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994.
En este sentido, tenemos que a través de la Resolución CRA 688 de 2014, la CRA estableció la metodología tarifaria para los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado con más de 5.000 suscriptores en el área urbana, determinando en su artículo 1o, dicho ámbito de aplicación, es decir, que las previsiones en ella contenidas, son de obligatorio cumplimiento para los prestadores que
se encuentren prestando estos servicios, al número de usuarios allí mencionado.
Esta norma regulatoria consagra en el Título IV, la metodología para calcular los costos de prestación del servicio, y en el Título VI, la fórmula tarifaria para efectuar el cobro del servicio, en la que se incluye el cobro del cargo fijo y el cobro del cargo por consumo.
Por su parte, a través de la expedición de la Resolución CRA 825 de 2017, modificada y adicionada por la Resolución CRA 844 de 2018, la CRA estableció la metodología tarifaria para los siguientes prestadores de estos servicios, (i) quienes atiendan en sus Áreas de Prestación del Servicio – APS, hasta 5.000 suscriptores en el área urbana, independientemente de los suscriptores que atiendan en el área rural; (ii) quienes atiendan en más de un municipio y/o distrito, mediante un mismo sistema interconectado, hasta 5.000 suscriptores en el área urbana, independientemente de los suscriptores que atiendan en el área rural; y (iii) quienes atiendan en APS exclusivamente en el área rural, independientemente del número de suscriptores.
En el Título II de este compendio regulatorio, se encuentran establecidos y explicados los componentes de las fórmulas tarifarias de estos servicios, mientras que en los Título III y IV, se encuentra establecida la metodología para efectuar cálculo de los costos económicos de referencia para los prestadores del primer y segundo segmento.”
De este modo, los costos que prevén las metodologías tarifarias generales se aplican a usuarios ubicados en zonas donde las razones técnicas, operativas y socioeconómicas permitan la prestación mediante los sistemas ordinarios de prestación, es decir, a través de la infraestructura propia para cada uno de ellos, contemplada en el Reglamento Técnico del Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico (RAS), Resolución MVCT 330 de 2017, modificada por la Resolución MVCT 799 de 2021.
Ahora, los referidos costos son recuperados por los prestadores a través de las tarifas que se cobran por la prestación de los servicios públicos. A través del Concepto SSPD-OJ-2022-81, esta Oficina Asesora Jurídica reiteró el Concepto SSPD-OJ-2015-608, donde resaltó que, conforme con lo previsto en el artículo 90 de la Ley 142 de 1994, las tarifas de los servicios públicos están compuestas por: i) un cargo por unidad de consumo, ii) un cargo fijo y iii) un cargo por aportes de conexión.
Tanto el cargo por unidad de consumo como el cargo fijo se cobran en función del servicio público domiciliario que se preste. Es decir que, si se prestan los servicios de acueducto y alcantarillado, habrá lugar al cobro del cargo por unidad de consumo y el cobro del cargo fijo por servicio; o sea, un cargo por unidad de consumo más un cargo fijo por el servicio de acueducto y un cargo por unidad de consumo más un cargo fijo por el servicio de alcantarillado. En esa misma línea, se cobrará respecto de los demás servicios públicos (aseo, energía y gas).
Las tarifas son determinadas o definidas por cada uno de los prestadores, de acuerdo con las fórmulas tarifarias que establece la comisión de regulación para fijar los costos de la prestación del servicio, sumando o restando (según corresponda) los subsidios y contribuciones (cuyo porcentaje depende de lo aprobado por los Concejos Municipales), y con base en el consumo que estará en función del uso del servicio por parte del usuario.
iv) Prestación del servicio público domiciliario de acueducto.
La Corte Constitucional[12] ha indicado que los servicios públicos domiciliarios “(…) son aquellos que se prestan a través del sistema de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas. (…)". Por esta razón, los servicios públicos domiciliarios son aquellos que reciben las personas en su domicilio o lugar de trabajo y sirven para satisfacer las necesidades básicas de bienestar y salubridad de la población.
Para el caso puntual del servicio público domiciliario de acueducto, el numeral 14.22 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, lo define en los siguientes términos:
“Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: (…)
14.22. Servicio público domiciliario de acueducto. Llamado también servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y trasporte. (…)”
De la definición anotada se infiere que su prestación requiere que: i) se realice a través de la infraestructura necesaria que conecta un domicilio con las redes que proveen el agua, por ostentar la connotación de ser “domiciliario”, y (ii) el suministro del mismo sea para consumo humano, pues se exige la condición de potabilidad de agua. De este modo, si la prestación no cumple con los estándares de calidad exigidos, la Superintendencia podrá aplicar las sanciones que sean del caso.
En materia de calidad del agua apta para el consumo humano y suministrada a través del servicio público domiciliario de acueducto, el artículo 2 del Decreto 1575 de 2007 señala:
“Artículo 2 Definiciones. Para efectos de la aplicación del presente decreto, se adoptan las siguientes definiciones:(…)
Agua potable o agua para consumo humano: Es aquella que por cumplir las características físicas, químicas y microbiológicas, en las condiciones señaladas en el presente decreto y demás normas que la reglamenten, es apta para consumo humano. Se utiliza en bebida directa, en la preparación de alimentos o en la higiene personal.
(…)
Persona prestadora que suministra o distribuye agua para consumo humano (persona prestadora): Son aquellas personas prestadoras que, acorde con la Ley 142 de 1994, suministran agua para consumo humano tratada o sin tratamiento. (…)”
Por su parte el artículo 2.2.3.3.2.2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible No. 1076 de 2015, señala qué se entiende por uso para consumo humano o doméstico, en los siguientes términos:
“Artículo 2.2.3.3.2.2. Uso para consumo humano y doméstico. Se entiende por uso del agua para consumo humano y doméstico su utilización en actividades tales como:
1. Bebida directa y preparación de alimentos para consumo inmediato.
2. Satisfacción de necesidades domésticas, individuales o colectivas, tales como higiene personal y limpieza de elementos, materiales o utensilios.
3. Preparación de alimentos en general y en especial los destinados a su comercialización o distribución, que no requieran elaboración.
(Decreto 3930 de 2010, artículo 10).”
En este orden de ideas, quienes presten el servicio público domiciliario de acueducto deberán tener en cuenta, tanto las condiciones técnicas y/o de infraestructura para transportar y distribuir el agua, como las de potabilidad o de calidad del agua (tratamiento), que garanticen una prestación continua y de buena calidad, como principal obligación de las personas habilitadas, en los términos del artículo 136 de la Ley 142 de 1994.
iv) Permisos ambientales.
En cuanto a concesiones, permisos ambientales y sanitarios, el artículo 25 de la Ley 142 de 1994 dispone lo siguiente:
“Artículo 25. Concesiones, y permisos ambientales y sanitarios. Quienes presten servicios públicos requieren contratos de concesión, con las autoridades competentes según la ley, para usar las aguas; para usar el espectro electromagnético en la prestación de servicios públicos requerirán licencia o contrato de concesión.
Deberán además, obtener los permisos ambientales y sanitarios que la índole misma de sus actividades haga necesarios, de acuerdo con las normas comunes.
Asimismo, es obligación de quienes presten servicios públicos, invertir en el mantenimiento y recuperación del bien público explotado a través de contratos de concesión.
<Aparte entre paréntesis cuadrados [...] adicionado mediante FE DE ERRATAS. El texto corregido es el siguiente:> Si se trata de la prestación de los servicios de agua potable o saneamiento básico, de conformidad con la distribución de competencias dispuestas por la ley, las autoridades competentes verificarán la idoneidad técnica y solvencia financiera del solicitante para efectos [de] los procedimientos correspondientes.”
De acuerdo con lo anterior, los prestadores de servicios públicos requieren de contratos de concesión con las autoridades competentes para el uso de aguas, por tratarse de un recurso natural. De igual manera, deben obtener los permisos ambientales y sanitarios requeridos que lo autorizan para la prestación del respectivo servicio público.
Por su parte, el numeral 39.1 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, hace referencia al contrato de concesión de aguas, indicando que es un contrato celebrado por las entidades administradoras y usuarias de los recursos naturales. Así, son las Corporaciones Autónomas Regionales las entidades que tienen la función de otorgar este tipo de concesiones y ejercer las funciones de evaluación, control y seguimiento ambiental de los usos del agua y demás recursos naturales renovables. Dichas funciones, se encuentran establecidas en los numerales 9 y 12 del artículo 31 de la Ley 99 de 1993, en los siguientes términos:
“Artículo 31. Funciones. Las corporaciones autónomas regionales ejercerán las siguientes funciones:(…)
9) Otorgar concesiones, permisos, autorizaciones y licencias ambientales requeridas por la Ley para el uso, aprovechamiento o movilización de los recursos naturales renovables o para el desarrollo de actividades que afecten o puedan afectar el medio ambiente. Otorgar permisos y concesiones para aprovechamientos forestales, concesiones para el uso de aguas superficiales y subterráneas y establecer vedas para la caza y pesca deportiva;
(…)
12) Ejercer las funciones de evaluación, control y seguimiento ambiental de los usos del agua, el suelo, el aire y los demás recursos naturales renovables, lo cual comprenderá el vertimiento, emisión o incorporación de sustancias o residuos líquidos, sólidos y gaseosos, a las aguas en cualquiera de sus formas, al aire o a los suelos, así como los vertimientos o emisiones que puedan causar daño o poner en peligro el normal desarrollo sostenible de los recursos naturales renovables o impedir u obstaculizar su empleo para otros usos, estas funciones comprenden expedición de las respectivas licencias ambientales, permisos concesiones, autorizaciones y salvoconductos. (…)” (Subraya fuera de texto)
De igual manera, frente al tema de concesiones el artículo 2.2.3.2.7.1 del Decreto 1076 de 2015, establece cuales son los fines que debe tener toda persona natural o jurídica, pública o privada, que solicite la concesión para obtener el derecho al aprovechamiento de las aguas.
En este mismo sentido, a partir del artículo 2.2.3.2.8.1 ibídem se desarrollan las características y condiciones de las concesiones y en el artículo 2.2.3.2.8.6 de la misma norma, se establece la inalterabilidad de las condiciones impuestas por la autoridad ambiental, siendo necesario que el concesionario solicite autorización previa para efectuar cualquier modificación en las condiciones que fija el respectivo acto administrativo que concede la concesión. Veamos:
“Artículo 2.2.3.2.8.6. Inalterabilidad de las condiciones impuestas. Toda concesión implica para el beneficiario, como condición esencial para su subsistencia, la inalterabilidad de las condiciones impuestas en la respectiva resolución. Cuando el concesionario tenga necesidad de efectuar cualquier modificación en las condiciones que fija la resolución respectiva, deberá solicitar previamente la autorización correspondiente, comprobando la necesidad de la reforma.
(Decreto 1541 de 1978, artículo 49).”
Por otro lado, el procedimiento para otorgar la concesión de agua está detallado a partir del artículo 2.2.3.2.9.1 ibídem. Una vez surtido el mismo, la autoridad ambiental decidirá la procedencia para otorgar la concesión solicitada. En caso que decida otorgar la misma, dicha autoridad ambiental deberá expedir un acto administrativo conforme con lo estipulado en el artículo 2.2.3.2.9.9 de la misma norma, el cual señala:
“Artículo 2.2.3.2.9.9. Acto administrativo. La Autoridad Ambiental competente consignará en la resolución que otorga concesión de aguas por lo menos los siguientes puntos:
a. Nombre de la persona natural o jurídica a quien se le otorga;
b. Nombre y localización de los predios que se beneficiarán con la concesión, descripción y ubicación de los lugares de uso, derivación y retorno de las aguas;
c. Nombre y ubicación de la fuente de la cual se van derivar las aguas;
d. Cantidad de aguas que se otorga, uso que se van a dar a las aguas, modo y oportunidad en que hará el uso;
e. Término por el cual se otorga la concesión y condiciones para su prórroga;
f. Obras que debe construir el concesionario, tanto para el aprovechamiento de las aguas y restitución de los sobrantes como para su tratamiento y defensa de los demás recursos, con indicación de los estudios, diseños y documentos que debe presentar y el plazo que tiene para ello;
g. Obligaciones del concesionario relativas al uso de las aguas y a la preservación ambiental, para prevenir el deterioro del recurso hídrico y de los demás recursos relacionados, así como la información a que se refiere el artículo 23 del Decreto - Ley 2811 de 1974.
h. Garantías que aseguren el cumplimiento de las obligaciones del concesionario
i. Cargas pecuniarias;
j. Régimen de transferencia a la Autoridad Ambiental competente al término de la concesión, de las obras afectadas al uso de las aguas, incluyendo aquellas que deba construir el concesionario, y obligaciones y garantías sobre su mantenimiento y reversión oportuna;
k. Requerimientos que se harán al concesionario en caso de incumplimiento de las obligaciones, y
l. Causales para la imposición de sanciones y para la declaratoria de caducidad de la concesión.”
Concretamente, en cuanto a las concesiones de agua para el servicio público domiciliario de acueducto, el citado Decreto señala:
“Artículo 2.2.3.2.9.6. Solicitudes concesión de aguas para prestar servicios públicos. En las solicitudes para usar aguas para prestar servicios públicos deberán indicarse todos los detalles de las obras, la extensión y el número de predios o de habitantes que se proyecta beneficiar, el plazo dentro del cual se dará al servicio y la reglamentación del mismo.
(Decreto 1541 de 1978, artículo 59).”
En este sentido, es preciso anotar que, para la autorización de la concesión, algunos de los requisitos refieren al deber de informar el uso del recurso, el modo y las obligaciones del mismo. De forma particular, frente a la solicitud de concesión para el servicio público de acueducto, la norma es específica en cuanto a la indicación de los detalles en las obras, así como el número de predios o habitantes que se pretende beneficiar.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, a continuación, se trascriben las preguntas y se presentan las siguientes conclusiones:
1. “¿Quiénes pueden prestar servicio de acueducto?
2. ¿Una Entidad sin Ánimo de Lucro puede prestar servicio público de acueducto?”
Pueden prestar servicios públicos domiciliarios las personas habilitadas para ello, listadas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.
Conforme con lo señalado en la parte considerativa de esta respuesta, las organizaciones autorizadas son una de las personas habilitadas para prestar los servicios públicos domiciliarios, en los términos del numeral 15.4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994 y, guardan en común, que se trata de entidades sin ánimo de lucro.
3. “¿Qué permisos se requieren para operar un acueducto?
4. ¿Qué concesiones, permisos ambientales y/o sanitarios requiere un acueducto?”
Las personas habilitadas como prestadores de los servicios públicos domiciliarios no requieren de habilitación y/o permiso por parte de esta Superintendencia para desarrollar las actividades, conforme lo señala el artículo 22 de la Ley 142 de 1994. Sin embargo, tal como exige la referida norma, el prestador debe informar el inicio de actividades a esta Superintendencia y a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), inscribirse en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos (RUPS), que administra esta Superintendencia y cumplir con el cargue de información al Sistema Único de Información (SUI), entre otras obligaciones.
Adicionalmente, deben obtener las concesiones, permisos ambientales y sanitarios de los que tratan los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994. Ello incluye el otorgamiento de las concesiones, permisos, autorizaciones y licencias ambientales requeridas por las autoridades ambientales para el uso, aprovechamiento o movilización de los recursos naturales renovables o para el desarrollo de actividades que afecten o puedan afectar el medio ambiente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 31 de la Ley 99 de 1993.
Ahora, aunque no constituye habilitación y/o permiso para desarrollar las actividades, el prestador debe informar el inicio de actividades a esta Superintendencia y a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), inscribirse en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos (RUPS), que administra esta Superintendencia y cumplir con el cargue de información al Sistema Único de Información (SUI), entre otras obligaciones.
5. “¿Qué normas regulan las empresas y/o personas que presten servicios de acueducto?
6. ¿Qué normas regulan la prestación del servicio de acueducto?”
La prestación del servicio público domiciliario de acueducto se rige por el régimen de los servicios públicos domiciliarios, integrado principalmente por la Ley 142 de 1994, la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional (Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, Decreto 1575 de 2007 y Resolución MVCT 330 de 2017), la regulación emitida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA (Resoluciones CRA 688 de 2014 y 825 de 2017, compiladas en la Resolución CRA 943 de 2021), así como los actos administrativos de carácter transversal a cargo de las autoridades administrativas.
En ese sentido, las normas a las cuales se encuentran sujetos quienes presten servicios públicos domiciliarios, serán aquéllas que integran el régimen de tales servicios.
7. “¿Qué es un "municipio menor" para la prestación de servicios públicos domiciliarios?”
De acuerdo con lo previsto en el artículo 2 del Decreto 421 de 2000 “Se consideran municipios menores los correspondientes a las categorías quinta (5ª) y sexta (6ª), definidas por los artículos 6o. de la Ley 136 de 1994 y 93 de la Ley 388 de 1997”.
8. ¿Cómo se deben establecer las tarifas del servicio de acueducto para los usuarios?
Las tarifas son determinadas o definidas por cada uno de los prestadores, de acuerdo con las fórmulas tarifarias que establece la comisión de regulación en las correspondientes metodologías tarifarias, Resoluciones CRA 688 de 2014 y CRA 825 de 2017, compiladas en la Resolución CRA 943 de 2021, para fijar los costos de la prestación del servicio. Dichas metodologías contemplan variables relacionadas con: i) la aplicación de los subsidios y contribuciones, que se sumarán o restarán dependiendo del estrato del usuario y de acuerdo con lo aprobado por los Concejos Municipales, así como, ii) el consumo del servicio, el cual estará en función de su uso (metros cúbicos (m3) suministrados y consumidos).
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ.
JEFE OFICINA ASESORA JURIDICA
1. Radicado: 20225295097412
TEMA: PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE ACUEDUCTO
Subtemas: Personas autorizadas, constitución de prestadores, permisos y concesiones ambientales. régimen tarifario.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”
6. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
7. “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones.”
8. “Por el cual se reglamenta el numeral 4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, en relación con las organizaciones autorizadas para prestar los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico en municipios menores, zonas rurales y áreas urbanas específicas.”
9. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.”
10. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”
11. “Por la cual se adopta el Reglamento Técnico para el Sector Agua Potable y Saneamiento Básico – RAS y se derogan las resoluciones 1096 de 2000, 0424 de 2001, 0668 de 2003, 1459 de 2005 y 2320 de 2009”
12. Corte Constitucional. Sentencia T-064 del 17 de febrero de 1994. M.P. Hernando Herrera Vergara. Expediente: T. 22898.
