CONCEPTO 31 DE 2022

(enero 21)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“(…)

1. que requisitos debe presentar un prestador de servicios públicos para que un municipio le otorgue subsidios.

2.Un municipio puede otorgar subsidios a un prestador cuya proyección no fue radicada antes del 15 de julio según lo dispuesto en el decreto 1013 de 2005.

3. Teniendo en cuenta la metodología tarifaría de los pequeños prestadores (resolución CRA 825 de 2017) se puede subsidiar el componente de inversión CMI dentro del cargo por consumo. (…)”

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Ley 1176 de 2007^[6]

Decreto 1077 de 2015^[7]

Resolución CRA 943 de 2021^[8]

Concepto SSPD-OJ-2021-093

Concepto Unificado-OJ-2013-25

Sentencia Corte Constitucional C- 739 de 2008

“Guía de orientaciones para el uso y destinación de los recursos del Sistema General de Participaciones para agua potable y saneamiento básico (subsidios e inversiones)”^[9]

CONSIDERACIONES

De forma previa y con el fin de emitir un concepto de carácter general, es preciso indicar que en sede de consulta no es posible emitir pronunciamientos y/o decidir situaciones de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia y no tienen carácter obligatorio o vinculante, siendo que se expiden conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución según la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

En igual medida, es preciso mencionar que las funciones de esta Superintendencia se circunscriben a lo señalado en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, de forma general, respecto de la vigilancia y control en el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que están sujetos quienes prestan servicios públicos domiciliarios y actividades complementarias a estos, siempre que esta función no sea competencia de otra autoridad. En este sentido y realizadas las anteriores precisiones, se procede emitir un concepto general y de orientación frente al tema consultado.

Con el propósito de resolver la consulta formulada, se desarrollarán los siguientes ejes temáticos:

i) Subsidios en los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado.

Es preciso indicar en primer lugar que, el artículo 368 de la Constitución Política señala:

“Artículo 368. La Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas.”

En desarrollo de este precepto constitucional, el numeral 89.8 del artículo 89, Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 7 de la Ley 632 de 2000, señala:

“ARTÍCULO 89. APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS DE SOLIDARIDAD Y REDISTRIBUCIÓN DE INGRESOS. Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta Ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3.

(…)

89.8. En el evento de que los fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal, distrital, departamental o nacional. (…)”

Esta disposición consagra de igual forma, la obligación de los Concejos Municipales de crear los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos - FSRI, cuyo propósito principal es el de incorporar al presupuesto del municipio las transferencias que a dichos fondos deben efectuar las empresas de servicios públicos domiciliarios por concepto de las contribuciones de solidaridad realizadas por los usuarios de estratos 5 y 6, comerciales e industriales, cuya destinación es la de otorgar subsidios a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3.

Por su parte, el numeral 99.8 del artículo 99 de la Ley en comento, señala:

“ARTÍCULO 99. FORMA DE SUBSIDIAR. Las entidades señaladas en el artículo 368 de la Constitución Política podrán conceder subsidios en sus respectivos presupuestos de acuerdo a las siguientes reglas:

(…)

99.8. Cuando los Concejos creen los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos y autoricen el pago de subsidios a través de las empresas pero con desembolsos de los recursos que manejen las tesorerías municipales, la transferencia de recursos se hará en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio. Para asegurar la transferencia, las empresas firmarán contratos con el municipio.”

Ahora bien, frente al procedimiento de solicitud de subsidios a entes territoriales, esta Oficina se pronunció a través del concepto SSPD-OJ-2021-093, en los siguientes términos:

“(…) “Procedimiento para solicitar Subsidios.

En cuanto al procedimiento que deben surtir los prestadores, para solicitar subsidios a los entes territoriales, el Decreto 565 de 1996 (Compilado en el Decreto único Reglamentario 1077 del 2015) consagra el pertinente a los servicios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, señalando en su artículo 5, que cada entidad prestadora deberá “…comunicar a la Secretaría de Hacienda respectiva o a quien haga sus veces en la preparación del anteproyecto de presupuesto municipal, distrital o departamental, los requerimientos anuales de subsidios para cada servicio que preste. Así mismo, comunicará los estimativos de recaudo por aporte solidario…”

Por su parte, el artículo 7 del citado decreto, señala que las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, deberán llevar cuentas detalladas de las sumas recaudadas y de las recibidas por transferencias de otras entidades con destino a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, y de su aplicación, y si dicha entidad presta servicios en varios municipios, las cuentas internas y la contabilidad, deberán además llevarse en forma separada para cada municipio. A su vez el artículo 8 ibídem, indica que las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, mensual o bimestralmente, o según el período de facturación, efectuarán el cálculo de subsidios y aportes solidarios.

En cuanto a la transferencia de los recursos, el artículo 11 del ordenamiento jurídico citado, señala lo siguiente:

“Artículo 11. Transferencias de dinero de las entidades territoriales. Las transferencias de dinero de las entidades territoriales a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de subsidios, deberán ser giradas a la entidad prestadora del servicio público para la aplicación de los subsidios, en un plazo de treinta días, contados desde la misma fecha en que la entidad prestadora expida la factura a cargo del municipio (artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994).

Para asegurar esta transferencia, los recursos destinados a otorgar subsidios, y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto debe suscribirse entre el municipio, distrito, o departamento y las entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos, en el que, entre otros, se establecerán los intereses de mora.

Los alcaldes y concejales deberán dar prioridad a las apropiaciones para los servicios de acueducto y alcantarillado, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento del ente territorial respectivo (artículo 99.5 de la Ley 142 de 1994).

De conformidad con lo señalado en el precepto citado, la transferencia de recursos destinados a subsidios, debe efectuarse a través de la suscripción de los contratos pertinentes, por lo cual la celebración de los mismos es una obligación legal. Sobre el particular es importante precisar, que estos acuerdos contractuales constituyen una modalidad especial de contratación, que no se encuentra tipificada ni en el derecho público ni en el privado, por lo que su operatividad corresponde a la entera autonomía de las partes.

Ahora bien, en cuanto a la suscripción de estos contratos o convenios, esta Oficina ha manifestado de forma reiterada (Conceptos SSPD-OAJ-2010-664, SSPD-OAJ-2011-174), que ni los municipios ni las empresas pueden excusarse en la inexistencia de los mismos, para incumplir su obligación constitucional y legal de otorgar o aplicar tales subsidios, puesto que tales recursos se encuentran constitucionalmente protegidos y destinados a un fin específico, razón por la cual si los recursos han sido apropiados por el municipio, y la empresa a través de una cuenta de cobro o una factura, le solicita el giro de tales recursos, es procedente la entrega de los mismos, aunque no se hubiere suscrito el convenio referido.

No sobra señalar, que previo al otorgamiento de subsidios por parte del ente territorial, este debe haber verificado que el prestador haya aplicado la metodología para la determinación del equilibrio^[10] entre subsidios y contribuciones para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, asegurando que el monto de las contribuciones sea suficiente para cada uno de los servicios que son objeto de subsidio, metodología que básicamente debe atender lo siguiente:

1. Antes del 15 de julio de cada año, todos los prestadoras de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, de acuerdo con la proyección de usuarios y consumos, la estructura tarifaria vigente, y el porcentaje o factor de Aporte Solidario aplicado en el año respectivo, deben presentar al Alcalde, por conducto de la dependencia que administra el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del respectivo municipio o distrito, una estimación para el año siguiente del monto total de los recursos potenciales a recaudar por concepto de aportes solidarios, así como la información del número total de usuarios atendidos, discriminados por servicio, estrato y uso, y para los servicios de acueducto y alcantarillado, la desagregación de consumos y vertimientos, respectivamente, según rango básico, complementario o suntuario.

En el servicio de aseo se reportarán adicionalmente los resultados del aforo de los Grandes

Generadores y la información de los Pequeños Productores y Multiusuarios que lo hayan solicitado.

2. Los prestadores de cada uno de estos servicios, de acuerdo con la estructura tarifaria vigente y con los porcentajes de subsidios otorgados para el año respectivo por el municipio o distrito, estimarán cada año los montos totales de la siguiente vigencia correspondientes a la suma de los subsidios necesarios a otorgar por estrato y para cada servicio.

3. Con la información así obtenida, los prestadores de cada servicio establecerán el valor de la diferencia entre el monto total de subsidios requerido para cada servicio y la suma de los aportes solidarios a facturar, cuyo resultado representará el monto total de los recursos necesarios para obtener el equilibrio.

4. Con fundamento en dicho resultado, los prestadores presentarán la solicitud del monto requerido para cada servicio al alcalde municipal o distrital, por conducto de la dependencia que administra el fondo de solidaridad y redistribución de ingresos.

5. Recibidas y analizadas las solicitudes por el alcalde, procederá a preparar un proyecto consolidado sobre el particular, para presentarlo a discusión y aprobación del Concejo, quien conjuntamente con la aprobación del presupuesto del respectivo ente territorial, definirá el porcentaje de aporte solidario necesario para solventar dicho faltante, teniendo en consideración prioritariamente los recursos con los que puede contar el municipio o distrito en el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, con base en las fuentes de recursos para contribuciones señaladas en el artículo 3o del Decreto 849 de 2002 y demás normas concordantes.

6. Adicionalmente para el servicio de aseo, se deben reportar los resultados del aforo de los grandes generadores, así como la información de los pequeños productores y multiusuarios que lo hayan solicitado.”

Para terminar es importante precisar, que de conformidad con lo previsto en el numeral 10 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, los subsidios no pueden ser girados a los prestadores que no hayan reportado oportunamente, la información solicitada a través del Sistema Único de Información - SUI.

En este orden de ideas es dable concluir, que tanto los prestadores que solicitan los recursos para subsidios, como los entes territoriales que deben aportar los recursos presupuestales para tal fin, deben atender los procedimientos establecidos en la ley para el otorgamiento de los mismos, so pena de que los segundos incurran en las sanciones disciplinarias a que haya lugar, y sin que pueda esta Superintendencia, entrar a señalar o a puntualizar, cuales son los términos o plazos que dentro del procedimiento correspondiente, deben ser atendidos por los entes territoriales.”

Nótese que los prestadores, de acuerdo con la estructura tarifaria vigente y con los porcentajes de subsidios otorgados por el municipio o distrito para el año respectivo, estimarán cada año los montos totales de la siguiente vigencia correspondientes a la suma de los subsidios necesarios a otorgar por estrato y para cada servicio.

Con esta información, los prestadores establecerán el valor de la diferencia entre el monto total de subsidios requerido para cada servicio y la suma de los aportes solidarios (contribuciones) a facturar, cuyo resultado representará el monto total de los recursos necesarios para obtener el equilibrio.

Las disposiciones del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 establecen un ejercicio de estimación de subsidios, pero también de programación presupuestal para los entes territoriales, ya que no es posible apropiar y destinar recursos para el otorgamiento de subsidios, si se desconoce el monto de los mismos.

Por tanto, la metodología parte de la premisa de la actuación conjunta entre los prestadores de servicios públicos del municipio y la administración municipal, en orden a establecer con el mayor grado de aproximación, el valor de los subsidios que deberán ser reconocidos a los usuarios de cada prestador en el año inmediatamente siguiente, así como el monto que se presume será recaudado por concepto de contribuciones.

Lo anterior, para permitir que el municipio con base en ese balance, pueda preparar una propuesta al Concejo Municipal para la determinación de los porcentajes de contribución que deben adoptarse para que sea posible cubrir los subsidios, considerando en todo caso, los recursos provenientes de otras fuentes presupuestales y que pueden ser invertidas para el pago de subsidios cuando quiera que el fondo de solidaridad resulte deficitario, en los términos del artículo 100 de la Ley 142 de 1994.

En este orden de ideas, los aportes del municipio deberán otorgarse siempre que no se alcance el equilibrio entre las contribuciones cobradas a los usuarios citados, y los subsidios que deben asignarse a los usuarios de estratos 1, 2 y 3.

Por tanto, resulta necesario que el prestador atienda la metodología para la estimación de los subsidios, para que el municipio pueda conocer el valor que debe otorgar por concepto de subsidios; no obstante, el derecho que tienen los usuarios a la recepción de los subsidios es de rango constitucional y, por tanto, excede la voluntad de las entidades territoriales en cuanto a su giro, puesto que no es discrecional transferir los recursos a los prestadores cuando estos los requieren y hubieren estimado su monto dando cumplimiento a la ley.

Por otra parte, los recursos de subsidios están ligados al cumplimiento de los fines de redistribución de ingresos, por lo que su utilización solo puede ceñirse a lo que ordena la ley, es decir, con destino a las personas de menores ingresos para que puedan pagar las tarifas de los servicios públicos que cubran sus necesidades básicas. (…)” (Subraya y negrilla fuera de texto)

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo que quieran acceder a subsidios, deberán seguir el procedimiento indicado, presentando las proyecciones y datos que allí se indican, de forma tal que el respectivo municipio pueda determinar los montos de subsidios y disponer las partidas presupuestales requeridas para su pago.

Sobre este procedimiento a seguir, el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio – MVCT desarrolló en la “Guía de orientaciones para el uso y destinación de los recursos del Sistema General de Participaciones para agua potable y saneamiento básico (subsidios e inversiones)”, el paso a paso que deben surtir los prestadores y entes territoriales en el otorgamiento de los subsidios así:

Fuente: Elaboración por el MVCT.

Ahora bien, respecto de si un municipio puede otorgar subsidios a un prestador cuya proyección no fue radicada antes del 15 de julio del año correspondiente, vale la pena referirse a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 2, Decreto 1013 de 2005, compilado en el Decreto Único reglamentario 1077 de 2015, el cual establece:

“ARTÍCULO 2.3.4.2.2. METODOLOGÍA PARA LA DETERINACIÓN DEL EQUILIBRIO.

(…)

1. Antes del 15 de julio de cada año, todas las personas prestadoras de cada uno de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, de acuerdo con la proyección de usuarios y consumos, la estructura tarifaria vigente, y el porcentaje o factor de aporte solidario aplicado en el año respectivo, presentarán al Alcalde, por conducto de la dependencia que administra el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del respectivo municipio o distrito, según sea el caso, una estimación para el año siguiente del monto total de los recursos potenciales a recaudar por concepto de aportes solidarios, así como la información del número total de usuarios atendidos, discriminados por servicio, estrato y uso, y para los servicios de acueducto y alcantarillado, la desagregación de consumos y vertimientos, respectivamente, según rango básico, complementario o suntuario.

En el servicio público de aseo deberá incluir todas las actividades complementarias, incluido el aprovechamiento, y se reportarán adicionalmente los resultados del aforo de los Grandes Generadores y la información de los Pequeños Productores y Multiusuarios que lo hayan solicitado. (…)”

La norma anteriormente transcrita no determinó las consecuencias que acarrea -para los prestadores- la no estimación para el año siguiente, antes del 15 de julio de cada año, del monto total de los recursos a recaudar y demás información para determinar el cálculo de los subsidios y con ello el equilibrio necesario para el otorgamiento de los mismos.

Sin embargo, la norma establece un ejercicio de estimación de subsidios, así como de programación presupuestal para los entes territoriales, ya que no es posible apropiar y destinar recursos para el otorgamiento de subsidios si se desconoce el monto de estos.

En este orden de ideas, es preciso considerar que los aportes del municipio deberán surtirse en el monto que se requiera, siempre que no se alcance el equilibrio entre las contribuciones cobradas a los usuarios residenciales de estratos 5 y 6, comerciales e industriales y los subsidios que deben asignarse a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, considerando, entre otros, los antecedentes de las anualidades anteriores.

Por tanto, resulta necesario que el prestador atienda la metodología para la estimación de los subsidios, con el objeto que el municipio pueda conocer el valor que debe otorgar de los subsidios. No obstante, el derecho que tienen los usuarios a la recepción de los subsidios es de rango constitucional y excede el incumplimiento reglamentario en que pueda estar incurso el respectivo prestador, por lo que las entidades territoriales no pueden excusarse en el incumplimiento de las normas legales vigentes tendientes a la estimación y otorgamiento de subsidios para no proceder con el otorgamiento de subsidios.

En este sentido, estimados los subsidios y siempre que dentro del proceso de programación presupuestal sea posible incluir dicho estimativo, el municipio deberá posibilitar que se apropien los recursos para el otorgamiento, siempre que cuente con los recursos necesarios para tal propósito, a pesar del incumplimiento de los prestadores del término previsto en el numeral 1 del artículo 2.3.4.2.2 del Decreto 1077 de 2015, para la entrega de la solicitud y el monto proyectado de subsidios a las alcaldías.

A su vez, es preciso mencionar que si bien en las normas señaladas no se mencionan las implicaciones de orden especifico frente al incumplimiento señalado, de las mismas se puede inferir como riesgos: i) afectación en la prestación del servicio público de que se trate, ii) incumplimiento en la aplicación de los principios de solidaridad y redistribución de ingresos y balance entre subsidios y contribuciones, iii) investigaciones por los organismos de control y iv) problemas de suficiencia financiera para el prestador, entre otros.

ii) Costo Medio de Inversión – CMI.

Frente a la procedencia de subsidios en el componente tarifario del costo medio de inversión – CMI, dentro del cargo por consumo, considerando la metodología tarifaría de los pequeños prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, se debe iniciar mencionando que los subsidios a la demanda para el sector de acueducto, alcantarillado y aseo recaen sobre los aspectos señalados en el artículo 2.3.4.1.1.3 del Decreto 1077 de 2015 el cual dispone:

“Artículo 2.3.4.1.1.3. Objeto del Subsidio: Podrá ser objeto del subsidio, la facturación correspondiente al valor del consumo básico de los beneficiarios del subsidio y los costos económicos para garantizar la disponibilidad permanente del servicio. Igualmente, los cargos por aportes de conexión domiciliaria, incluyendo la acometida y el medidor de los estratos 1, 2 y 3 podrán ser subsidiados”.

De esta forma, los subsidios podrán ser aplicados a 3 aspectos: i) consumo básico, ii) cargo fijo y iii) cargo por conexión (acometida y medidor).

Lo anterior, aunado a lo señalado en el artículo 99 de la Ley 142 de 1994 que consagra:

“ARTÍCULO 99. FORMA DE SUBSIDIAR. Las entidades señaladas en el artículo 368 de la Constitución Política podrán conceder subsidios en sus respectivos presupuestos de acuerdo a las siguientes reglas:

(…)

99.3. <Ver Notas del Editor> El reparto debe hacerse entre los usuarios como un descuento en el valor de la factura que éste debe cancelar, conforme a lo dispuesto en esta Ley y en las Ordenanzas y Acuerdos según el caso.

(…)

99.5. <Aparte entre paréntesis cuadrados [...] adicionado mediante FE DE ERRATAS. El texto corregido es el siguiente:> Los subsidios no excederán, en ningún caso, del valor de los consumos básicos o de subsistencia. Los alcaldes y los concejales tomarán las medidas que a cada uno correspondan para crear en el presupuesto municipal, y ejecutar, apropiaciones para subsidiar los consumos básicos de acueducto [y saneamiento básico] de los usuarios de menores recursos y extender la cobertura y mejorar la calidad de los servicios de agua potable y saneamiento básico, dando prioridad a esas apropiaciones, dentro de las posibilidades del municipio, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento de éste. La infracción de este deber dará lugar a sanción disciplinaria.

99.6. <Ver Notas del Editor> La parte de la tarifa que refleje los costos de administración, operación y mantenimiento a que dé lugar el suministro será cubierta siempre por el usuario; la que tenga el propósito de recuperar el valor de las inversiones hechas para prestar el servicio podrá ser cubierta por los subsidios, y siempre que no lo sean, la empresa de servicios públicos podrá tomar todas las medidas necesarias para que los usuarios las cubran. En ningún caso el subsidio será superior al 15% del costo medio del suministro para el estrato 3, al 40% del costo medio del suministro para el estrato 2, ni superior al 50% de éste para el estrato 1.

99.7. Los subsidios sólo se otorgarán a los usuarios de inmuebles residenciales y a las zonas rurales de los estratos 1 y 2; las comisiones de regulación definirán las condiciones para otorgarlos al estrato 3. (…)” (Subraya y negrilla fuera de texto)

Conforme con la norma transcrita, es preciso indicar:

- El descuento del valor determinado por el subsidio debe hacerse en la factura considerando lo señalado en la Ley, la ordenanza o el acuerdo.

- Los subsidios no excederán, en ningún caso, el valor del consumo básico o de subsistencia.

- Los gastos de administración, operación y mantenimiento – AOM serán cubiertos siempre por el usuario.

- El valor de las inversiones para prestar el servicio podrá ser cubierto por los subsidios y de no serlo, el prestador deberá adoptar las medidas para que los usuarios los cubran.

- Los subsidios solo serán otorgados a los inmuebles residenciales y zonas rurales de los estratos 1, 2, y 3.

De otra parte y frente a los componentes de la fórmula tarifaria para los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, el artículo 2.1.1.1.2.1 de la Resolución compilatoria CRA 943 de 2021 señala:

“ARTÍCULO 2.1.1.1.2.1. COMPONENTES DE LAS FÓRMULAS TARIFARIAS. Las fórmulas tarifarias para los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado incluyen un cargo fijo  y un cargo por unidad de consumo .

PARÁGRAFO. Las personas prestadoras aplicarán los componentes de cargo fijo y cargo por consumo de la fórmula tarifaria, los porcentajes de subsidio o aporte solidario aprobados por el Concejo Municipal de acuerdo con la normativa vigente.

(Resolución CRA 825 de 2017, art. 8).” (subraya fuera de texto)

De esta forma, el cargo por consumo se encuentra definido en el artículo 2.1.1.1.2.3 ibídem así:

ARTÍCULO 2.1.1.1.2.3. DEL CARGO POR CONSUMO PARA LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO . Las personas prestadoras definirán un cargo por consumo para el servicio público domiciliario de acueducto y otro para el servicio público domiciliario de alcantarillado.

Para el servicio público domiciliario de acueducto:

Donde:

	Cargo por consumo para el servicio público domiciliario de acueducto.
	Costo Medio de Operación para el servicio público domiciliario de acueducto.
	Costo Medio de Inversión para el servicio público domiciliario de acueducto.
	Costo Medio Generado por Tasas de Uso para el servicio público domiciliario de acueducto.
	Costo Medio variable por Inversiones Ambientales Adicionales para la Protección de Cuencas y Fuentes de Agua para el servicio público domiciliario de acueducto.

Para el servicio público domiciliario de alcantarillado:

Donde:

	Cargo por consumo para el servicio público domiciliario de alcantarillado.
	Costo Medio de Operación para el servicio público domiciliario de alcantarillado.
	Costo Medio de Inversión para el servicio público domiciliario de alcantarillado.
	Costo Medio Generado por Tasas Retributivas para el servicio público domiciliario de alcantarillado.

PARÁGRAFO. Los valores unitarios y totales cobrados al usuario por concepto de inversiones ambientales adicionales para la protección de cuencas y fuentes de agua para el servicio público domiciliario de acueducto deberán hacerse explícitos en la factura.

(Resolución CRA 825 de 2017, art. 10) (Artículo Modificado por la resolución CRA 907 de 2019, Art. 14).” (Subraya fuera de texto)

En este sentido y considerando que el costo medio de inversión – CMI, es uno de los componentes de la fórmula tarifaria establecida para el cargo por consumo de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, de conformidad con lo señalado en el artículo 2.1.1.1.2.3 de la Resolución compilatoria CRA 943 de 2021, ello implicará que de suyo dicho componente, al igual que los demás que hacen parte del cargo por consumo, tienen subsidio en la proporción que equivale al consumo básico definido por la Resolución CRA 750 de 2016, igualmente compilada en la Resolución CRA 943 de 2021, a partir del artículo 2.6.1.1, los cuales definen el rango de consumo básico en función de la altura sobre el nivel del mar de la ciudad o municipio.

Lo anterior considerando, además, lo señalado por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio – MVCT, en la “Guía de orientaciones para el uso y destinación de los recursos del Sistema General de Participaciones para agua potable y saneamiento básico (subsidios e inversiones)”, que menciona:

De otra parte, es preciso mencionar que existe lo que la doctrina ha denominado “subsidio a la oferta” o “aporte bajo condición”, de conformidad con lo consagrado en el numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 que señala:

“ARTÍCULO 87. CRITERIOS PARA DEFINIR EL RÉGIMEN TARIFARIO. El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.

(…)

87.9 <Numeral modificado por el artículo 8 del Decreto Legislativo 819 de 2020. El nuevo texto es el siguiente:> Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes.

Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización de dichos bienes o derechos.” (Subraya y negrilla fuera de texto)

Sobre el particular, es preciso mencionar que este numeral ha sido objeto de múltiples modificaciones. Bajo la redacción desarrollada en el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007, coincidente con la redacción actual que contiene la norma, la Corte Constitucional se pronunció a través de sentencia C-739 de 2008 la cual señala:

“(…) Ahora bien, la norma acusada es enfática en condicionar la posibilidad de hacer los aportes no constitutivos de capital a que se refiere, a que el valor de los mismos no tenga incidencia en el cálculo de la tarifa de los servicios públicos para ninguno de los usuarios de la empresa receptora del aporte. Es decir, sin importar el estrato del usuario, en ningún caso el valor dado al aporte tiene por qué reflejarse en el cálculo de la tarifa que paga dicho usuario. A lo anterior se refiere la siguiente expresión: "Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios...". (Negrillas fuera del original)

A juicio de la Corte, la expresión "Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios" permitiría entender que la norma regula una forma de subsidio a la oferta, es decir de apoyo a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, mediante un mecanismo que consistiría en entregarles tales bienes o derechos, sin que medie enajenación de los mismos, y sin que sean considerados aportes de capital. La norma nada habla acerca de si este "aporte" es a título gratuito o no, pero el hecho de que el mismo no se vea reflejado en la tarifa que cobran las empresas por la presentación del servicio, permitiría inferir que sí lo es. Pues si no fuera gratuito, generaría un costo para dichas empresas, y entonces lo equitativo sería permitir que el mismo se pudiera trasladar a la tarifa que pagan los usuarios del servicio, como de manera general lo establece la ley. [23] Así las cosas, las empresas prestadoras de servicios se beneficiarían gratuitamente de la utilización o explotación de unos bienes o derechos ajenos, de los que se valdrían para prestar el servicio.

No obstante lo anterior, la expresión "siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios..." también permite entender que la norma concede un subsidio a la demanda, es decir a los usuarios. En efecto, esta frase induce a entender que los aportes de bienes o derechos de que habla la disposición se destinan a la prestación del servicio público, pero el costo económico de esta utilización no se ve reflejado en la tarifa, por lo cual, en últimas, los beneficiados son los usuarios. Se trata, además, de un subsidio generalizado, que se extiende a todos los estratos socioeconómicos que utilizan el servicio; ciertamente, la ley no distingue entre los usuarios de diferente estrato, para señalar que sólo a unos de ellos los beneficiará este aporte que no se refleja en las tarifas.[24]

La aparente contradicción anterior puede aclararse si se aprecia que, dado que la empresa prestadora del servicio público recibe a título gratuito el aporte, pero luego no puede cobrar su valor a los usuarios, en realidad no está obteniendo ningún beneficio económico al recibir dicho aporte. No se está enriqueciendo. Por lo cual es válido concluir que lo que en realidad sucede es que recibe un aporte destinado a subsidiar a los usuarios. Se trata, por lo tanto, de un subsidio indirecto a la demanda, canalizado a través de las empresas de servicios públicos domiciliarios que reciben los aportes de que habla la disposición. Así pues no hay subsidio a la oferta, pues las empresas no obtienen ningún beneficio económico, sino un subsidio indirecto a la demanda. (…)”

Finalmente, la Corte extrajo las siguientes conclusiones frente al análisis efectuado sobre la norma:

“(…) a) A través de la norma acusada, el legislador ha diseñado una forma de subsidio generalizado a la demanda en los servicios públicos domiciliarios.

b) Esta forma de subsidio opera mediante el aporte no constitutivo de capital que entidades públicas hacen en empresas de servicios públicos domiciliarios, aporte destinado a subsidiar a todos sus usuarios.

c) Antes de la expedición de la norma acusada, el numeral 9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 regulaba un subsidio dirigido a la demanda únicamente en los estratos subsidiables y además concedía un subsidio a la oferta, en cuanto permitía trasladar a la tarifa de los estratos altos y los comerciales e industriales el valor de un aporte que las empresas recibían a título no oneroso; de esta manera, dichas empresas percibían un beneficio económico subvencionado por el Estado. La norma acusada, impide que esto último siga ocurriendo.

d) Con la expedición de la norma acusada –artículo 143 de la Ley 1151 de 2007-, ella vino a regular un subsidio generalizado a la demanda, y a excluir la posibilidad de subsidios a la oferta, mediante el mecanismo de aportes no capitalizables de entidades públicas en empresas de servicios públicos domiciliarios.

e) La finalidad que persiguió el legislador al consagrar la anterior modificación legislativa fue adecuar el marco regulatorio de las tarifas y los subsidios en materia de servicios públicos domiciliarios, a fin de permitir el diseño de "esquemas sostenibles de gestión" [35] para la prestación de dichos servicios, especialmente circunstancias o en "en áreas donde la prestación y cobro del servicio sea difícil"[36], dentro de un sistema de libre competencia; diseño normativo que garantizará el acceso universal de toda la población a dichos servicios. (…)” (Subraya fuera de texto)

Sobre los aportes bajo condición, es preciso concluir que las tarifas remuneran tanto la inversión, como los costos de administración, operación, mantenimiento y reposición; no obstante, cuando una entidad aporta, por ejemplo, infraestructura, la parte de la tarifa que remuneraría esa inversión, no se cobra en la tarifa al usuario, pues la empresa no puede recibir remuneración por una inversión que no realizó, sino que le fue aportada por el Estado. Ahora bien, en la tarifa sí podrán incluirse los costos asociados a la operación, mantenimiento y reposición de dicha infraestructura, pues estas actividades son ejecutadas por el prestador y, por ende, le generan unos costos.

A su vez, este aspecto de no cobro de la inversión en la tarifa de los usuarios beneficiados se entenderá como un subsidio para todos, sin consideración del estrato al que pertenezca o el tipo de usuario del que se trate. Por su parte, frente al prestador, este no tendrá que realizar dicha inversión, no obstante poder realizar la prestación del servicio a través de dicha infraestructura, realizando los demás cobros de los componentes tarifarios, según se haya determinado con el ente territorial que haya realizado la inversión.

Frente a este tema es preciso mencionar que, las comisiones de regulación regulan lo concerniente en las tarifas frente a estos aportes bajo condición, de ser procedente la consideración de los mismos en la tarifa.

De otra parte, se debe mencionar que los departamentos y municipios podrán utilizar aportes del Sistema General de Participaciones –SGP, para realizar inversiones definidas en el plan de desarrollo municipal o distrital, el Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos – PGIRS y los planes de inversiones de los prestadores de servicios públicos que operen en los municipios, de conformidad con lo señalado en los artículos 10 a 13 de la Ley 1176 de 2007. Puntualmente el artículo 11 ibídem señala.

“ARTÍCULO 11. DESTINACIÓN DE LOS RECURSOS DE LA PARTICIPACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO EN LOS DISTRITOS Y MUNICIPIOS. Los recursos del Sistema General de Participaciones para agua potable y saneamiento básico que se asignen a los distritos y municipios, se destinarán a financiar la prestación de los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, en las siguientes actividades:

a) Los subsidios que se otorguen a los estratos subsidiables de acuerdo con lo dispuesto en la normatividad vigente;

b) Pago del servicio de la deuda originado en el financiamiento de proyectos del sector de agua potable y saneamiento básico, mediante la pignoración de los recursos asignados y demás operaciones financieras autorizadas por la ley;

c) Preinversión en diseños, estudios e interventorías para proyectos del sector de agua potable y saneamiento básico;

d) Formulación, implantación y acciones de fortalecimiento de esquemas organizacionales para la administración y operación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, en las zonas urbana y rural;

e) Construcción, ampliación, optimización y mejoramiento de los sistemas de acueducto y alcantarillado, e inversión para la prestación del servicio público de aseo;

f) Programas de macro y micromedición;

g) Programas de reducción de agua no contabilizada;

h) <Literal modificado por el artículo 280 de la Ley 1955 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Adquisición de los equipos requeridos y pago del servicio de energía por concepto de la operación de los sistemas de acueducto y alcantarillado en los municipios de categorías 5 y 6 que presten directamente estos servicios, conforme a la reglamentación que establezca el Gobierno nacional, siempre y cuando estos costos no estén incluidos en las tarifas cobradas a los usuarios.” (Subraya fuera de texto)

De la norma transcrita, se puede concluir que las actividades con cargo a los recursos de SGP en el sector de agua potable y saneamiento básico se pueden agrupar así:

i) Subsidios a los estratos 1, 2, y 3.

ii) Inversiones definidas en los diferentes planes de desarrollo, gestión e inversión tanto del prestador como de la entidad territorial.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- Los municipios no podrán exigir requisitos adicionales o condicionar la transferencia de subsidios a circunstancias distintas a las previstas en la normatividad que rige la materia, como se indicó en detalle en las consideraciones del presente concepto.

- El numeral 99.8 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994 ha señalado que para asegurar la transferencia de los recursos destinados a subsidios, los prestadores y los municipios suscribirán contratos para dicho propósito. El manejo de tales recursos deberá ceñirse a lo estipulado en dichos contratos; no obstante, este mecanismo no puede ser utilizado para crear condiciones de manejo de los subsidios que la misma Ley no ha impuesto, máxime cuando se trata de recursos de destinación específica que deben cumplir la finalidad que ha previsto el legislador.

- Los municipios no podrán excusarse en la inexistencia de contratos para abstenerse de transferir los subsidios, por lo que la cuenta de cobro del prestador será suficiente para que se giren los recursos, considerando las medidas de control señaladas por la Ley para el adecuado uso de los mismos.

- El artículo 2.3.4.2.2 del Decreto 1077 de 2015 establece un ejercicio de estimación de subsidios pero también de programación presupuestal para los entes territoriales, ya que no es posible apropiar y destinar recursos para el otorgamiento de subsidios, si se desconoce el monto de estos.

- Los aportes del municipio deberán darse, en el monto que se requiera, siempre que no se alcance el equilibrio entre las contribuciones cobradas a los usuarios citados, y los subsidios que deben asignarse a los usuarios de estratos 1, 2 y 3.

- Es necesario que el prestador atienda la metodología para la estimación de los subsidios, para que el municipio puede conocer el valor que debe otorgar para los mismos. No obstante, el derecho que tienen los usuarios a la recepción de los subsidios es de rango constitucional y excede el incumplimiento reglamentario en que pueda estar incurso el respectivo prestador, por lo que las ESP no pueden excusarse en el cumplimiento de las normas legales vigentes tendientes a la estimación y otorgamiento de subsidios.

- Estimados los subsidios y siempre que dentro del proceso de programación presupuestal sea posible incluir dicho estimativo, el municipio deberá posibilitar que se apropien los recursos para el otorgamiento, cuando cuente con los recursos necesarios para tal propósito, a pesar del incumplimiento de los prestadores del término previsto en el numeral 1 del artículo 2.3.4.2.2 del Decreto 1077 de 2015, para la entrega de la solicitud y el monto proyectado de subsidios a las alcaldías.

- Si bien en las normas señaladas no se mencionan las implicaciones de orden especifico frente al incumplimiento del termino establecido para la entrega de la información antes del 15 de julio década año, de las mismas se puede inferir como riesgos: i) afectación en la prestación del servicio público de que se trate, ii) incumplimiento en la aplicación de los principios de solidaridad y redistribución de ingresos y balance entre subsidios y contribuciones, iii) investigaciones por los organismos de control y iv) problemas de suficiencia financiera para el prestador, entre otros.

- Los subsidios podrán ser aplicados a 3 aspectos: i) consumo básico, ii) cargo fijo y iii) cargo por conexión (acometida y medidor).

- Los subsidios no excederán, en ningún caso, el valor del consumo básico o de subsistencia. Los gastos de administración, operación y mantenimiento – AOM serán cubiertos siempre por el usuario.

- El valor de las inversiones para prestar el servicio podrá ser cubierto por los subsidios y de no serlo, el prestador deberá adoptar las medidas para que los usuarios los cubra.

- Considerando que el costo medio de inversión – CMI es una de las componentes de la fórmula tarifaria establecida para el cargo por consumo de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, de conformidad con lo señalado en el artículo 2.1.1.1.2.3 de la Resolución compilatoria CRA 943 de 2021, ello implicará que de suyo dicho componente, al igual que los demás que hacen parte del cargo por consumo, tienen subsidio en la proporción que equivale al consumo básico definido por la Resolución CRA 750 de 2016, igualmente compilada en la Resolución CRA 943 de 2021, a partir del artículo 2.6.1.1, la cual define el rango de consumo básico en función de la altura sobre el nivel del mar de la ciudad o municipio.

- En los aportes bajo condición, según lo señalado en el numeral 87.9 del artículo 87, Ley 142 de 1994, cuando una entidad territorial aporta, por ejemplo, infraestructura para la prestación del servicio, la parte de la tarifa que remuneraría esa inversión, no se cobra en la tarifa al usuario, pues el prestador no puede recibir remuneración por una inversión que no realizó, sino que le fue aportada por el Estado; sin embargo, en la tarifa sí podrán incluirse los costos asociados a la operación, mantenimiento y reposición de dicha infraestructura, pues estas actividades son ejecutadas por el prestador y por ende, le generan unos costos. Lo anterior, según lo pactado por el prestador y el ente territorial.

- El no cobro de la inversión en el contexto de los aportes bajo condición, en la tarifa de los usuarios beneficiados, se entenderá como un subsidio para todos, sin consideración del estrato al que pertenezca o el tipo de usuario del que se trate. Por su parte, frente al prestador, este no tendrá que realizar dicha inversión, no obstante poder realizar la prestación del servicio a través de dicha infraestructura, realizando los demás cobros de los componentes tarifarios, según se haya determinado con el ente territorial que haya realizado la inversión.

- Los departamentos y municipios podrán utilizar aportes del Sistema General de Participaciones –SGP, para realizar inversiones definidas en el plan de desarrollo municipal o distrital, el Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos – PGIRS y los planes de inversiones de los prestadores de servicios públicos que operen en los municipios, de conformidad con lo señalado en los artículos 10 a 13 de la Ley 1176 de 2007.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Radicado 20215293832972

TEMA: GIRO DE SUBSIDIOS

Subtemas: Requisitos para pago de subsidios – Aportes bajo condición – Cargo Medio de Inversión CMI

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”

6. “Por la cual se desarrollan los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.”

7. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”

8. "Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos, de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”"

9. Se puede consultar en el siguiente link:

https://www.minvivienda.gov.co/sites/default/files/documentos/guia-de-orientaciones-de-los-recursos-del-sistema-general-de-participaciones-para-agua-potable-y-saneamiento-basico.pdf

10. Artículo 2.3.4.2.2 del Decreto 1077 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”