CONCEPTO 124 DE 2021

(febrero 9)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref. Solicitud de Concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

La consulta contiene una serie de preguntas relacionadas con la normativa expedida durante la emergencia sanitaria, que pueda mitigar aumentos de tarifas del servicio de alcantarillado, con ocasión de la entrada en operación de una planta de tratamiento de aguas residuales.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Resolución CRA 688 de 2014^[6]

Resolución CRA 936 de 2020^[7]

Circular Externa SSPD 20201000000204 del 29 de abril del 2020

Circular Externa SSPD 20201000000264 del 15 de agosto de 2020

Circular Externa SSPD 20211000000074 del 22 de febrero de 2021

CONSIDERACIONES

En primer lugar, es preciso reiterar que los conceptos que emite esta Oficina Asesora Jurídica son de carácter general, lo que quiere decir que los mismos constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante, siendo que se emiten de conformidad con el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, según lo indicado en el acápite de alcance de este concepto.

Dicho artículo ha sido aplicado e interpretado en múltiples casos por la jurisprudencia del Consejo de Estado e incluso de la Corte Constitucional, fijando como elementos del derecho de petición de consultas y de los conceptos que se emitan en su respuesta, los siguientes:

a) En relación con el derecho de petición de consultas:

- Hace parte del derecho fundamental de petición, y como tal es público, esto es otorgado a cualquier persona.

- Es diferente del derecho de petición en interés particular, puesto que este tiene como finalidad ejercer o buscar la protección de un derecho subjetivo y por lo mismo requiere un interés directo para su ejercicio. Por el contrario, el derecho de petición de consultas requiere de un interés simple por parte del solicitante.

- Es diferente del derecho de petición en interés general, puesto con éste se busca que las autoridades adopten ciertas medidas en bienestar general, una de las cuales puede ser la de reglamentar una ley.

- La finalidad del derecho de petición de consultas es la de buscar orientación, comunicación, información, acerca de la manera cómo actúa la administración. No puede tener como finalidad ni la decisión sobre derechos particulares, ni tampoco la interpretación de la ley.

b) En relación con los conceptos:

- No son, en estricto sentido, actos administrativos de contenido particular, pues no definen situaciones concretas derivadas del ejercicio de derechos subjetivos, ni tampoco de contenido general, pues éstos deben ser dictados por las autoridades dentro del marco exacto de las competencias de cada una para reglamentar o ejecutar la ley, con los requisitos formales correspondientes, como por ejemplo, los decretos, las resoluciones con este contenido, etc.

- Su finalidad es la de orientar, ilustrar, informar a los particulares sobre la forma de actuar de la administración para facilitar el cumplimiento de sus obligaciones.

- La competencia de las autoridades está limitada a conceptuar en relación con las materias a su cargo, por lo que carece de facultad para hacerlo aún en relación con temas conexos a las mismas, y menos aún para interpretar por vía general la ley.

Así las cosas, los conceptos emitidos por esta Oficina en respuesta a un derecho de petición de consulta, de acuerdo con lo dispuesto en la ley y en la jurisprudencia de las Altas Cortes, no puede referirse a situaciones concretas, razón por la cual esta Oficina, en desarrollo de su función consultiva, no puede referirse a casos como el que se expone, así como tampoco puede emitir respuestas con carácter obligatorio para su destinatario que creen, modifiquen o extingan situaciones jurídicas particulares y concretas.

En este orden de ideas, es claro que la consulta formulada está referida de forma expresa, a las alternativas que puede tener un prestador para aumentar o no las tarifas con ocasión de la entrada en operación de una planta de tratamiento de aguas residuales, razón por la cual esta Oficina no es competente, en esta instancia, para expedir un concepto jurídico que indique la viabilidad o no de tales aumentos tarifarios.

En este sentido, y tomando en consideración el alcance de la facultad consultiva, no es posible por este medio, emitir pronunciamiento alguno al respecto, en especial cuando el tema consultado es susceptible de las acciones inspección, vigilancia y control posterior por parte de la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, ya que ello podría generar situaciones ambiguas, si de forma previa se ha emitido pronunciamiento alguno sobre la materia, el cual se reitera, no puede ser abordado vía concepto.

Aclarado lo anterior, se procederá a dar respuesta haciendo referencia a los temas consultados de manera general, que puedan servir de ilustración al consultante.

Conforme la metodología prevista por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA para el cálculo de los costos de referencia de los servicios de acueducto y alcantarillado y las posibilidades de ajustes a los mismos, con ocasión de la entrada en operación de una planta de tratamiento de aguas residuales (PTAR), se debe tener en cuenta lo siguiente:

- El parágrafo 3 del artículo 35 de la Resolución CRA 688 de 2014, modificado por el artículo 10 de la Resolución CRA 864 de 2018, dispuso lo siguiente:

“…Cuando un nuevo activo genere costos operativos particulares no incluidos en el cálculo de las tarifas, la inclusión de dichos costos, se efectuará de conformidad con los artículos 36, 37, 38, 39, 40 y 41 de la presente resolución, para lo cual se podrá realizar una proyección de dichos costos, en los casos en que no se cuente con información histórica, sin modificar la información de las variables asociadas a la demanda, incluidas en el estudio de costos del prestador.

Cuando se trate de la entrada en operación de una Planta de Tratamiento de Aguas Residuales - PTAR, para la inclusión de los costos operativos particulares deberá contar con la certificación de la Autoridad Ambiental correspondiente, respecto del caudal a tratar o el nivel de eficiencia de remoción de carga contaminante en cualquiera de sus componentes.

Estos costos podrán ser incluidos en el Costo Medio de Operación a partir del momento en que el activo entre en operación, para lo cual se deberán deflactar a precios del año base, e indexar a pesos del mes de aplicación del costo de referencia ajustado. Lo anterior, sin perjuicio del cumplimiento de las disposiciones contenidas en la sección 5.1.1 de la Resolución CRA 151 de 2001 o la norma que la modifique, adicione o derogue en relación con el reporte de las variaciones tarifarias. Adicionalmente, la persona prestadora deberá remitir a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios los soportes de cálculo…".

- Si la variación se trata de incluir costos de operación de la PTAR, el parágrafo 4 del artículo 41 de la Resolución CRA 688 de 2014 previó que “…Cada vez que la persona prestadora varíe el caudal realmente tratado en una magnitud mayor o igual al 10% de la capacidad instalada o aumente como mínimo su eficiencia en la remoción de la carga contaminante en cualquiera de sus componentes en más de 10%, previa certificación de la autoridad ambiental competente, podrá presentar a la Comisión de Regulación de Agua Potable para su aprobación e incorporación al Costo Medio de Operación, los costos operativos relacionados con dicho aumento, de acuerdo con lo establecido en el presente artículo…”.

Ahora bien, el artículo 111 de la Resolución CRA 688 de 2014 prevé que el costo resultante de la aplicación de la metodología tarifaria vigente será un valor máximo; no obstante, si el prestador considera que puede aplicar un menor valor, deberá soportar ante la CRA que se garantiza el cumplimiento de los criterios señalados en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, de las metas del servicio y de los estándares de eficiencia, así como del plan de obras e inversiones programado, establecidos en la mencionada resolución.

Por último, en cuanto a los alivios económicos otorgados en el sector de los servicios públicos domiciliarios con ocasión de la pandemia generada por el Covid-19, se sugiere revisar las Circulares Externas 20201000000204 del 29 de abril del 2020, 20201000000264 del 15 de agosto de 2020 y 20211000000074 del 22 de febrero de 2021^[8], expedidas por esta Superintendencia, las cuales contienen la compilación de normas expedidas durante la emergencia sanitaria aplicables a los servicios públicos domiciliarios, las cuales podrán ser consultadas por el peticionario.

Dentro de la compilación normativa conviene destacar la Resolución CRA 936 de 2020 “Por la cual se modifican los artículos 2, 5 y 12 de la Resolución CRA 911 de 2020 y se adicionan los artículos 2A y 2B a la misma resolución, con el objeto de establecer los criterios del Plan de Aplicación Gradual y se dictan otras disposiciones”, en cuyo artículo 2 se establecen criterios del plan de aplicación gradual. Lo anterior, toda vez que, ante estos efectos económicos a causa de la pandemia en los usuarios, se evidenció la necesidad de establecer un plan de aplicación gradual de los incrementos tarifarios suspendidos, el cual pueda aplicarse en un periodo entre los doce (12) y dieciocho (18) meses, esto con el fin de reducir el impacto generado por el aumento de la tarifa.

CONCLUSIÓN

A continuación, se transcriben las preguntas formuladas y se da respuesta en términos generales:

1. “Solicitamos concepto sobre qué alternativas legislativas, reglamentarias, regulatorias y normativas en materia tarifaria y económica puede acceder la EAAAM ESP para mitigar dicha circunstancia, sin afectar el criterio de suficiencia financiera previsto en la Ley 142 de 1994.”

Se reitera que a través de la emisión de conceptos no es posible resolver situaciones de carácter particular y concreto como la mencionada. Las alternativas reglamentarias, regulatorias y normativas en materia tarifaria y económica deben ser consideradas por el prestador, como quiera que esta Superintendencia no puede actuar como juez y parte, en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control. Así las cosas, las alternativas a adoptar son de autonomía del prestador y, por ende, de manejo y control del mismo.

2. “¿Se puede acceder a algún tipo de subsidio temporal de la nación, del departamento o de las corporaciones autónomas regionales que ayude aliviar los incrementos tarifarios autorizados por los Capítulos I y II del Título III de la Resolución CRA 864 de 2018?”

La regulación vigente, aplicable a los subsidios dados a los prestadores y a los suscriptores y/o usuarios, no contempla la posibilidad de otorgar “subsidios temporales” para aliviar el impacto de los incrementos autorizados por los Capítulos I y II del Título III de la Resolución CRA 864 de 2018. Su aplicación depende de la total autonomía que tienen los prestadores para la remuneración de sus costos y gastos, en los que incurren para la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado.

3. “¿Puede el ente territorial otorgar un subsidio temporal de alivio a los incrementos tarifarios autorizados por los Capítulos I y II del Título III de la Resolución CRA 864 de 2018, diferente al previsto en el artículo 125 de la Ley 1450 de 2011? y de que fuentes de financiación?”

Sobre el particular, es importante reiterar que el concepto de “subsidio temporal” es ajeno al régimen de los servicios públicos domiciliarios, considerando la noción de subsidio de la Ley 142 de 1994 y los conceptos contenidos en el artículo 97 de dicha Ley. Adicionalmente, se reitera que no es competencia de esta Superintendencia definir y tomar las decisiones consultadas.

4. “¿La financiación de los costos de operación de la actividad de tratamiento de aguas residuales solo se pueden cubrir con ingresos vía tarifa? O ¿Existe otra forma de cubrir los costos de operación de dicha actividad?, ¿cuáles?”

El Costo Medio de Operación CMO corresponde a un costo previsto en la fórmula tarifaria establecida en la metodología y dentro de dicho costo particular debe incluirse el referido al costo de operación de tratamiento de aguas residuales (CTR). La obtención de otro tipo de financiación adicional corresponde a la total autonomía que tienen los prestadores para la remuneración de sus costos y gastos en los que incurre para la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado. Lo anterior, sin perjudicar la prestación de los servicios y a los suscriptores y/o usuarios.

5. “¿Hasta qué punto regulatorio una empresa de servicios públicos y su representación la autoridad tarifaria local, puede cobrar por debajo del costo de referencia obtenido producto de la modificación de los costos operativos particulares por entrada en operación de un nuevo activo?”

El artículo 111 de la Resolución CRA 688 de 2014 prevé que el costo resultante de la aplicación de la metodología vigente será un valor máximo; no obstante, si la persona prestadora considera que puede aplicar un menor valor, deberá soportar ante la CRA que se garantiza el cumplimiento de los criterios señalados en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, de las metas del servicio y de los estándares de eficiencia, así como del plan de obras e inversiones programadas, establecidos en la mencionada resolución.

6. “¿Qué alternativas legislativas, reglamentarias, regulatorias y normativas en materia tarifaria y económica se tienen previstas para aliviar el impacto económico del incremento del cobro del servicio público de alcantarillado en consideración la reducción de la respuesta de pago de los usuarios por factores como la pandemia y emergencia sanitaria La COVID 19?

Esta Superintendencia expidió las Circulares Externas 20201000000204 del 29 de abril del 2020, 20201000000264 del 15 de agosto de 2020 y 20211000000074 del 22 de febrero de 2021 que contienen la compilación de normas expedidas durante la emergencia sanitaria, aplicables al régimen de los servicios públicos domiciliarios.

En todo caso, se debe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 2 de la Resolución CRA 936 de 2020, que adicionó el artículo 2A la Resolución CRA 911 de 2020, citado en las consideraciones.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Radicado 20205292606102 y 20205292620452

TEMA: RÉGIMEN TARIFARIO ALCANTARILLADO. MEDIDAS EMERGENCIA SANITARIA

Subtema: Régimen aplicable

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”

6. "Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado con más de 5.000 suscriptores en el área urbana"

7. “Por la cual se modifican los artículos 2, 5 y 12 de la Resolución CRA 911 de 2020 y se adicionan los artículos 2A y 2B a la misma resolución, con el objeto de establecer los criterios del Plan de Aplicación Gradual y se dictan otras disposiciones”

8. Disponible en el siguiente enlace: http://www.sui.gov.co/web/normatividad/general/circular-externa-no.-20211000000074-24-02-2021