CONCEPTO 83 DE 2025

(febrero 20)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], modificado por el artículo 1 del Decreto 1547 de 2022, la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) es competente para “[...] absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la SSPD no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

La consulta elevada contiene una serie de preguntas, relacionadas con la prestación del servicio público domiciliario de aseo a usuarios no residenciales en forma exclusiva, las cuales, serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Ley 505 de 1999^[6]

Ley 732 de 2002^[7]

Decreto Único Reglamentario N 1077 de 2015^[8]

Decreto No 007 de 2010^[9]

Resolución CRA 943 de 2021^[10]

Concepto Unificado No. 010 de 2009 actualizado el 7 de octubre de 2020

Concepto Unificado No. 25 de 2013 actualizado el 19 de enero de 2021

Concepto SSPD-OJ-2018-296

Concepto SSPD-OJ-2020-357

Concepto SSPD-OJ-2020-960

Concepto SSPD-OJ-2021-169

CONSIDERACIONES

Con el objeto de absolver la consulta presentada, es preciso aclarar que en sede de consulta no se emiten pronunciamientos y/o deciden situaciones de carácter particular y concreto como el planteado por el consultante, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia y tampoco tienen carácter obligatorio o vinculante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

No obstante, y con el propósito de orientar la consulta y responder a los interrogantes formulados, resulta pertinente efectuar algunas consideraciones generales en referencia los siguientes ejes temáticos: i) Libertad de entrada y competencia en la prestación del servicio público de aseo; ii) Áreas de servicio exclusivo – ASE.; iii) Clasificación de usuarios del servicio público de aseo; iv) Régimen de Subsidios y Contribuciones para Acueducto y Saneamiento Básico y, v) Comité Permanente de Estratificación.

i) Libertad de Entrada y Competencia en la Prestación del Servicio Público de Aseo.

A partir de la expedición de la Constitución de 1991, los servicios públicos domiciliarios pueden ser prestados por el Estado, los particulares o comunidades organizadas, a la luz de lo dispuesto en el artículo 365 cuyo desarrollo se observa en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

De acuerdo con lo establecido en el numeral 1 del artículo 5 ibídem^[11], los municipios también podrán participar en la conformación de una empresa de servicios públicos domiciliarios, en cuyo caso la prestación del servicio por parte del municipio se considera indirecta.

Lo anterior, se funda en los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada, objetivos que guardan total correspondencia con lo dispuesto en el artículo 333 constitucional, en procura de asegurar la libre competencia entre todos los intervinientes en la prestación de los servicios públicos.

Los citados principios, a su vez, fueron desarrollados en los artículos 10 y 22 de la Ley 142 de 1994 que consagran el “derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley”, y el derecho a que las empresas debidamente constituidas y organizadas, desarrollen su objeto social sin que sea necesaria la expedición de algún título habilitante, por parte de las autoridades administrativas. Sobre el particular, esta Oficina a través del concepto SSPD-OJ-2020-357 indicó:

“(...) i) Principios constitucionales de libertad de entrada y competencia en la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

De cara a la constitucionalización de los derechos a la libertad económica de empresa y de competencia, a través de los artículos 333 y 365 de la Constitución Política, la regla general en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios en Colombia la constituye la libre competencia. Así lo ha indicado esta Oficina Asesora Jurídica a través del concepto SSPD-OJ-2016-605, atendiendo el ejercicio desarrollado por esta Superintendencia, a través de su Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, con ocasión de sus funciones de inspección, vigilancia y control en la prestación del servicio, al señalar:

“(...) Ahora bien, en punto a la consulta planteada, conforme con el numeral 2 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, es derecho de los usuarios la libre elección tanto del prestador del servicio, como del proveedor de los bienes necesarios para su obtención y utilización, dándole así primacía a los principios de libertad de competencia y elección del prestador del servicio, los cuales sólo pierden vigencia de manera temporal por virtud de la declaratoria de un área de servicio exclusivo, así lo hemos señalado al considerar lo siguiente^[12]:

'De conformidad con los artículos 333 y 365 de la Constitución Política los servicios públicos domiciliarios como regla general se prestan en régimen de competencia. El artículo 22 de la Ley 142 de 1994 desarrolla el principio de libertad de empresa, comúnmente conocido como libertad de entrada, previsto en el artículo 10 de la misma ley.

Este principio consiste en permitir que las empresas debidamente constituidas y organizadas desarrollen su objeto social sin que sea necesaria la expedición de algún título habilitante por parte de las autoridades administrativas. Con ello se busca que en el régimen de competencia de los servicios públicos domiciliarios no existan barreras legales o procedimientos administrativos que obstaculicen el ingreso de nuevos operadores al mercado.

(...)

No obstante lo anterior, el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 permite que de manera excepcional se restrinja la operación de empresas de servicios públicos domiciliarios en determinadas áreas o zonas, por un tiempo determinado y siempre y cuando existan motivos de interés social y de ampliación de coberturas que permitan dicha restricción. En estos casos, se presenta una limitación al derecho de elegir el prestador del servicio, en la medida en que en el área o zona determinada sólo será posible la operación de un prestador que, en todo caso, ha de haber sido seleccionado luego de un proceso plural, en donde diversos agentes han debido tener la oportunidad de disputarse la celebración del contrato de concesión que permita la operación en el área de servicio exclusivo

(...)'.

De acuerdo con lo anterior, y en atención a las previsiones constitucionales y legales previstas por el régimen de los servicios públicos domiciliarios, contenido en la Ley 142 de 1994 y su reglamentaciones y regulaciones expedidas por las respectivas comisiones de regulación, por regla general primará la libertad de entrada; no obstante, excepcionalmente puede verse afectado en tanto por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura se extienda a personas de menores ingresos se declaren áreas de servicio exclusivas – ASE´s, limitando así la posibilidad de que cualquier persona pueda entrar a prestar sus servicios sin barreras, según lo prevé el artículo 40 de la Ley 142 de 1994. (Subraya fuera de texto original)

Lo anterior guarda plena concordancia con el artículo 2.3.2.2.1.11 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, compilatorio de las normas del sector, al señalar:

'ARTÍCULO 2.3.2.2.1.11. Libre competencia en el servicio público de aseo y actividades complementarias. Salvo en los casos expresamente consagrados en la Constitución Política y en la ley, existe libertad de competencia en la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias, para lo cual, quienes deseen prestarlo deberán adoptar cualquiera de las formas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

Los prestadores del servicio público de aseo deben someterse a la competencia sin limitaciones de entrada de nuevos competidores, salvo por lo señalado por la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y el presente capítulo, de tal forma que se favorezca la calidad, la eficiencia y la continuidad en la prestación del servicio en los términos establecidos en la normatividad vigente sobre la materia.'

De este modo, conforme con lo previsto en el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, a las comisiones de regulación les corresponde:

'ARTÍCULO 73. FUNCIONES Y FACULTADES GENERALES. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales:

(...)'

“ARTÍCULO 40. ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio.

PARÁGRAFO 1o. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos.” (Subraya fuera de texto)

De acuerdo con la disposición en cita, sólo por motivos de interés social y con el propósito de ampliar la cobertura a las personas de menores ingresos de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental y distribución domiciliaria de energía eléctrica y gas, la entidad territorial podrá establecer -mediante una invitación pública- áreas de servicio exclusivo en las cuales podrá acordarse que otra empresa de servicios públicos no pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área, durante un tiempo determinado.

Así, la verificación de la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos, la definición de los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse, le corresponde a la comisión de regulación respectiva, quién previo a la apertura de la licitación, verificará que dichas áreas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera y la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos.

De este modo, a la luz de las prerrogativas constitucionales, los servicios públicos domiciliarios podrán ser prestados por el Estado directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares de conformidad a lo consagrado en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, en virtud del principio de libertad de entrada y competencia.

Sin embargo, ha de precisarse que la participación directa en la prestación de los servicios públicos domiciliarios por parte de las entidades territoriales, se encuentra limitada a que habiendo hecho invitación pública para que otros prestadores participen para el efecto, no hubiera ofrecimiento alguno, razón por la cual habrá de surtirse el procedimiento previsto en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994. (...)” (Resaltado fuera de texto)

De acuerdo con lo señalado, con la expedición de la Constitución de 1991 los servicios públicos domiciliarios pueden ser prestados por los particulares, es decir, se menguó la participación de los entes territoriales, en la medida que actualmente solo pueden prestarlos de forma directa de manera excepcional cuando, luego de efectuar el procedimiento de invitación pública pertinente, no existan personas prestadoras interesadas en hacerlo, o por la existencia de estudios aprobados por esta Superintendencia que demuestren que los costos de prestación directa por parte del municipio, serían inferiores a los de prestadores interesados y que la calidad y atención para el usuario serían por lo menos iguales a las que tales prestadores podrían ofrecer.

En igual medida, es preciso mencionar que la regla en materia de servicios públicos domiciliarios es la libre competencia, la cual, junto al derecho de los usuarios a la libre elección del prestador del servicio, se configuran en los pilares establecidos por la Constitución y la Ley en el marco de la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

Dicha libertad implica, permitir a las empresas que estén debidamente constituidas y organizadas desarrollar su objeto social sin que sea necesario la expedición de un título habilitante por las autoridades, conllevando a que no existan barreras que obstaculicen el ingreso de nuevos operadores al mercado.

No obstante, es preciso mencionar que este derecho se puede ver restringido de forma excepcional en desarrollo de lo señalado en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, el cual permite la configuración de áreas de servicio exclusivo - ASE por un tiempo determinado y siempre que se configuren motivos de interés social, permitiéndose, en este contexto, solo la operación por parte de un prestador el cual deberá ser elegido por un proceso de participación plural, es decir, un proceso en el que varios agentes hayan tenido la oportunidad de disputar la celebración del contrato de concesión para operar dicha ASE.

La verificación de los motivos para que se configure una ASE, definición de lineamientos generales y condiciones de esta área corresponderá a la comisión de regulación según el servicio de que se trate en el marco de lo señalado por el parágrafo del citado artículo 40. De esta forma, y salvo la excepción citada, las personas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 podrán ser prestadores de los servicios públicos domiciliarios, considerando que la prestación directa por los entes territoriales se encuentra limitada en el marco de lo señalado en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994.

ii) Áreas de Servicio Exclusivo – ASE.

En primer lugar, es necesario remitirse a lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, el cual creó la figura jurídica de áreas de servicio exclusivo – ASE el cual señala:

“ARTÍCULO 40. ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio.

PARÁGRAFO 1o. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos (...)”. (Subraya fuera de texto).

Así las cosas, según se desprende de esta norma, de manera excepcional, está permitido que se restrinja la operación de prestadores de servicios públicos domiciliarios en determinadas áreas o zonas por un tiempo determinado, siempre y cuando se configure los siguientes aspectos: i) existan motivos de interés social y ii) el propósito de ampliar las coberturas a personas de menores ingresos.

Sin embargo, al ser una excepción a la libertad de entrada y a la libre competencia y elección del usuario del prestador, las ASE no pueden ser fuente de monopolio permanente, en la medida que la concesión se realiza por un tiempo determinado.

En el mismo sentido, en la constitución de las ASE podrá acordarse, entre el ente territorial y el prestador, que ningún otro prestador de servicio públicos domiciliarios pueda ofrecer los mismos servicios en la misma zona durante la duración de la ASE.

Por esta razón, el alcance y los fines de cada ASE quedarán delimitados en la respectiva invitación publica y posterior contrato de concesión suscrito por el ente territorial y el prestador del servicio, en el cual se debe establecer: (i) el objeto; (ii) el espacio geográfico de la prestación del servicio, (iii) el plazo o duración de la ASE, los niveles de calidad que debe asegurar el prestador y iv) demás obligaciones respecto del servicio prestado.

De manera que, la exclusividad en las áreas de servicio exclusivo debe garantizar por parte del ente territorial, la adopción de las medidas necesarias para que se preste el servicio público domiciliario de forma eficiente y continua en estas áreas.

No obstante, es claro que, con fundamento en la norma citada la constitución de las ASE a favor del prestador limita la libertad de entrada y libre competencia de los demás prestadores, materializada en la prohibición de ofrecer los mismos servicios en la zona definida como ASE.

En igual medida, el parágrafo del artículo en cita señala que corresponde a la comisión de regulación del sector definir la verificación de la existencia de los motivos que sustenta la ASE y por lo tanto debe definir los lineamientos generales y condiciones a que se somete dicha área. Así, antes de la apertura de la licitación, la comisión verificará que sea indispensable la ASE para asegurar la viabilidad financiera que conlleve a extender la cobertura del servicio a personas de menores ingresos.

Ahora bien, en relación con el servicio público domiciliario de aseo, teniendo en cuenta la limitación que la ASE comporta en la libertad de entrada y libre competencia de otros, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA expidió inicialmente la Resolución CRA 824 de 2017 hoy compilada en la Resolución CRA 943 de 2021, donde se establecieron los requisitos que se deben cumplir exigiendo una detallada y suficiente justificación de los motivos para su constitución, los cuales deberán ser verificados por esta Comisión según lo previsto en el artículo 5.2.8. y 5.2.9. de la Resolución CRA 943 de 2021 los cuales consagran:

“ARTÍCULO 5.2.8. REQUISITOS PARA LA VERIFICACIÓN DE MOTIVOS. La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA, en el curso de la actuación administrativa respectiva, verificará la existencia de los motivos que permiten la inclusión de cláusulas de áreas de servicio exclusivo en los contratos para la prestación de las actividades del servicio público de aseo y el cumplimiento de las condiciones a las cuales deben someterse los mismos. Así mismo verificará el carácter de indispensable del área o áreas propuestas para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos, para ello, las entidades territoriales competentes interesadas deben presentar ante esta Comisión lo siguiente:

a) El número de áreas de servicio exclusivo y su ámbito geográfico;

b) Mapa que contenga: i) coordenadas de la delimitación de las áreas geográficas que se establecerían como de servicio exclusivo, ii) coordenadas de localización e identificación de la ubicación del centroide de las áreas de servicio exclusivo, iii) zonas objeto de extensión de la cobertura del área urbana y rural, si incluye esta última, de acuerdo con el Plan de Ordenamiento Territorial (POT, PBOT o EOT) según corresponda, del ente territorial que presente la solicitud.

El mapa deberá presentarse en el sistema de referencia MAGNA-SIRGAS o el sistema de coordenadas oficial que se encuentre vigente y debe ser enviado como un anexo impreso o en archivo digital;

c) Documento que contenga los soportes técnicos y económicos que sustenten la extensión de la cobertura del servicio público de aseo a las personas de menores ingresos y un archivo de cálculo de Excel que permita la identificación precisa de:

- Número de usuarios por estrato de menores ingresos en el área urbana, de expansión urbana y áreas rurales, a los cuales se les extenderá la cobertura, conforme a lo establecido en el Plan de Ordenamiento Territorial (POT, PBOT o EOT) según corresponda y el Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos -PGIRS, los cuales deben ser identificados geográficamente en el mapa del literal anterior.

- Cálculo de las tarifas. Incluir la fórmula de cálculo de la tarifa de las áreas de servicio exclusivo, con base en lo definido en el artículo 5.2.6 de la presente resolución. Para las áreas rurales, las tarifas deberán calcularse para las actividades que la entidad territorial incluya en su solicitud.

- Cálculo de los costos de la prestación del servicio en las áreas de servicio exclusivo de acuerdo con la metodología tarifaria vigente o con la propuesta, y un modelo Capex-Opex en el cual se estimen los costos totales fijos y variables anualizados de la prestación del servicio público de aseo para el período de duración del esquema.

Como resultado del modelo, se debe determinar la viabilidad financiera del esquema presentado.

- Modelo Capex-Opex que contenga el análisis de costos y su documento de soporte, en el cual demuestre en las condiciones actuales: i) los costos de prestación del servicio de un año en los que incurriría el ente territorial como prestador directo, para extender la cobertura a los usuarios de menores ingresos; y, ii) que de acuerdo con el resultado de costos indicado previamente, el ente territorial no cuenta con los recursos necesarios para ello.

- Las variables, supuestos y parámetros usados en la estructuración de las proyecciones del modelo Capex-Opex, soportados en los reportes del Sistema Único de Información –SUI- de la Superintendencia de Servicios Públicos -SSPD. En caso de no contar con esta información, podrán soportarse en estudios que haya realizado el municipio o distrito para determinar dichas variables, supuestos y parámetros, dentro de los tres (3) años anteriores a la presentación de la solicitud de verificación de motivos.

- Financiación global del servicio. Presentar un análisis de flujo de caja proyectado para los años de duración de las áreas de servicio exclusivo, que incluya, i) ingresos por tarifas, ii) recursos del Sistema General de Participaciones destinados para los subsidios del servicio público de aseo y iii) recursos provenientes de otras fuentes. Se deberá acompañar con la explicación detallada de los supuestos utilizados para el caso de las proyecciones y por lo menos con los siguientes soportes:

i. Balance general anual proyectado a 31 de diciembre de cada uno de los años del flujo de caja.

ii. Estado de pérdidas y ganancias anual, proyectado de cada uno de los años del flujo de caja.

iii. El valor presente neto del esquema debe ser positivo y la tasa interna de retorno del mismo debe ser como mínimo el WACC regulatorio definido en la metodología tarifaria vigente.

iv. Balance de subsidios y contribuciones, en donde se evidencie que el municipio o distrito cuenta con los recursos suficientes para asegurar los subsidios a los nuevos usuarios objeto de extensión de la cobertura, bajo el esquema de áreas de servicio exclusivo.

En el caso de los estados financieros, el balance general y el estado de pérdidas y ganancias, deberán estar acordes con lo definido en las Normas Internaciones de Información Financiera -NIIF.

- Actividades del servicio público de aseo materia de exclusividad. El ente territorial podrá presentar la solicitud para alguna de las siguientes opciones:

i. Recolección y transporte de residuos no aprovechables, barrido y limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped, poda de árboles, lavado, limpieza de playas e instalación y mantenimiento de cestas en las áreas públicas y aprovechamiento.

ii. Recolección y transporte de residuos no aprovechables, barrido y limpieza de vías y áreas públicas y corte de césped, poda de árboles, lavado, limpieza de playas e instalación y mantenimiento de cestas en las áreas públicas.

En ningún caso se podrán solicitar áreas de servicio exclusivo de forma independiente para la actividad complementaria de aprovechamiento, de disposición final y tratamiento de lixiviados, de barrido y limpieza de vías y áreas públicas y para corte de césped, poda de árboles, lavado, limpieza de playas e instalación y mantenimiento de cestas en las áreas públicas.

Independientemente de que la entidad territorial competente incluya o no la actividad de aprovechamiento en el esquema de áreas de servicio exclusivo, debe indicar la forma mediante la cual se articularán las actividades de los prestadores de recolección y transporte de residuos no aprovechables con las de los prestadores de aprovechamiento, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 596 de 2016 que modifica y adiciona el Decreto 1077 de 2015 y en la Resolución 276 de 2016 del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio o las disposiciones que las modifiquen, adicionen, deroguen o sustituyan;

d) Copia del proyecto del pliego de condiciones de la licitación, de la minuta del contrato y de los reglamentos técnico-operativo y comercial-financiero;

e) Copia del Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos PGIRS vigente para el municipio o distrito solicitante de las áreas de servicio exclusivo. (Resolución CRA 824 de 2017, art. 8).” (Resaltado fuera de texto)

Conforme la norma en cita, la Comisión de Regulación, en el marco de la actuación administrativa adelantada para la concesión de la ASE, verificará los requisitos para su configuración, debiendo las entidades territoriales aportar los diferentes documentos requeridos a la comisión. No obstante, la norma señala de forma puntual una excepción consistente en que no se podrá solicitar ASE de forma independiente “(...) para la actividad complementaria de aprovechamiento, de disposición final y tratamiento de lixiviados, de barrido y limpieza de vías y áreas públicas y para corte de césped, poda de árboles, lavado, limpieza de playas e instalación y mantenimiento de cestas en las áreas públicas. (...)”

Por su parte el artículo siguiente, frente a las condiciones que deben tener los contratos que reconocen las ASE, señala:

“ARTÍCULO 5.2.9. CONDICIONES DE LOS CONTRATOS QUE INCLUYAN CLÁUSULAS SOBRE ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Los contratos a celebrar por las entidades territoriales competentes que contengan áreas de servicio exclusivo en la prestación del servicio público de aseo, deberán cumplir las condiciones establecidas en la presente parte y su adjudicación se llevará a cabo previo agotamiento del proceso de selección de licitación pública bajo la modalidad de concesión.

Los contratos de concesión en los cuales se incluyan cláusulas de áreas de servicio exclusivo deberán contener los siguientes aspectos:

a) Determinación del ámbito geográfico. Debe identificar, con toda precisión, por medio del mapa definido en el artículo 5.2.8, literal b) de la presente resolución, el ámbito geográfico para el cual se concederá la exclusividad de la prestación del servicio público de aseo;

b) Cobertura. Número de usuarios por estratos y por tipo a los que se les proporcionará el servicio durante el plazo del contrato de acuerdo con los programas de expansión del municipio o distrito;

c) Actividades del servicio público de aseo a las cuales se extiende la exclusividad;

d) Calidad del servicio. Deben establecerse, de manera detallada y concreta, los niveles de calidad del servicio que debe garantizar el contratista a los usuarios, los cuales deben ser, por lo menos, iguales a los establecidos en la normatividad vigente;

e) Plazo. El plazo máximo de las áreas de servicio exclusivo solicitadas lo determinará el ente territorial, de acuerdo con las actividades que se incluyan en su solicitud y estructuración del esquema financiero y será máximo de ocho (8) años incluyendo las prórrogas;

f) Obligaciones que el contratista asume respecto al servicio. Todas aquellas que según la ley, deben incluirse en el contrato de servicios públicos, y aquellas especiales que determine la entidad territorial competente como parte del mismo;

g) Tarifas. El contrato de concesión se sujeta en esta materia a lo consagrado en la presente parte;

h) Aportes de las entidades públicas para extender la cobertura del servicio. (Resolución CRA 824 de 2017, art. 9).” (Subraya fuera de texto)

Por lo anterior, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con los artículos 5.2.8. y 5.2.9. de la Resolución CRA 943 de 2021, el contrato de concesión para la constitución de las ASE establecerá las condiciones y lineamientos a las que se deberá someter el prestador definidos por la comisión de regulación y el ente territorial, previo a la celebración del proceso de invitación pública, debiendo contener, entre otros: (i) el espacio geográfico donde se prestará el servicio de manera exclusiva; (ii) los niveles de calidad que deben asegurarse; y (iii) las obligaciones para el prestador respecto del servicio.

Lo anterior, previa presentación y verificación de los requisitos allegados por el ente territorial a la comisión de regulación. Asimismo, es preciso aclarar que la exclusividad está dada en función de un área geográfica; y no a un tipo específico de usuario, lo que implica que todos los usuarios dentro de esa área, sean residenciales o comerciales, deben recibir el servicio del prestador exclusivo.

Es necesario recordar, que una vez termina la vigencia de la ASE en el área o zona que cubría esta, nuevamente regirán los principios constitucionales de libre competencia y libertad de entrada para los prestadores de servicios públicos domiciliarios y libertad de escogencia del prestador para los usuarios, en consecuencia, no habrá restricciones para la prestación de estos.

iii) Clasificación de Usuarios del Servicio Público de Aseo

Conforme con el numeral 14.24 de la Ley 142 de 1994 se definió el servicio público de aseo, como “[...] el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos”.

En lo que respecta a los usuarios de este servicio, el concepto SSPD-OJ-2018-296 expresó que:

“[...] en cuanto al servicio público domiciliario de aseo, el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, estableció la clasificación de usuarios para este servicio, la cual se encuentra determinada por los artículos 2.3.2.1.1 y 2.3.2.2.4.2.106, que al respecto señalan:

'21. Grandes generadores o productores: Son los suscriptores y/o usuarios no residenciales que generan y presentan para la recolección residuos sólidos en volumen igual o superior a un metro cúbico mensual. (Decreto 2981 de 2013, art.2).

(...) 30. Pequeños generadores o productores: Son los suscriptores y/o usuarios no residenciales que generan y presentan para la recolección residuos sólidos en volumen menor a un (1) metro cúbico mensual. (Decreto 2981 de 2013, art.2).

(...) 51. Usuario no residencial: Es la persona natural o jurídica que produce residuos sólidos derivados de la actividad comercial, industrial y los oficiales que se benefician con la prestación del servicio público de aseo. (Decreto 2981 de 2013, art.2).

52. Usuario no residencial: Es la persona que produce residuos sólidos derivados de la actividad residencial y se beneficia con la prestación del servicio público de aseo. Se considera usuario residencial del servicio público del aseo a los ubicados en locales que ocupen menos de veinte (20) metros cuadrados de área, exceptuando los que produzcan más de un (1) metro cúbico mensual. (Decreto 2981 de 2013, art.2).

'Artículo 2.3.2.2.4.2.106. Clasificación de los suscriptores y/o usuario del servicio de aseo. Los usuarios del servicio público de aseo se clasificarán en residenciales y no residenciales, estos últimos en pequeños y grandes generadores de acuerdo con su producción. (Decreto 2981 de 2013, art.107).

En este orden de ideas, no previó el legislador excepción alguna o tratamiento diferencial en cuanto a las obligaciones de pago de los servicios públicos a cargo de ningún tipo de entidad, sea oficial o privada, en el entendido que el prestador del servicio tiene que recuperar los costos invertidos, remunerar su capital y de la misma manera invertir en las actividades que desarrolla, para prestar un servicio de buena calidad. De igual forma, debe tenerse en cuenta que la gratitud del servicio fue proscrita con la promulgación del artículo 367 de la Constitución Política de 1991, por lo que sin importar la naturaleza de un usuario, este deberá pagar la tarifa del servicio, sin perjuicio de los subsidios que pueda recibir, y las contribuciones que pueda o no pagar”. (Resaltado fuera de texto).

La normativa del servicio público de aseo determina de forma genérica que los usuarios se clasificarán, según la actividad que desarrollan, en usuarios residenciales y usuarios no residenciales. A su vez, la norma clasifica, para el caso del servicio público de aseo, a los usuarios según la producción de residuos en pequeños generadores o productores y grandes generadores o productores. De forma particular, grandes productores se clasificarán a su vez, en dos categorías según los metros cúbicos-mes que generan. Sobre el particular el artículo 5.3.2.3.8 de la Resolución CRA 943 de 2021 señala:

“ARTÍCULO 5.3.2.3.8. GRANDES PRODUCTORES. Los grandes productores a los que se refiere el numeral 21 del artículo 2.3.2.1.1. del Decreto 1077 de 2015, o el que lo modifique, sustituya, adicione o derogue, serán clasificados en dos categorías. La primera categoría será para aquellos suscriptores que generan y presentan para recolección residuos en un volumen superior o igual a un metro cúbico (1 m³/mes) y menor a seis metros cúbicos mensuales (6 m³/mensuales). La segunda categoría corresponderá a aquellos suscriptores que produzcan seis metros cúbicos mensuales (6 m³/mensuales) o más.

Todos los grandes productores que generen un volumen superior o igual a seis metros cúbicos mensuales (6 m³/mensuales), podrán pactar libremente las tarifas correspondientes a la recolección y transporte de residuos. Los acuerdos con los prestadores incluirán la medición de los residuos objeto del servicio.

Todos los grandes productores definidos en el presente artículo deberán ser aforados de acuerdo con la metodología vigente.

PARÁGRAFO. Los multiusuarios que generan y presentan para recolección residuos en un volumen superior o igual a seis metros cúbicos mensuales (6 m³/mensuales), podrán pactar libremente las tarifas correspondientes a la recolección y transporte de residuos. (Resolución CRA 720 de 2015, art. 46).” (Resaltado fuera de texto)

En relación con los grandes productores, la primera categoría será para aquellos suscriptores que generan y presentan para recolección residuos en un volumen mayor o igual a un metro cúbico (1 m3/mes) y menor a seis metros cúbicos mensuales (6 m3/mensuales). La segunda categoría corresponderá a aquellos suscriptores que produzcan seis o más metros cúbicos mensuales (6 m3/mensuales). Para esta segunda categoría, estos suscriptores podrán pactar libremente las tarifas correspondientes a la recolección y transporte de residuos. Los acuerdos con los prestadores incluirán la medición de los residuos objeto del servicio y deberán ser aforados de acuerdo con la metodología vigente.

En este punto, es necesario aclarar que los usuarios comerciales se clasifican como no residenciales. Ahora bien, independientemente del usuario del que se trate y de acuerdo con el artículo 134 de la Ley 142 de 1994, “[c]ualquier persona capaz de contratar que habite o utilice de modo permanente un inmueble, al cualquier título, tendrá derecho a recibir los servicios públicos domiciliarios al hacerse parte de un contrato de servicios públicos”. Al respecto, el concepto SSPD-OJ-2021-169 hace referencia sostuvo lo siguiente:

“De esta forma, se reafirma el principio de la universalidad de los servicios públicos domiciliarios, en el sentido que cualquier persona tiene derecho a recibir los servicios.

En este entendido, en lo que refiere al acceso de los servicios públicos domiciliarios, cualquier persona tiene el derecho de acceder a los mismos, para lo cual se requiere que el solicitante de dicho servicio tenga capacidad para contratar, habite o utilice un inmueble de modo permanente y adicionalmente, que tanto el potencial usuario como el inmueble cumplan con las condiciones y requerimientos previstos por la normativa vigente y por el prestador del servicio.

Claro lo anterior, de acuerdo con la previsto en el parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994, en el sector de acueducto y saneamiento básico (alcantarillado y aseo), siempre que haya servicios públicos disponibles será obligatorio para las personas vincularse como usuario a través del contrato de servicios públicos domiciliarios”.

iv) Régimen de Subsidios y Contribuciones para Acueducto y Saneamiento Básico

El artículo 367 de la Constitución Política establece que “el régimen tarifario tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos”. A su vez, el articulo 368 ibidem dispone que “La Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas”.

A su vez, el numeral 89.8 del artículo 89 ibidem, modificado por el artículo 7 de la Ley 632 de 2000, establece:

“Artículo 89. Aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos. Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta Ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3.

(...)

89.8. En el evento de que los fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal, distrital, departamental o nacional (...)”. (Subraya fuera de texto)

De esta manera, por mandato constitucional y legal, y con el propósito de lograr el equilibro entre subsidios y contribuciones, los municipios deben entregar recursos de su presupuesto, destinados al otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, facilitándoles así el pago de las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que reciben.

Así, conviene precisar que, en cuanto a las fuentes de los recursos para el otorgamiento de subsidios, esta Oficina Asesora Jurídica, en el Concepto Unificado No. 25 de 2013 (actualizado el 19 de enero de 2021), señaló lo siguiente:

“El numeral 14.29 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 define subsidio como la: “diferencia entre lo que se paga por un bien o servicio, y el costo de este, cuando tal costo es mayor al pago que se recibe”, esta diferencia proviene de dos fuentes, a saber:

- Del cobro de la contribución de solidaridad a los usuarios de estratos 5 y 6 e industriales y comerciales. Importante precisar que, para el sector de acueducto, alcantarillado y aseo esta contribución es un tributo del orden territorial; mientras que, para el sector de energía eléctrica y gas combustible, es de carácter nacional.

- De las apropiaciones presupuestales que hagan cualquiera de las entidades señaladas en el artículo 368 de la Constitución Política (Nación, departamentos, distritos, municipios o entidades descentralizadas), con la finalidad de efectuar inversión social para compensar la capacidad de pago de los usuarios”.

De acuerdo con el concepto citado, obsérvese que los recursos para el otorgamiento de subsidios son captados a través de dos (2) fuentes: (i) el cobro de la contribución de solidaridad a los usuarios de estratos 5 y 6 e industriales y comerciales; y, (ii) las apropiaciones presupuestales que hagan cualquiera de las entidades señaladas en el artículo 368 de la Constitución Política.

Es importante tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 2.3.4.1.2.10 y 2.3.4.1.2.11 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, referentes a los tipos de transferencias en los FSRI, los cuales señalan:

“Artículo 2.3.4.1.2.10. Transferencias efectivas de las entidades prestadoras de los servicios públicos. Las transferencias efectivas de dinero de las entidades prestadoras de servicios públicos a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de “aportes solidarios” sólo ocurrirán cuando se presenten superávits, después de aplicar internamente los recursos necesarios para otorgar subsidios.

La entidad territorial y la empresa prestadora de servicios públicos definirán el mecanismo más idóneo para garantizar que la transferencia de que trata el inciso anterior se haga efectiva, estableciendo entre otros, los intereses de mora por el no giro oportuno. (...)

Artículo 2.3.4.1.2.11. Transferencias de dinero de las entidades territoriales. Las transferencias de dinero de las entidades territoriales a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de subsidios, deberán ser giradas a la entidad prestadora del servicio público para la aplicación de los subsidios, en un plazo de treinta días, contados desde la misma fecha en que la entidad prestadora expida la factura a cargo del municipio (artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994).

Para asegurar esta transferencia, los recursos destinados a otorgar subsidios, y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto debe suscribirse entre el municipio, distrito, o departamento y las entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos, en el que, entre otros, se establecerán los intereses de mora.

Los alcaldes y concejales deberán dar prioridad a las apropiaciones para los servicios de acueducto y alcantarillado, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento del ente territorial respectivo (artículo 99.5 de la Ley 142 de 1994).” (Resaltado fuera de texto)

Conforme con lo indicado, es preciso anotar que existen dos tipos de transferencias frente a los FSRI así:

- Las transferencias de los prestadores a los FSRI por concepto de “aportes solidarios” (contribuciones) que podrán surgir por dos eventos: a) como resultado de los superávits después de otorgar los subsidios, o b) como resultado de recibir aportes por contribución de los estratos 5 y 6 y comerciales e industriales, pero no ser procedente la aplicación de subsidios porque el prestador no cuenta con usuarios subsidiables.

Para estas transferencias, el ente territorial y el prestador deberán definir el mecanismo más idóneo para garantizar la transferencia, estableciendo los intereses a pagar por mora en el giro de los mismos. Dentro de dichos mecanismos, podrá considerarse acuerdos o contratos.

- Las transferencias de las entidades territoriales a los prestadores por concepto de subsidios, deberán ser giradas en un término de 30 días desde la fecha en que el prestador expida la factura. Para el efecto, deberán suscribirse los contratos en los que se estipule, entre otros, los intereses de mora, de conformidad con lo señalado en el numeral 8 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994 y artículo 2.3.4.1.2.11 del Decreto 1077 de 2015, por lo cual la celebración de estos es una obligación legal.

En este contexto se concluye que, de forma expresa la norma señala la obligación de suscribir contratos para las transferencias de las entidades territoriales a los prestadores. Para el caso de las transferencias de los prestadores a los FSRI (superávit), la norma señala que los entes territoriales y los prestadores que poseen los superávits deberán definir el mecanismo más idóneo, sin señalar de forma expresa la suscripción de un contrato.

v) Comité Permanente de Estratificación

Para efectos del cobro de las tarifas de los servicios públicos domiciliarios, se deben realizar varias actuaciones por parte de las autoridades, entre ellas la clasificación de los inmuebles en función del uso que se da a los mismos, atendiendo para ello los criterios regulatorios existentes al momento de realizarla.

De igual forma, es necesario efectuar la estratificación socioeconómica de los predios por sectores, procedimiento a través del cual se realiza la clasificación física de los inmuebles en estratos o grupos socioeconómicos diferentes, con el propósito de establecer, entre otros aspectos, el cobro diferencial de la tarifa de los servicios públicos domiciliarios, y por ende, la determinación de los suscriptores y/o usuarios que, por el hecho de tener mayor capacidad económica, pueden contribuir aportando recursos adicionales, para otorgar subsidios a los usuarios de menores recursos en el pago de sus facturas.

En este sentido, el artículo 101 de la Ley 142 de 1994 establece las reglas que se deben tener en cuenta para efectuar la estratificación, de la siguiente forma:

“Artículo 101. Régimen de estratificación. La estratificación se someterá a las siguientes reglas.

101.1. Es deber de cada municipio clasificar en estratos los inmuebles residenciales que deben recibir servicios públicos. Y es deber indelegable del alcalde realizar la estratificación respectiva.

101.2. Los alcaldes pueden contratar las tareas de estratificación con entidades públicas nacionales o locales, o privadas de reconocida capacidad técnica.

101.3. El alcalde adoptará mediante decreto los resultados de la estratificación y los difundirá ampliamente. Posteriormente los notificará a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

101.4. En cada municipio existirá una sola estratificación de inmuebles residenciales, aplicable a cada uno de los servicios públicos.

101.5. Antes de iniciar los estudios conducentes a la adopción, el alcalde deberá conformar un Comité permanente de estratificación socioeconómica que lo asesore, cuya función principal es velar por la adecuada aplicación de las metodologías suministradas por el Departamento Nacional de Planeación”. (...) (Subraya fuera de texto)

De igual forma, el artículo 2o de la Ley 732 de 2002, en consonancia con lo dispuesto por el numeral 5.4 del artículo 5o de la Ley 142 de 1994, determina que para adoptar sus estratificaciones, los alcaldes deben emplear las metodologías que determine el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación (DNP), las cuales contienen los procedimientos, variables y métodos estadísticos que se deben emplear para su realización y adopción.

En cuanto a la conformación del Comité Permanente de Estratificación, el Concepto Unificado SSPD-2009-010, actualizado el 7 de octubre de 2020, se indicó:

“2.7. Comités Permanentes de Estratificación

2.7.1. Funciones, Reglamento y Conformación

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 101 de la Ley 142 de 1994, y como ya lo anunciamos, antes de iniciar los estudios conducentes a la adopción de la estratificación, el alcalde deberá conformar un Comité Permanente de Estratificación Socioeconómica que lo asesore y cuya función principal será la de velar por la correcta aplicación de las metodologías suministradas por el gobierno nacional en la materia.

Para cumplir estas funciones, el Comité contará con el apoyo técnico y logístico de la alcaldía.

En cuanto a la conformación de tales Comités, y la presencia en estos de representantes de quienes desarrollen la actividad de comercialización de servicios públicos en los municipios, el parágrafo primero del artículo 6 de la Ley 732 de 2002 dispone lo siguiente:

“Los Comités Permanentes de Estratificación funcionarán en cada municipio y distrito de acuerdo con el modelo de reglamento interno que les suministre el Departamento Nacional de Planeación el cual deberá contemplar que los Comités harán veeduría del trabajo de la Alcaldía y que contarán con el apoyo técnico y logístico de la Alcaldía, quien ejercerá la secretaría técnica de los Comités. Dicho reglamento también definirá el número de representantes de la comunidad que harán parte de los Comités y establecerá que las empresas comercializadoras de servicios públicos domiciliarios residenciales harán parte de los Comités. Estas prestarán su concurso económico para que las estratificaciones se realicen y permanezcan actualizadas, de acuerdo con la reglamentación que el Gobierno Nacional haga del artículo 11 de la Ley 505 de 1999.?

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 732 de 2002, el Comité Permanente de Estratificación estará conformado por representantes de la comunidad, por empresas comercializadoras de servicios públicos domiciliarios residenciales que presten sus servicios en la jurisdicción donde funciona el Comité, por la Personería Municipal y por un Vocal de los Comités de Desarrollo y Control Social.

En línea con lo anterior, el “Modelo de Reglamento del Comité Permanente de Estratificación Socioeconómica?, expedido por el Departamento Nacional de Planeación[10], dispone en su artículo 7 la forma en que deberán conformarse los analizados Comités, indicando sobre el particular lo siguiente:

“Artículo 7o. CONFORMACIÓN DEL COMITÉ: MIEMBROS CON VOZ Y VOTO

El Comité Permanente de Estratificación estará conformado por los siguientes integrantes o miembros:

- Un representante de cada Empresa Comercializadora en el territorio municipal o distrital, designado por su representante legal para un período de dos (2) años y sin perjuicio de ser reelegido o removido en cualquier tiempo, previa comunicación expresa y escrita a la Alcaldía.

- Representantes de la comunidad, en un número igual al de los representantes de las Empresas comercializadoras de servicios públicos domiciliarios residenciales, pertenecientes a comunidad no organizada o 8 a organizaciones comunitarias, cívicas, académicas y sociales, elegidos en atención a convocatoria del Personero Municipal o Distrital o quien haga sus veces o cumpla sus funciones, para un período de dos (2) años sin posibilidad de ser reelegido para los dos periodos siguientes, y sin perjuicio de ser removido en cualquier tiempo. En todo caso, dentro de los representantes de la comunidad deberá haber al menos uno que pertenezca a la comunidad rural (de centros poblados o de fincas y viviendas dispersas).

Parágrafo 1o: El número de miembros de un Comité Permanente de Estratificación no podrá ser, en ningún caso, superior a doce (12).

En el evento de que en un mismo municipio o distrito exista un número de Empresas comercializadoras superior a seis (6), deberán hacer parte del Comité las que tengan el mayor nivel de facturación en el año inmediatamente anterior, pero seleccionando al menos un miembro por cada uno de los servicios públicos domiciliarios que existan en la localidad. (...)

Del artículo en mención se observa que el Comité estará conformado, entre otros por un representante de cada comercializador de servicios públicos en el territorio municipal o distrital. En este sentido se considera que cada prestador debe tener su representante designado por su representante legal, por lo que no se considera viable que el mismo delegado de una empresa ante el Comité Permanente de Estratificación sea delegado ante el mismo Comité por parte de otra empresa.” (Subrayas fuera del texto original)

Del artículo en mención se observa que el Comité Permanente de Estratificación estará conformado por un representante de cada comercializador de servicios públicos en el territorio municipal o distrital y representantes de la comunidad, en un número igual al de los representantes de las Empresas comercializadoras de servicios públicos domiciliarios residenciales, pertenecientes a comunidad no organizada o 8 a organizaciones comunitarias, cívicas, académicas y sociales, elegidos en atención a convocatoria del Personero Municipal o Distrital o quien haga sus veces.

En línea con lo anterior, y de acuerdo con el interrogante planteado en la consulta, resulta preciso reiterar la posición sostenida en el concepto SSPD-OJ-2020-960, donde se indicó:

“(...) De manera inicial es de señalar, que conforme con lo dispuesto en el artículo 101 de la Ley 142 de 1994, todos los municipios del país, deben efectuar la clasificación de los inmuebles residenciales que van a recibir servicios públicos domiciliarios, obligación a cargo de los alcaldes municipales y distritales, que implica la expedición y publicación del decreto pertinente, en el cual se incluyan los resultados de los estudios correspondientes. Para ello, cada alcalde deberá conformar un Comité Permanente de Estratificación Socioeconómica, órgano que le brindará la asesoría que requiera, y que velará por la correcta aplicación de las metodologías suministradas por el Gobierno para el efecto.

Por su parte, el artículo 11 de la Ley 505 de 1999, dispone que “los alcaldes deberán garantizar que las estratificaciones se realicen, se adopten, se apliquen y permanezcan actualizadas a través del Comité Permanente de Estratificación Municipal o Distrital. Para esto contarán con el concurso económico de las empresas de servicios públicos domiciliarios en su localidad, quienes aportaran en partes iguales a cada servicio que se preste, descontando una parte correspondiente a la localidad; tratándose de varias empresas prestadoras de un mismo servicio, el monto correspondiente al servicio se repartirá proporcionalmente entre el número de empresas que lo presten”.

La disposición aludida, fue reglamentada por el Decreto 007 de 2010, en cuyo artículo 1o se consagran algunas definiciones, entre ellas, la del servicio de estratificación 'Es el servicio de clasificación de los inmuebles residenciales a cargo de cada Municipio y Distrito con el apoyo del Comité Permanente de Estratificación, el cual comprende todas las actividades que conduzcan a la realización, adopción, actualización y suministro de información para la aplicación de las estratificaciones tanto urbana como semiurbana o de centros poblados y rural que comprende fincas y viviendas dispersas'. Define de igual forma esta disposición, la realización de este servicio, de la siguiente forma:

'Realización de la Estratificación: Es el conjunto de actividades a cargo de la Alcaldía y del Comité Permanente de Estratificación Municipal o Distrital, conducentes a la ejecución, en forma directa o mediante contratación, de los estudios para la asignación de los estratos socioeconómicos en la zona urbana, semiurbana o de centros poblados y rural que comprende fincas y viviendas dispersas, conforme a las metodologías nacionales establecidas.

Lo anterior, se efectúa en los plazos generales que fije la ley a los Alcaldes, o en los plazos particulares que se le fije cuando no se hayan llevado a cabo los estudios en los plazos generales de ley; cuando por circunstancias naturales o sociales deban hacerse de nuevo; o cuando al hacerlos se hayan aplicado incorrectamente las metodologías establecidas en las normas.

El costo de la realización de las estratificaciones, comprende exclusivamente las actividades descritas en los Manuales e Instructivos Metodológicos Nacionales establecidos'.

Como se observa, el decreto citado determina que tanto las alcaldías, como los prestadores de servicios públicos domiciliarios ubicados en una determinada localidad, deben financiar el servicio de Estratificación, estos últimos a través del denominado 'concurso económico', cuya naturaleza es el de una tasa contributiva, denominación dada por la Corte Constitucional, destinada única y exclusivamente a financiar de forma parcial dicho servicio. Así las cosas, solamente estarían exentas del pago aludido, aquellas empresas de servicios públicos que no utilizan la estratificación, en razón a que su actividad se remunera por medio de cargos pagados con base en los costos incurridos, sin tener en cuenta, o mejor, sin diferenciar a los usuarios residenciales por estratos.

A su vez, los artículos 2o, 5o y 7o del decreto aludido establecen:

'Artículo 2o Determinación del costo del servicio de estratificación. Cada Alcaldía estimará, de conformidad con lo establecido en el artículo 1o de este decreto, el costo anual del servicio de estratificación y lo presentará al Comité Permanente de Estratificación antes de someter a aprobación del Concejo Distrital o Municipal el proyecto de presupuesto para la vigencia fiscal siguiente. Las recomendaciones del Comité Permanente de Estratificación deberán constar en las actas de las sesiones convocadas para estudiar el costo anual del servicio de estratificación.

Los aportes que en cumplimiento del artículo 11 de la Ley 505 de 1999 hagan las empresas comercializadoras de servicios públicos domiciliarios, se destinarán exclusivamente a atender las actividades propias del servicio de estratificación'.

'Artículo 5o Fecha y forma de pago de la contribución. El pago de los aportes de las empresas de servicios públicos domiciliarios se efectuará en dos cuotas, la primera antes del 15 de febrero y la segunda antes del 15 de agosto de cada año'.

'Artículo 7o Inspección, Control y Vigilancia. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios verificará el pago oportuno de los aportes correspondientes por parte de las empresas comercializadoras de servicios públicos domiciliarios, en desarrollo del artículo 11 de la Ley 505 de 1999 y en los términos previstos en este decreto.

Los Comités Permanentes de Estratificación, conformados por decreto de la localidad y funcionando por mandato de la Ley 732 de 2002 de acuerdo con el Modelo de Reglamento elaborado por el Departamento Nacional de Planeación, en cumplimiento de las funciones legales atribuidas, vigilará el acatamiento del artículo 11 de la Ley 505 de 1999 en los términos previstos en este decreto'.

De acuerdo con lo señalado en el decreto referido, serán las alcaldías las encargadas de estimar el costo anual del servicio de estratificación, y deberán presentarlo al Comité Permanente de Estratificación, antes de someter a aprobación del concejo distrital o municipal, el proyecto de presupuesto para la vigencia fiscal siguiente, aportes que serán incorporados al presupuesto de la localidad, y cuya destinación es específica.

De igual forma, se encuentran establecidas dos fechas límite, para que los prestadores del servicio puedan efectuar el pago de los aportes aludidos, pero para ello, requerirán de la estimación del monto a aportar por concepto de 'concurso económico', el cual debe ser determinado previamente por la alcaldía del respectivo municipio o distrito, atendiendo para ello lo dispuesto en los artículos 3o y 4o del decreto en mención, que establecen la fórmula y el monto máximo de la tasa. En este sentido, para que los prestadores puedan dar cumplimiento a esta obligación de pago, deberán contar con la información aludida, de la cual tienen conocimiento, al momento de recibir las cuentas de cobro correspondientes. (...)” (Subraya fuera de texto)

Sobre el particular vale señalar, que la Corte Constitucional, al efectuar el análisis de constitucionalidad del artículo 11 de la Ley 505 de 1999, señaló con relación a la naturaleza de estos aportes, lo siguiente:

“...Dicha regulación deja ver que el concurso económico de las empresas de servicios públicos domiciliarios con destino a los aludidos comités, se encuadra dentro del concepto de tasas dentro del modelo fiscal colombiano. Efectivamente, esta Corporación en la sentencia C-465 de 1993, especificó sus características:

“b) Tasas: Son aquellos ingresos tributarios que se establecen unilateralmente por el Estado, pero sólo se hacen exigibles en el caso de que el particular decida utilizar el servicio público correspondiente. Es decir, se trata de una recuperación total o parcial de los costos que genera la prestación de un servicio público; se autofinancia este servicio mediante una remuneración que se paga a la entidad administrativa que lo presta.

Toda tasa implica una erogación al contribuyente decretada por el Estado por un motivo claro, que, para el caso, es el principio de razón suficiente: Por la prestación de un servicio público específico. El fin que persigue la tasa es la financiación del servicio público que se presta.

La tasa es una retribución equitativa por un gasto público que el Estado trata de compensar en un valor igual o inferior, exigido de quienes, independientemente de su iniciativa, dan origen a él.

Bien importante es anotar que las consideraciones de orden político, económico o social influyen para que se fijen tarifas en los servicios públicos, iguales o inferiores, en conjunto, a su costo contable de producción o distribución. Por tanto, el criterio para fijar las tarifas ha de ser ágil, dinámico y con sentido de oportunidad. El criterio es eminentemente administrativo.”. (Subraya la Sala).

De lo visto, se puede colegir que con la tasa normalmente se retribuye el costo de un servicio público prestado; sin embargo, el alcance de éste gravamen no se agota en dicho ámbito, sino que también puede comprender la recuperación del costo de un bien utilizado, como ocurre con las tasas ambientales por la utilización del ambiente (bien de uso público) cuya conservación está a cargo del Estado. Es más, con la tasa no sólo se paga un servicio específico otorgado sino también se retribuye la realización de una determinada prestación por el Estado. En este sentido, la Corte comparte lo señalado por el actor así como el Procurador General de la Nación, en cuanto a la clasificación del “concurso económico” establecido en la norma acusada, como una tasa contributiva.

En consecuencia, la Sala no comparte la opinión de los demás intervinientes en el sentido de que la carga atribuida a las empresas de servicios públicos domiciliarios constituye una simple obligación económica o una contribución parafiscal o un impuesto. }

Claramente, dicha figura no puede constituir una simple obligación económica destinada a la financiación de la prestación de los servicios públicos domiciliarios (C.P., arts. 367), ya que dicho aporte ha sido asignado en forma obligatoria a las empresas que presten esos servicios y, por tal motivo, constituye un gravamen, situación que se deduce de la expresión utilizada en la preceptiva legal acusada, según la cual “contarán con el concurso económico de las empresas de servicios públicos domiciliarios”. (Subraya la Sala).

Tampoco puede afirmarse que constituye una contribución parafiscal, ya que ésta no genera una contraprestación directa y equivalente por parte del Estado, pues el mismo no otorga un bien ni un servicio que corresponda al pago efectuado, no se recobra ningún costo, ni existe contraprestación directa y equivalente, es decir que con ella no se está retribuyendo nada, elemento indispensable en la norma enjuiciada. Mucho menos puede concluirse que representa un impuesto, toda vez que éste se cobra de manera general e indiscriminadamente a todo ciudadano y no constituye una contraprestación que guarde relación directa con un bien o un servicio prestado, en la medida en que con el mismo se atienden los gastos generales del Estado, conceptos que se distancian notoriamente de la figura establecida en la norma analizada.

Por consiguiente, se repite que a través de la tasa se obtiene la recuperación total o parcial de los costos que genera la prestación del servicio y el aporte al cual están obligadas las empresas de servicios públicos domiciliarios de la localidad, en la norma acusada, constituyendo una fuente de recursos económicos que permite recuperar el costo del servicio que ofrecen los comités permanentes de estratificación municipal y distrital, para prestar la asesoría necesaria en el cumplimiento de la función a cargo de los alcaldes municipales y distritales, consistente en realizar, adoptar, aplicar y actualizar permanentemente las estratificaciones rurales...” (Negrilla fuera del texto)

Conforme con lo establecido en las normas referidas, en consonancia con lo manifestado por la Corte Constitucional al respecto, es dable colegir, que el pago de este aporte por parte de las empresas prestadoras de servicios públicos, constituye una obligación fiscal a su cargo, motivo por el cual, el no pago de la misma, puede traer como consecuencia, la imposición de las multas o sanciones contempladas en la ley, e igualmente el pago extemporáneo de la misma, con los intereses moratorios a que haya lugar. Lo anterior teniendo en cuenta que el pago de los impuestos, tasas y contribuciones, es una responsabilidad ciudadana y una obligación constitucional, con posibles consecuencias legales.

En virtud de lo anterior, el costo del servicio de estratificación, debe estimarse anualmente, y el desconocimiento de los términos legales para su cálculo, compete a los organismos de control, teniendo en cuenta que a esta Superintendencia por expresa disposición legal del artículo 7 del Decreto No 007 de 2010, exclusivamente le corresponde en el marco de las funciones de inspección, vigilancia y control, verificar el pago oportuno de los aportes correspondientes por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, en concordancia con el artículo 11 de la Ley 505 de 1999.

Esto significa, que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no es competente ni tiene injerencia para verificar el cumplimiento de las actividades propias de estratificación por parte de las autoridades territoriales, ni de las gestiones tendientes a comprometer los recursos para estas actividades, por estar relacionadas con la ejecución del presupuesto del municipio, pues como se indicó, no hace parte de sus funciones.

De igual forma se debe advertir, que los artículos 3o y 4o del decreto aludido, establecen la forma como se debe determinar el monto del concurso económico e igualmente el monto máximo de dicha tasa contributiva, motivo por el cual los sujetos pasivos deben atender lo allí dispuesto para efectos de realizar el trámite pertinente.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se procede a dar respuesta a las preguntas planteadas, en los siguientes términos:

“1. Emitir un concepto técnico y jurídico sobre la legalidad de prestar el servicio público domiciliario de aseo únicamente a usuarios comerciales, excluyendo a los usuarios residenciales y otros sectores.

2. Indicar si esta práctica contraviene los principios de universalidad y solidaridad establecidos en la Ley 142 de 1994, y si pudiera constituir un acto de competencia desleal o discriminación contra sectores no atendidos.

La normativa del servicio público de aseo determina de forma genérica que los usuarios se clasificarán, según la actividad que desarrollan, en usuarios residenciales y usuarios no residenciales., en este caso, los usuarios comerciales se clasifican como no residenciales. A su vez, según la producción de residuos, en pequeños generadores o productores y grandes generadores o productores. Los, grandes productores se clasificarán en dos categorías según los metros cúbicos-mes que generan.

El artículo 5.3.2.3.8 de la Resolución CRA 943 de 2021 establece que la primera categoría será para aquellos suscriptores que generan y presentan para recolección residuos en un volumen mayor o igual a un metro cúbico (1 m3/mes) y menor a seis metros cúbicos mensuales (6 m3/mensuales). La segunda categoría corresponderá a aquellos suscriptores que produzcan seis o más metros cúbicos mensuales (6 m3/mensuales). Para esta segunda categoría, estos suscriptores podrán pactar libremente las tarifas correspondientes a la recolección y transporte de residuos. Los acuerdos con los prestadores incluirán la medición de los residuos objeto del servicio y deberán ser aforados de acuerdo con la metodología vigente.

En virtud del principio de libre elección, y los principios de universalidad y solidaridad, deben prestar este servicio a todos los usuarios, y de acuerdo con lo señalado en el numeral 9.2. del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, los usuarios están en libertad de escoger el prestador que le brinde mejores condiciones o el de su preferencia, en atención a lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 1437 de 2011.

En igual medida, es preciso mencionar que la regla en materia de servicios públicos domiciliarios es la libre competencia, la cual, junto al derecho de los usuarios a la libre elección del prestador del servicio, se configuran en los pilares establecidos por la Constitución y la Ley en el marco de la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

No obstante, dicha regla tiene una excepción en el marco de lo señalado en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, el cual permite la configuración de áreas de servicio exclusivo - ASE por un tiempo determinado y siempre que se configuren motivos de interés social conllevando en este contexto, solo la operación de un prestador el cual deberá ser elegido por un proceso de participación plural, es decir, un proceso en el que varios agentes hayan tenido la oportunidad de disputar la celebración del contrato de concesión para operar dicha ASE.

La verificación de los motivos para que se configure una ASE, definición de lineamientos generales y condiciones de esta área corresponderá a la comisión de regulación según el servicio de que se trate en el marco de lo señalado por el parágrafo del citado artículo 40. De esta forma y salvo la excepción citada, las personas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 podrán ser prestadores de los servicios públicos domiciliarios, considerando que la prestación directa por los entes territoriales se encuentra limitada en el marco de lo señalado en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994.

La constitución de las ASE deberá estar suficientemente motivada y detallada y con el lleno de los requisitos que, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con los artículos 5.2.8. y 5.2.9. de la Resolución CRA 943 de 2021, debieron ser acatados en la celebración del proceso de invitación pública y la suscripción del respectivo contrato de concesión, debiendo este último contener, entre otros: (i) el espacio geográfico donde se prestará el servicio de manera exclusiva; (ii) los niveles de calidad que deben asegurarse, (iii) las obligaciones para el prestador respecto del servicio público de aseo y iv) el término o plazo de la ASE.

En este sentido, es necesario aclarar que, la exclusividad está dada en función de un área geográfica; y no a un tipo específico de usuario, lo que implica que todos los usuarios dentro de esa área, sean residenciales o comerciales, deben recibir el servicio del prestador exclusivo.

3. Precisar si, en caso de no prestar servicio a los usuarios residenciales, el prestador está obligado a transferir las contribuciones recaudadas al FSRI, y cuál sería el mecanismo para garantizar el cumplimiento de este deber.

El otorgamiento de subsidios aplicables a las tarifas de los servicios públicos domiciliarios es una responsabilidad que le corresponde a la Nación, los municipios y departamentos, siempre que existan recursos disponibles para tal efecto y exista ausencia de equilibrio entre subsidios y contribuciones, los primeros para usuarios de estratos 1, 2 y 3, y las últimas a cargo de los usuarios de estratos 5 y 6 y comerciales e industriales.

Los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos – FSIRI, en el sector de acueducto, alcantarillado y aseo, son “cuentas especiales dentro de la contabilidad de los municipios, distritos y departamentos, a través de las cuales se contabilizarán exclusivamente los recursos destinados a otorgar subsidios a los servicios públicos domiciliarios”; y su objetivo no es otro que canalizar los recursos destinados a sufragar subsidios, para que las personas de menores ingresos puedan pagar los servicios públicos domiciliarios, entre otros, con las contribuciones recibidas de los usuarios en condición de hacerlo.

Existen dos tipos de transferencias frente a los FSRI: i) transferencias de los prestadores a los FSRI al ente territorial por concepto de “aportes solidarios” o contribuciones y ii) transferencias de las entidades territoriales a los prestadores por concepto de subsidios.

Las transferencias de los prestadores a los FSRI por concepto de “aportes solidarios” (contribuciones) podrá surgir por dos eventos: a) como resultado de los superávits después de otorgar los subsidios; o, b) como resultado de recibir aportes por contribución de los estratos 5 y 6 y comerciales e industriales, pero no ser procedente la aplicación de subsidios por no tener usuarios subsidiables el prestador. Para estas transferencias por superávit, el ente territorial y el prestador deberán definir el mecanismo más idóneo para garantizar la transferencia, el cual, podrá ser un acuerdo o contrato, independiente de la naturaleza que tenga el prestador.

4. Confirmar si este prestador del servicio público domiciliario de aseo estaría obligado a participar en el Comité Permanente de Estratificación Socioeconómica (CPE) del municipio, así como a contribuir al costo del servicio de la estratificación mediante el concurso económico”.

El artículo 101 de la Ley 142 de 1994, establece la obligación a cargo de los alcaldes municipales y distritales de efectuar la estratificación socioeconómica de los inmuebles residenciales que van a recibir servicios públicos domiciliarios, ello en concordancia con el artículo 11 de la Ley 505 de 1999, donde se dispone que los alcaldes deberán garantizar que las estratificaciones se realicen, se adopten, se apliquen y permanezcan actualizadas a través del Comité Permanente de Estratificación Municipal o Distrital.

El Comité Permanente de Estratificación estará conformado por un representante de cada comercializador de servicios públicos en el territorio municipal o distrital para un período de dos (2) años.

La estratificación comprende la clasificación de los inmuebles residenciales a cargo de cada municipio con el apoyo del Comité Permanente de Estratificación, el cual involucra todas las actividades que conduzcan a la realización, adopción, actualización y suministro de información para la aplicación de las estratificaciones, tanto urbana como semiurbana o de centros poblados, rural y de viviendas dispersas.

Por tratarse de una tasa contributiva, el concurso económico debe ser estimado de manera anual, de conformidad con lo previsto en el artículo 2 del Decreto 007 de 2010, y como quiera que, la función de estratificación se radicó en cabeza de los alcaldes, esta tasa tiene como fin recuperar el costo del servicio prestado por los Comités Permanentes de Estratificación, al adelantar la estratificación, tanto urbana como semiurbana o de centros poblados, rural y de viviendas dispersas, motivo por el cual, y al igual que como ocurre con todos los tributos, no es posible que los prestadores de servicios públicos, como sujetos pasivos de la misma, se puedan abstener de efectuar su pago.

Cada alcaldía y/o distrito, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 007 de 2010, debe estimar el costo anual del servicio de estratificación y lo presentará al Comité Permanente de Estratificación, como encargado de ejecutar esta función, previo a someter a aprobación del Concejo Distrital o Municipal el proyecto de presupuesto para la vigencia fiscal siguiente.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta Entidad.

Cordialmente,

JHONN VICENTE CUADROS CUADROS

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Radicado 20255290080312.

TEMA: PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ASEO A USUARIOS NO RESIDENCIALES

Subtema: Libertad de entrada y elección del prestador. ASE. Subsidios y Contribuciones. Comité Estratificación

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

6. “Por medio de la cual se fijan términos y competencias para la realización, adopción y aplicación de la estratificación a que se refieren las Leyes 142 y 177 de 1994, 188 de 1995 y 383 de 1997 y los Decretos Presidenciales 1538 y 2034 de 1996”

7. “Por la cual se establecen nuevos plazos para realizar, adoptar y aplicar las estratificaciones socioeconómicas urbanas y rurales en el territorio nacional y se precisan los mecanismos de ejecución, control y atención de reclamos por el estrato asignado”.

8. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”

9. “Por el cual se reglamenta el artículo 11 de la Ley 505 de 1999 y el parágrafo 1o del artículo 6o de la Ley 732 de 2002”.

10. "Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos, de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones"

11. “ARTÍCULO 5o. COMPETENCIA DE LOS MUNICIPIOS EN CUANTO A LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. (...):

5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada*, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente.”

12. Concepto SSPD-OJ-2014-352