CONCEPTO 57 DE 2022

(febrero 2)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“(…) De la manera más atenta me permito realizar la siguiente consulta:

Un municipio entrega a una empresa de servicios públicos domiciliarios a través de contrato la operación del servicio público de acueducto, contrato que delimita el área de prestación del servicio al casco urbano, y posterior a la suscripción del contrato de operación el Municipio construye redes de acueducto en la zona rural.

En el evento anterior, pueden las partes (Municipios y ESP) modificar en el contrato de operación el área de prestación del servicio y el municipio entregar las nuevas redes directamente al operador actual? (…)”. (sic)

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Constitución Política

Ley 142 de 1994^[5]

Resolución CRA 943 de 2021^[6]

Circular Externa SSPD 1 de 2010

Concepto SSPD-OJ-2021-560

Concepto SSPD-OJ-2015- 026

Concepto SSPD-OJ-2010-189

CONSIDERACIONES

Previo a atender la consulta, y con el fin de emitir un concepto de carácter general, es imperioso aclarar que, en sede de consulta, no es posible emitir pronunciamientos y/o decidir situaciones de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante, siendo que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución, por la Ley 1755 de 30 de junio de 2015.

Con respecto a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, es de señalar que estos pueden ser prestados por el Estado, por particulares o por comunidades organizadas, a la luz de lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución Política, desarrollado en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

Así mismo, el artículo 367 constitucional determina que los municipios están facultados para prestar los servicios públicos directamente, de forma excepcional, cuando las características técnicas y económicas de los mismos y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen. En esa línea, el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 establece los supuestos en los que procede la prestación directa por parte de un municipio, veamos:

“Artículo 6o Prestación directa de servicios por parte de los municipios. Los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, lo cual se entenderá que ocurre en los siguientes casos:

6.1. Cuando, habiendo hecho los municipios invitación pública a las empresas de servicios públicos, no haya habido empresa alguna que se ofreciera a prestarlo;

6.2. Cuando, no habiendo empresas que se ofrecieran a prestar el servicio, y habiendo hecho los municipios invitación pública a otros municipios, al Departamento del cual hacen parte, a la Nación y a otras personas públicas o privadas para organizar una empresa de servicios públicos que lo preste, no haya habido una respuesta adecuada;

6.3. Cuando, aún habiendo empresas deseosas de prestar el servicio, haya estudios aprobados por el Superintendente que demuestren que los costos de prestación directa para el municipio serían inferiores a los de empresas interesadas, y que la calidad y atención para el usuario serían, por lo menos, iguales a las que tales empresas podrían ofrecer. Las Comisiones de Regulación establecerán las metodologías que permitan hacer comparables diferentes costos de prestación de servicios.

6.4. Cuando los municipios asuman la prestación directa de un servicio público, la contabilidad general del municipio debe separarse de la que se lleve para la prestación del servicio; y si presta más de un servicio, la de cada uno debe ser independiente de la de los demás. Además, su contabilidad distinguirá entre los ingresos y gastos relacionados con dicha actividad, y las rentas tributarias o no tributarias que obtienen como autoridades políticas, de tal manera que la prestación de los servicios quede sometida a las mismas reglas que serían aplicables a otras entidades prestadoras de servicios públicos (…)”

De acuerdo con lo establecido, los municipios, por expresa disposición constitucional, pueden prestar de forma directa los servicios públicos domiciliarios, prestación que es de carácter excepcional, pues sólo en la medida en que se haya agotado el procedimiento contemplado en el artículo 6o de la Ley 142 de 1994 citado, podrán hacerlo directamente. Por otro lado, de acuerdo con lo establecido en el numeral 1 del artículo 5 ibídem^[7], los municipios también podrán participar en la conformación de una empresa de servicios públicos domiciliarios, en cuyo caso la prestación del servicio por parte del municipio se considera indirecta.

En cuanto a la prestación de los servicios públicos de forma indirecta por parte de los municipios, esta Superintendencia mediante los conceptos SSPD-OJ-2015- 026 y SSPD-OJ-2010-189, precisó lo siguiente:

“(…) la prestación INDIRECTA de servicios públicos domiciliarios por parte del Estado y sus entes (entre ellos los municipios), no tiene restricción alguna³, razón por la cual mal podría concluirse que para constituir una empresa municipal prestadora de servicios públicos domiciliarios se requiera agotar el procedimiento señalado en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 (salvo que el objetivo del municipio sea la prestación directa del servicio), pues dicha interpretación, además de contravenir lo expresamente señalado en dicho artículo legal, sería abiertamente opuesta a lo señalado en los artículos 333, 365 y 367 constitucionales antes citados.

De tal forma, que el municipio puede crear la empresa o participar en su creación de conformidad con el principio constitucional de libertad de empresa, consagrado en el artículo 333 de la Carta Política y 10 de la Ley 142 de 1994, teniendo en cuenta, además, lo dispuesto en el artículo 27 ibídem sobre participación de entidades públicas en empresas de servicios públicos domiciliarios.

Lo anterior, sin que el Estado o sus entes territoriales puedan alterar las condiciones de competencia en la prestación, otorgando ventajas a aquellas empresas oficiales o en las cuales tienen alguna participación. (Numeral 27.1 del artículo 27, Ley 142 de 1994).

Por lo tanto, si un municipio concebido como una estructura productiva y rentable, en virtud de los principios de libertad de empresa y entrada, decide participar en el mercado de los servicios públicos a través de una estructura empresarial, mal puede exigírsele el agotamiento del procedimiento previsto en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994.”

Bajo el contexto anterior, los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada son objetivos que guardan total correspondencia con lo dispuesto en el artículo 333 constitucional, en procura de asegurar la libre competencia entre todos los intervinientes en la prestación de los servicios públicos. Estos principios, a su vez, fueron desarrollados en los artículos 10 y 22 de la Ley 142 de 1994, que consagran el “derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley”, y el derecho a que las empresas debidamente constituidas y organizadas, desarrollen su objeto social sin que sea necesaria la expedición de algún título habilitante, por parte de las autoridades administrativas.

Así pues, con la expedición de la Constitución de 1991, los servicios públicos domiciliarios, que previo a su promulgación, eran de resorte exclusivo del Estado, podían ser prestados por los particulares, aminorándose de esta forma la participación de los entes territoriales, ya que sólo podrían prestarlos directamente, en caso de que no existieran personas prestadoras interesadas en hacerlo, luego de efectuar el procedimiento de invitación pública pertinente, o por la existencia de estudios aprobados por este ente de control, que demostraran que los costos de prestación directa para el municipio, serían inferiores a los de prestadores interesadas, y que la calidad y atención para el usuario serían, por lo menos, iguales a las que tales prestadores podrían ofrecer.

Ahora bien, con respecto al régimen de contratación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, es de señalar que el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3o de la Ley 689 de 2001, sobre el particular indica lo siguiente:

“Artículo 31. Régimen de la contratación. (Modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001) Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.

PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.”

Adicionalmente, el artículo 32 de dicha Ley señala que, “…salvo en cuanto la constitución política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado ”, y agrega la norma que la regla precedente, se aplicará inclusive a las sociedades en que las entidades oficiales son aportantes, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o derecho que se ejerza.

En línea con lo dispuesto en las disposiciones citadas, es de señalar que, en cuanto al régimen de contratación de los prestadores de servicios públicos, la regla general es que aplica el derecho privado, salvo en cuanto la constitución política o la ley dispongan expresamente lo contrario. Justamente, dentro de estas excepciones, como bien lo señala el parágrafo del artículo 31 transcrito, se encuentran los contratos celebrados entre los entes territoriales y los prestadores de servicios públicos domiciliarios, con el objeto de que estos últimos asuman la prestación de uno o varios de los servicios públicos domiciliarios, los cuales deben regirse, para todos los efectos, por el Estatuto General de la Contratación Pública.

Bajo el contexto descrito, la entrega de la infraestructura de prestación por parte del ente territorial, la cual implica la asunción de la prestación por parte de una empresa de servicios públicos, deberá llevarse a cabo mediante un proceso que garantice la concurrencia de oferentes, en el que pueden participar todos aquellos prestadores de servicios públicos interesados, en igualdad de condiciones, o entregarla para su uso y operación a un operador especializado, en un supuesto donde no se transfiere la propiedad. Al respecto, esta Oficina indicó en el concepto SSPD-OJ-2021-560, lo siguiente:

“(…) iv) Entrega de infraestructura para la prestación de los servicios públicos domiciliarios – concurrencia de oferentes.

La resolución CRA 943 de 2021, compilatoria de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, frente al régimen contractual, particularmente de las personas prestadoras de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, señala:

“Artículo 1.4.1.1. Regla general en materia de contratación. De conformidad con lo establecido en los artículos 30, 31, 32 y 39 de la Ley 142 de 1994, los actos y contratos que celebren las personas prestadoras de servicios públicos se someten en cuanto a su formación, cláusulas y demás aspectos legales al régimen del derecho privado, salvo las excepciones previstas en la misma ley.

(Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.2.1).

Artículo 1.4.1.2. Contratos que deben celebrarse por medio de licitación pública. Se someterán al procedimiento de licitación pública contenido en la Ley 80 de 1993, los siguientes contratos:

a) Los contratos que celebren las entidades territoriales que incluyan cláusulas por medio de las cuales se crea un área de servicio exclusivo, o los que tengan por objeto modificar algunas de las cláusulas de los contratos que hayan creado tales áreas, en el sentido de modificar el concesionario, las tarifas, el área, su tamaño, el programa de inversiones o el término de duración de la misma;

b) Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación.

Nota: La expresión “servicio público domiciliario de aseo” fue modificada por la expresión “servicio público de aseo”, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 689 de 2001.

(Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.2.2). (Modificado por Resolución CRA 242 de 2003, art. 1).” (Subraya fuera de texto)

En este contexto, por regla general los actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios se rigen por el derecho privado, salvo algunas excepciones que, según lo señalado, se realizarán a través de licitación pública conforme con la Ley 80 de 1993.

Ahora bien, los artículos 1.4.2.1 y 1.4.2.2 de la citada Resolución CRA 943 de 2021 señalan:

“Artículo 1.4.2.1. Contratos sometidos a procedimientos que estimulan la concurrencia de oferentes. De conformidad con lo establecido en la Ley 142 de 1994, las entidades territoriales y las personas prestadoras de servicios y actividades a que se refiere la presente resolución, deben someterse a procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes en los siguientes casos:

a. Los contratos previstos en los literales a, b, c, d, y e. del artículo 1.4.2.2 de la presente resolución, salvo las excepciones previstas en el artículo 1.4.2.3 de esta resolución.

b. Al realizar la convocatoria a que hace referencia el artículo 6 de la Ley 142 de 1994.

c. Los contratos en los cuales las entidades oficiales transfieren la propiedad o el uso y goce de los bienes que destinan especialmente a prestar los servicios públicos, concesiones, arrendamiento o similares, en virtud de los cuales se transfiere la posibilidad para que el contratista preste total o parcialmente el servicio a usuarios finales a los que puede cobrar tarifas. En este caso el procedimiento de selección de la persona prestadora es el previsto en el artículo siguiente.

d. En los demás casos que se requiera de conformidad con norma expresa de la Parte 12 del Libro 1 y el Título 2 de la Parte 4 del Libro 1 de la presente resolución.

(Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.5.2).

Artículo 1.4.2.2. Contratos que deben celebrarse por medio de procedimientos regulados que estimulan concurrencia de oferentes. Se someterán a los procedimientos regulados, para estimular la concurrencia de oferentes:

a. Los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para la administración profesional de acciones, a los que se refiere el numeral 39.2 del Artículo 39 de la Ley 142 de 1994.

b. Los que celebren las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo con quienes sean sus competidoras.

c. Los que celebre una persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo que tiene posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad consiste en distribuir bienes provistos por terceros, con un tercero en cuyo capital tenga una participación superior al veinticinco por ciento (25%).

d. Todos los que celebren los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para plazos superiores a cinco años.

e. Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas.

Parágrafo. La emisión de acciones por parte de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo y su suscripción, se regirá por las normas que regulan la oferta pública de valores, cuando se requiera inscripción en el Registro Nacional de Valores. Cuando no se requiera de tal registro, la emisión y suscripción de acciones se regirá por las normas de derecho privado y por las disposiciones especiales contenidas en la Ley 142 de 1994.

Nota: El parágrafo segundo que fue adicionado por el artículo 32 de la Resolución CRA 242 de 2003, fue declarado nulo mediante Sentencia del Consejo de Estado de 29 de marzo de 2012 Exp. 11001-03-26-000-2003-00060-01(25693). MP. Danilo Rojas Betancourth.

Nota: La expresión “servicio público domiciliario de aseo” fue modificada por la expresión “servicio público de aseo”, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 689 de 2001.

(Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.5.3). (Modificado por Resolución CRA 242 de 2003, art. 2).” (Subraya fuera de texto)

Conforme a la norma expuesta, para el caso de los servicios de saneamiento básico, existen algunos contratos sometidos a estimular la concurrencia de oferentes, definida en el artículo 1.2.1 ibídem así:

“Procedimientos regulados que estimulan la concurrencia de oferentes. Se entiende por procedimientos regulados que estimulan la concurrencia de oferentes, los que adopte internamente cada persona prestadora, en los casos previstos en esta resolución, para conseguir, que se favorezcan los principios consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política.

(Resolución CRA 151 de 2001 art. 1.2.1.1). (Modificado por Resolución CRA 271 de 2003 art. 1).”

Sobre el particular el artículo 1.4.2.6. ibidem, frente a los principios de la concurrencia de oferentes consagra:

“Artículo 1.4.2.6. Principios de interpretación. Las normas sobre estímulo a la concurrencia de oferentes en la contratación para la prestación de los servicios a que hace referencia la presente resolución, se interpretarán de acuerdo con los principios que contiene el título preliminar de la Ley 142 de 1994; en la forma que mejor garantice la libre competencia y que mejor impida los abusos de la posición dominante; y que más favorezca la continuidad y calidad en la prestación de los servicios. (Subraya fuera de texto)

(Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.5.8).” (Subraya fuera de texto)

De otra parte, es preciso mencionar que la norma en mención realiza algunas excepciones frente al deber de usar procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes y procedimientos para otros contratos así:

“Artículo 1.4.2.3. Excepciones al deber de usar licitación pública o procedimientos regulados que estimulen la concurrencia de oferentes. No será obligatorio utilizar licitación pública o los otros procedimientos regulados en los siguientes casos:

a. Por razón de la cuantía. Cuando el valor de los contratos en relación con los presupuestos anuales de las entidades contratantes, o su más reciente cifra anual de ventas, expresados en salarios mínimos legales mensuales, se encuentre dentro de las cifras determinadas como de menor cuantía en la Ley 80 de 1993.

b. Por razón del objeto de los contratos. Para celebrar los contratos de mutuo, prestación de servicios profesionales, desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, y arrendamiento o adquisición de inmuebles.

c. Por razón de las circunstancias en las que ha de celebrarse el contrato. Si hay urgencia manifiesta; pero los contratos en que se invoque esta causal no pueden celebrarse a plazos superiores a seis (6) meses.

d. Por razón de las condiciones de mercado. Cuando no se ha recibido ninguna manifestación de interés, ni se sepa de la existencia de una pluralidad de oferentes.

e. Los contratos que se celebren con recursos provenientes de organismos internacionales de los cuales haga parte Colombia o los que se celebren en el marco de convenios internacionales.

f. Sin perjuicio de lo previsto en la Ley 226 de 1995, los contratos de asociación en que una empresa prestadora de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado, realiza aportes de capital en otra empresa de acueducto y/o alcantarillado, con el objeto de ampliar la cobertura de cualquiera de estos servicios, para que sea posible la realización de proyectos, en los términos y condiciones establecidos en el artículo 104 de la Ley 788 de 2002 y en sus decretos reglamentarios, siempre que en dichos contratos se estipule como mínimo:

1. Que el valor de toda acción suscrita sea pagado en su totalidad al momento de la suscripción.

2. La forma en que dará cumplimiento a lo establecido en el artículo 4o del Decreto 912 de 2003, modificado por el artículo 2o del Decreto 1835 de 2003, o las normas que los sustituyan o adicionen.

g. Los que celebren las entidades territoriales, con otras entidades territoriales con el fin de crear empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, que presten el servicio en sus zonas de influencia.

(Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.5.4). (Modificado por Resolución CRA 264 de 2003, art. 1).

Artículo 1.4.2.4. Procedimientos para otros contratos. Los demás contratos para los que no existe en esta resolución procedimiento señalado y que celebren las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, se ceñirán a lo dispuesto en los procedimientos que internamente determine la entidad, cumpliendo con el criterio de asegurar concurrencia de eventuales contratistas en igualdad de condiciones.

Nota: La expresión “servicio público domiciliario de aseo” fue modificada por la expresión “servicio público de aseo”, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 689 de 2001.

(Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.5.6).” (Subraya fuera de texto) (…)”

De ahí que, no sólo aquellos contratos que celebren las entidades territoriales con prestadores, para que estos últimos asuman total o parcialmente la prestación del servicio respectivo, deben ser objeto de los procedimientos de concurrencia de oferentes, sino también aquellos que tengan por objeto transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que se destinan esencialmente a prestar los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo. Lo anterior, en virtud de los artículos 1.4.1.2, 1.4.2.1 y 1.4.2.2 de la citada Resolución CRA 943 de 2021.

Ahora bien, en el evento en que la entrega de infraestructura municipal o distrital se realice como un aporte social, por parte del ente territorial, este no requerirá acudir al trámite del parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994. Al respecto esta Superintendencia mediante la Circular Externa 1 de 2010 señaló lo siguiente:

“(…) No obstante si se constituyó una empresa por iniciativa de un municipio para prestar los servicios públicos, no se necesita acudir el trámite del Artículo 31, cuando, la decisión de las autoridades municipales es que los bienes o la infraestructura se deban entregar a la empresa que se constituyó, como aportes a la nueva empresa o a cualquier otro título.”

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- Los contratos celebrados entre entes territoriales y prestadores de servicios públicos domiciliarios, con el objeto de que estos últimos asuman la prestación de un servicio público domiciliario, deben regirse para todos los efectos por el Estatuto General de la Contratación Pública. Ahora bien, si un prestador requiere de infraestructura municipal para adelantar sus actividades, deberá esperar a que el municipio organice el proceso de selección objetiva, en el que pueda participar en igualdad de condiciones con otros prestadores interesados.

- La entrega de la infraestructura de prestación del servicio público respectivo, por parte de los entes territoriales a los prestadores, la cual implica la asunción de la prestación por parte de una empresa de servicios públicos, se debe adelantar mediante un proceso de selección objetiva, atendiendo las previsiones consagradas en el del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, regla que de igual forma aplica a las modificaciones, adiciones o prórrogas de los contratos correspondientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994.

- En específico, las entidades territoriales y las personas prestadoras de servicios y actividades a que se refiere la Resolución CRA 943 de 2021, deben someterse a procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes: (i) cuando los entes territoriales realizan la convocatoria a que hace referencia el artículo 6o de la Ley 142 de 1994, (ii) cuando se celebran contratos en los que se entregue total o parcialmente la operación y/o gestión de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado o aseo y, (iii) cuando se celebran contratos los cuales las entidades oficiales transfieren la propiedad o el uso y goce de los bienes que destinan especialmente a prestar los servicios públicos, concesiones, arrendamiento o similares, en virtud de los cuales se transfiere la posibilidad para que el contratista preste total o parcialmente el servicio a usuarios finales.

- Es preciso señalar que, esta Superintendencia no puede entrar a definir si un contrato celebrado entre un ente territorial y un prestador de servicios públicos se puede modificar, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 y en el artículo 6 del Decreto 1369 de 2020.

En todo caso, como se indicó en las consideraciones, la entrega de infraestructura por parte de los entes territoriales a los prestadores de servicios públicos se debe adelantar mediante un proceso de selección objetiva, observando las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, de conformidad con lo dispuesto sobre el particular, en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, a menos que dicha infraestructura sea entregada como aporte social del ente territorial a la empresa de servicios públicos de que se trate.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Radicado 20215293936442

TEMA: MUNICIPIOS PRESTADORES DIRECTOS. ENTREGA DE INFRAESTRUCTURA MUNICIPAL. CONTRATOS ESPECIALES.

Subtemas: Licitación pública y Concurrencia de oferentes para el servicio público de acueducto.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”

6. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”

7. “ARTÍCULO 5o. COMPETENCIA DE LOS MUNICIPIOS EN CUANTO A LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. (…):

5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada*, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente.”