CONCEPTO 125 DE 2024

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.,

Señora

XXXXXXXXX

xxxxxxxxxxx@gmail.com

Ref. Solicitud de concepto⁽¹⁾

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020⁽²⁾, la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011⁽³⁾, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015⁽⁴⁾.

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

La consulta elevada contiene una serie de preguntas relacionadas con la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado. Estas preguntas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994⁽⁵⁾

Ley 388 de 1997⁽⁶⁾

Decreto 1077 de 2015⁽⁷⁾

Resolución MVCT 330 de 2017⁽⁸⁾

Resolución CRA 943 de 2021⁽⁹⁾

Concepto SSPD-OJ-2021-955

Concepto SSPD – OJ – 2023 – 262

CONSIDERACIONES

En este sentido, a continuación, se efectuarán algunas consideraciones relacionadas con los siguientes ejes temáticos (i) Personas autorizadas para prestar servicios públicos domiciliarios; (ii) Régimen de prestación del servicio público de acueducto y tratamiento de aguas residuales como actividad complementaria de dicho servicio; (iii) Conexión del servicio público domiciliario de acueducto sin cobertura del servicio público de alcantarillado y (iv) Entrega de infraestructura propiedad de los entes territoriales para la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

(i) Personas autorizadas para prestar servicios públicos domiciliarios

El artículo 15 de la Ley 142 de 1994 señala las personas que se encuentran habilitadas para prestar los servicios públicos domiciliarios, y/o sus actividades complementarias, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 15. PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS. Pueden prestar los servicios públicos:

15.1. Las empresas de servicios públicos.

15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.

15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.

15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.

15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley.

15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17”.

Resulta pertinente destacar que, con el propósito de ofrecer los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, y/o sus actividades complementarias, el interesado deberá ser una empresa de servicios públicos, una organización autorizada o cualquier otra de las personas señaladas, que cumpla con los criterios establecidos en la normativa previamente mencionada.

Ahora, es importante destacar que en lo relativo al régimen de funcionamiento, el artículo 22 de la Ley 142 de 1994 establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 22. RÉGIMEN DE FUNCIONAMIENTO. Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta ley, según la naturaleza de sus actividades”.

Según lo mencionado, los prestadores de servicios públicos debidamente constituidos y organizados, sin importar si son de naturaleza oficial, privada o mixta, tienen la capacidad de ofrecer libremente los servicios públicos domiciliarios sin necesidad de una autorización previa, permiso o título habilitante específico. No obstante, el mencionado artículo 22 establece que el prestador deberá obtener las concesiones, permisos y licencias requeridas de las autoridades competentes, de acuerdo con lo estipulado en los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994, los cuales detallan el siguiente tenor:

“ARTÍCULO 25. CONCESIONES, Y PERMISOS AMBIENTALES Y SANITARIOS. Quienes presten servicios públicos requieren contratos de concesión, con las autoridades competentes según la ley, para usar las aguas; para usar el espectro electromagnético en la prestación de servicios públicos requerirán licencia o contrato de concesión.

Deberán, además, obtener los permisos ambientales y sanitarios que la índole misma de sus actividades haga necesarios, de acuerdo con las normas comunes. (…)”.

ARTÍCULO 26. PERMISOS MUNICIPALES. En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen. (…)”.

Sobre el particular, vale la pena indicar que estos artículos hacen referencia a las concesiones y permisos ambientales, sanitarios y municipales que los prestadores deben obtener para operar según lo requerido, y que la obtención de estas concesiones y permisos no es competencia ni responsabilidad de esta Superintendencia, toda vez que corresponde a las autoridades ambientales y municipales respectivas.

No obstante, en el ámbito de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, se debe tener en cuenta las Guías Ambientales emitidas por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, así como las disposiciones establecidas en las Leyes 99 de 1993, 136 de 1994, 632 de 2000 y 689 de 2001, junto con las demás normas aplicables y concordantes.

(ii) Régimen de prestación del servicio público de acueducto y tratamiento de aguas residuales como actividad complementaria de dicho servicio

El servicio público domiciliario de acueducto está regulado por la Ley 142 de 1994, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de dicha Ley. Más específicamente, el numeral 14.22 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 define este servicio de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(…) 14.22. SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ACUEDUCTO. Llamado también servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte. (…)”.

En consonancia con esta disposición, el servicio público domiciliario de acueducto se refiere a la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluyendo su conexión y medición. Además, se especifica que la Ley 142 de 1994 también abarca las actividades complementarias de este servicio, tales como la captación, procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte del agua.

De esta manera, cualquier persona que desee prestar el servicio público domiciliario de acueducto, o a cualquiera de sus actividades complementarias, debe cumplir con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 y su normativa correspondiente. Esto implica, principalmente, estar sujeto a la regulación de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), así como a la supervisión, inspección y control por parte de esta Superintendencia.

En términos generales, es importante destacar que la normativa relacionada con los servicios públicos de aseo, acueducto y alcantarillado está consolidada en el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015. Asimismo, la regulación de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) se encuentra principalmente detallada en la Resolución Compilatoria No. 943 de 2021, brindando un marco normativo claro y específico para estos servicios.

Por su parte, numeral 14.23 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 define el servicio público domiciliario de alcantarillado de la siguiente forma:

“ARTÍCULO 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(…) 14.23. SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ALCANTARILLADO. Es la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos”. (subrayado fuera de texto)

De acuerdo con la citada definición, es importante anotar que el proceso de tratamiento de aguas residuales se considera una actividad complementaria al servicio público domiciliario de alcantarillado. Dicho tratamiento se efectúa a través de las Plantas de Tratamiento de Aguas Residuales (PTAR), las cuales se encuentran definidas por el artículo 256 de la Resolución MVCT 330 de 2017 (Reglamento Técnico para el sector de Agua Potable y Saneamiento Básico –RAS) al tenor de los siguientes términos:

“ARTÍCULO 256. DEFINICIONES. Adóptense las siguientes definiciones para efectos de la interpretación y aplicación de las disposiciones generales del presente reglamento:

(…) Planta de tratamiento de agua residual (PTAR). Conjunto de obras, instalaciones, procesos y operaciones para tratar las aguas residuales”.

Según esta normativa, las Plantas de Tratamiento de Aguas Residuales (PTAR) comprenden el conjunto de estructuras, instalaciones, procesos y operaciones destinados al tratamiento de aguas residuales. Estas PTAR están principalmente reguladas por la Resolución MVCT 330 de 2017 mencionada previamente. Este artículo establece las características técnicas que deben cumplir las estructuras, equipos y procedimientos utilizados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios en el sector de agua potable y saneamiento básico durante todas las etapas, desde la planificación hasta la rehabilitación de la infraestructura.

(iii) Conexión del servicio público domiciliario de acueducto sin cobertura del servicio público de alcantarillado

En este sentido, es importante traer a colación lo dispuesto en el parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994 el cual contiene la obligación de vincularse como usuario de los servicios públicos de acueducto y saneamiento básico (alcantarillado y aseo), siempre que estos se encuentren disponibles en la zona. Veamos:

“ARTÍCULO 16. APLICACIÓN DE LA LEY A LOS PRODUCTORES DE SERVICIOS MARGINALES, [INDEPENDIENTE] O PARA USO PARTICULAR.

(…). PARÁGRAFO. Cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad. La Superintendencia de Servicios Públicos será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad. (…)” (Subrayas fuera de texto)

En efecto, vemos como en el régimen de los servicios públicos domiciliarios es una obligación vincularse como usuario cuando haya servicios públicos de acueducto y saneamiento básico disponibles en el área de prestación del servicio, salvo que, como usuario se acredite que se cuenta con una alternativa que no perjudique a la comunidad.

En consonancia con la anterior disposición, el artículo 2.3.1.3.2.1.3. del Decreto 1077 de 2015, determina las condiciones de la solicitud de servicios y vinculación como usuario de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 2.3.1.3.2.1.3. DE LA SOLICITUD DE SERVICIOS Y VINCULACIÓN COMO USUARIO. Cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y alcantarillado, será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad.

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad.

Los servicios de acueducto y alcantarillado deben ser solicitados de manera conjunta, salvo en los casos en que el usuario o suscriptor disponga de fuentes alternas de aprovechamiento de aguas, sean éstas superficiales o subterráneas y el caso de los usuarios o suscriptores que no puedan ser conectados a la red de alcantarillado.

PARÁGRAFO. En relación con el inciso tercero del presente artículo, los casos especiales deben ser informados de manera detallada por el usuario o suscriptor, a la entidad prestadora de los servicios públicos, como parte de la información que debe contener la solicitud de los mismos y acompañar copia del correspondiente permiso de concesión de aguas subterráneas y/o superficiales expedido por la autoridad ambiental competente”.

De acuerdo con la norma transcrita, se puede inferir que, en principio, el acceso a los servicios de acueducto y alcantarillado debe solicitarse de manera conjunta, a menos que el usuario cuente con fuentes alternativas para el uso del agua en el caso del servicio de acueducto y no pueda conectarse a la red en el caso del servicio de alcantarillado. En cualquier caso, los usuarios tienen la obligación de vincularse a los servicios y cumplir con los deberes correspondientes o demostrar que disponen de alternativas que no perjudican a la comunidad.

Igualmente, el artículo 2.3.1.3.2.2.6 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 establece los requisitos y condiciones que los inmuebles deben satisfacer para acceder a la conexión de los servicios de acueducto y alcantarillado:

“ARTÍCULO 2.3.1.3.2.2.6. CONDICIONES DE ACCESO A LOS SERVICIOS. Para obtener la conexión de los servicios de acueducto y alcantarillado, el inmueble deberá cumplir los siguientes requisitos:

1. Estar ubicado dentro del perímetro de servicio, tal como lo dispone el parágrafo segundo del artículo 12 de la Ley 388 de 1997.

2. Contar con la Licencia de Construcción cuando se trate de edificaciones por construir.

3. Estar ubicado en zonas que cuenten con vías de acceso o espacios públicos y redes de acueducto o alcantarillado requeridas para adelantar las redes locales y las conexiones domiciliarias que permitan atender las necesidades del inmueble.

4. Estar conectado al sistema público de alcantarillado, cuando se pretenda la conexión al servicio de acueducto, salvo lo establecido en el inciso final del artículo 2.3.1.3.2.1.3. de este decreto.

5. Contar con un sistema de tratamiento y disposición final adecuada de aguas residuales debidamente aprobado por la autoridad ambiental competente, cuando no obstante, ser usuario o suscriptor de la red de acueducto, no existe red de alcantarillado en la zona del inmueble.

6. Los usuarios industriales y/o especiales de alcantarillado que manejen productos químicos y derivados del petróleo deberán contar con un plan de contingencia que garantice que bajo ninguna condición se corre el riesgo de que estas sustancias lleguen al sistema público de alcantarillado.

7. La conexión al sistema de alcantarillado de los sótanos y semisótanos podrá realizarse previo el cumplimiento de las normas técnicas fijadas por la entidad prestadora de los servicios públicos.

8. Contar con tanque de almacenamiento de agua cuando la Entidad Prestadora de Servicios Públicos lo justifique por condiciones técnicas locales. Los tanques de almacenamiento deberán disponer de los elementos necesarios para evitar los desperdicios y la contaminación del agua y deberán ajustarse a las normas establecidas por la entidad.

9. En edificaciones de tres (3) o más pisos, contar con los sistemas necesarios para permitir la utilización eficiente de los servicios”.

Conforme la norma transcrita, se pueden destacar, entre otros, los siguientes aspectos:

- En líneas generales, la regulación indica que, para acceder a la conexión de los servicios de acueducto y alcantarillado, es requisito que la propiedad esté ubicada dentro del área de servicio, conforme al parágrafo 2 del artículo 12 de la Ley 388 de 1997. Este artículo establece que, con el fin de prevenir la existencia de áreas urbanas sin acceso a servicios públicos domiciliarios, el límite del perímetro urbano no podrá exceder al perímetro designado para la prestación de servicios.

- Para acceder a la conexión de los servicios de acueducto y alcantarillado, el inmueble debe cumplir con el requisito de estar conectado al sistema público de alcantarillado, a menos que se aplique la excepción descrita en el último párrafo del artículo 2.3.1.3.2.1.3 del mencionado decreto.

- Ante la no existencia de red de alcantarillado en la zona del inmueble, el usuario debe contar con un sistema de tratamiento y disposición final adecuada para aguas residuales y este debe estar debidamente aprobado por la autoridad ambiental competente.

Al respecto, esta Oficina Asesora Jurídica se pronunció mediante Concepto SSPD-OJ-2021-955 en el siguiente sentido:

“(…) Ahora bien, los servicios de acueducto y alcantarillado deben ser solicitados de manera conjunta, tal como lo dispone el artículo 2.3.1.3.2.1.3 del Decreto en mención, y entre los requisitos exigidos para la conexión de los mismos, será necesario acreditar que el inmueble cuenta con, (i) licencia de construcción; y (ii) conexión al servicio de alcantarillado; o (iii) en su defecto, en el caso de los usuarios o suscriptores que no puedan ser conectados a la red de alcantarillado, pero que sean usuarios del servicio de acueducto y no exista red de alcantarillado en la zona del inmueble, contar con un sistema de tratamiento y disposición final adecuada de aguas residuales debidamente aprobado por la autoridad ambiental competente. De este modo, aun cuando la norma reglamentaria no determina la consecuencia jurídica del incumplimiento de los requisitos por parte del inmueble, entiende esta Oficina Asesora Jurídica que de no acreditarlos, el prestador a quien se le solicita la conexión de estos servicios, se encuentra facultado para negarla. (…)”. (Subrayas propias).

Conforme lo expuesto, en el caso de que un usuario solicite la prestación del servicio público domiciliario de acueducto en una zona desprovista de redes de alcantarillado, el prestador del servicio puede proceder con la conexión siempre y cuando la solicitud esté debidamente fundamentada y respaldada por una alternativa para el tratamiento y disposición final de aguas residuales que no afecte a la comunidad, y que cuente con las aprobaciones correspondientes de las autoridades ambientales competentes. En caso de no contarse con la documentación que acredite el cumplimiento de los requisitos mencionados, el prestador del servicio se encuentra facultado para rechazar la solicitud de conexión.

(iv) Entrega de infraestructura propiedad de los entes territoriales para la prestación de los servicios públicos domiciliarios

Al respecto, es necesario precisar la competencia de la Superservicios y en especial, el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control, que recaen de manera exclusiva sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios, específicamente en lo que concierne a la ejecución de las actividades propias de la prestación del servicio. No obstante, es necesario precisar que esta entidad no ostenta competencia sobre las acciones propias de los municipios en materia de servicios públicos.

Sin embargo, se brindará orientación e información normativa sobre la entrega de infraestructura propiedad de los entes territoriales, para el efecto, se reitera lo señalado en el Concepto SSPD – OJ – 2023 – 262, el cual desarrolla lo siguiente:

“(…) Bajo este contexto, se debe tener presente que cuando los municipios son propietarios de bienes e infraestructura destinada a la prestación de servicios públicos domiciliarios, y desean prestar dichos servicios de forma indirecta a través de su participación en la conformación de empresas de servicios públicos, puede entregar como aportes las redes y/o infraestructura. Dicho aporte puede ser efectuado al momento de la constitución de la empresa, o posteriormente. Para el efecto deberá verificarse, entre otros, lo señalado en los artículos 19, 27 y 83 de la Ley 142 de 1994.

Así mismo, los municipios pueden celebrar contratos de concesión o similares con prestadores de servicios públicos domiciliarios conforme lo señalado en los artículos 31 y 39 ibídem, en los cuales entregue los bienes y la infraestructura de su propiedad, sin transferencia de dominio, a su vez, podrá hacer aportes bajo condición a los prestadores ubicados en su territorio, de bienes de su propiedad, en virtud de lo dispuesto en el numeral 87.9, artículo 87 de la Ley 142 de 1994. Esta condición implica que el valor de los bienes aportados no se incluya en el cálculo de las tarifas que se cobren a los usuarios. La norma en mención señala:

“ARTÍCULO 87. CRITERIOS PARA DEFINIR EL RÉGIMEN TARIFARIO. El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.

(...). 87.9. (Modificado por el artículo 8 del Decreto Legislativo 819 de 2020). Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes. (...)” (subraya fuera de texto)

De otra parte, cabe señalar que el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 señala que los contratos celebrados con el objeto de asumir la prestación de los servicios públicos entre entes territoriales y empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de cualquier naturaleza (oficial, mixta o privada), deberán regirse para todos los efectos por el Estatuto General de la Contratación Pública. Dicha norma expresa:

“ARTÍCULO 31. RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

(...). PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.” (resaltado fuera de texto)

De este modo, para la entrega de la prestación de los servicios públicos domiciliarios los entes territoriales tendrán la obligación de aplicar las disposiciones de la Ley 80 de 1993, es decir, deberá organizar la respectiva licitación pública, en la cual podrán participar todas las empresas interesadas de cualquier naturaleza, incluso, las empresas de servicios públicos oficiales, las cuales participarán en igualdad de condiciones con todas aquellas que se encuentren interesadas en hacer la prestación.

Conforme lo expuesto, podrán existir inicialmente los siguientes escenarios:

i) El ente territorial deberá dar aplicación al parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 cuando este y el prestador de un servicio de cualquier naturaleza, celebren contratos para que la empresa asuma la prestación del servicio, en este evento, el contrato a suscribir deberá adelantarse bajo las disposiciones de la Ley 80 de 1993, por lo tanto, deberá organizar una licitación pública, en la cual todos los prestadores interesados participen en igualdad de condiciones.

ii) El ente territorial podrá entregar como aporte la infraestructura para la constitución de una empresa en la cual hará parte, en cuyo caso, considerando que será un prestador indirecto, deberá verificar, entre otros, lo señalado en los artículos 19, 27 y 183 de la Ley 142 de 1994. Para el efecto, se considera importante resaltar que la infraestructura a entregar deberá estar disponible, es decir, que no esté sujeta a condiciones particulares de cumplimiento de obligaciones adquiridas de forma previa, como podría serlo, por ejemplo, la utilización de la misma por otro prestador en el marco de una licitación.

iii) Si el ente territorial pretende entregar la infraestructura del servicio público y a su vez, es prestador actual de ese servicio público (ej. contrato de operación), para el caso puntual de infraestructura de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, la entrega deberá estar sometida a las reglas de la Resolución CRA 151 de 2001 y sus modificaciones, norma actualmente compilada en la Resolución CRA 943 de 2021, artículos 1.4.2.1 y siguientes.

iv) A partir de lo enunciado en el numeral 87.9, artículo 87 de la Ley 142 de 1994 podrá realizarse la entrega de la infraestructura construida con recursos públicos a un prestador, reservándose la propiedad la entidad pública que realice los aportes, descontando el prestador del servicio de la tarifa cobrada al usuario, el costo de inversión, lo cual constituirá un subsidio para todos los usuarios a los cuales se realice la prestación del servicio con dicha infraestructura. Esta figura es conocida como aporte bajo condición”.

(…). iv) Entrega de infraestructura para la prestación de los servicios públicos domiciliarios – concurrencia de oferentes

La resolución CRA 943 de 2021, compilatoria de la regulación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, frente al régimen contractual, particularmente de las personas prestadoras de dichos servicios, señala:

“ARTÍCULO 1.4.1.1. REGLA GENERAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN. De conformidad con lo establecido en los artículos 30, 31, 32 y 39 de la Ley 142 de 1994, los actos y contratos que celebren las personas prestadoras de servicios públicos se someten en cuanto a su formación, cláusulas y demás aspectos legales al régimen del derecho privado, salvo las excepciones previstas en la misma ley.

(Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.2.1).

(…)

Ahora bien, los artículos 1.4.2.1 y 1.4.2.2 de la citada Resolución CRA 943 de 2021 desarrollan lo concerniente a la concurrencia de oferentes en el marco de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, así:

“ARTÍCULO 1.4.2.1. CONTRATOS SOMETIDOS A PROCEDIMIENTOS QUE ESTIMULAN LA CONCURRENCIA DE OFERENTES. De conformidad con lo establecido en la Ley 142 de 1994, las entidades territoriales y las personas prestadoras de servicios y actividades a que se refiere la presente resolución, deben someterse a procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes en los siguientes casos:

a. Los contratos previstos en los literales a, b, c, d, y e. del artículo 1.4.2.2 de la presente resolución, salvo las excepciones previstas en el artículo 1.4.2.3 de esta resolución.

b. Al realizar la convocatoria a que hace referencia el artículo 6 de la Ley 142 de 1994.

c. Los contratos en los cuales las entidades oficiales transfieren la propiedad o el uso y goce de los bienes que destinan especialmente a prestar los servicios públicos, concesiones, arrendamiento o similares, en virtud de los cuales se transfiere la posibilidad para que el contratista preste total o parcialmente el servicio a usuarios finales a los que puede cobrar tarifas. En este caso el procedimiento de selección de la persona prestadora es el previsto en el artículo siguiente.

d. En los demás casos que se requiera de conformidad con norma expresa de la Parte 12 del Libro 1 y el Título 2 de la Parte 4 del Libro 1 de la presente resolución.

(Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.5.2).

ARTÍCULO 1.4.2.2. CONTRATOS QUE DEBEN CELEBRARSE POR MEDIO DE PROCEDIMIENTOS REGULADOS QUE ESTIMULAN CONCURRENCIA DE OFERENTES. Se someterán a los procedimientos regulados, para estimular la concurrencia de oferentes:

a. Los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para la administración profesional de acciones, a los que se refiere el numeral 39.2 del Artículo 39 de la Ley 142 de 1994.

b. Los que celebren las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo con quienes sean sus competidoras.

c. Los que celebre una persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo que tiene posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad consiste en distribuir bienes provistos por terceros, con un tercero en cuyo capital tenga una participación superior al veinticinco por ciento (25%).

d. Todos los que celebren los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para plazos superiores a cinco años.

e. Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas. (...)

Nota: El parágrafo segundo que fue adicionado por el artículo 3 de la Resolución CRA 242 de 2003, fue declarado nulo mediante Sentencia del Consejo de Estado de 29 de marzo de 2012 Exp. 11001-03-26-000-2003-00060-01(25693). MP. Danilo Rojas Betancourth.

Nota: La expresión “servicio público domiciliario de aseo” fue modificada por la expresión “servicio público de aseo”, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 689 de 2001.

(Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.5.3). (Modificado por Resolución CRA 242 de 2003, art. 2).” (subraya fuera de texto)

Conforme con la norma expuesta, para el caso de los servicios de saneamiento básico (alcantarillado y aseo), existen algunos contratos sometidos a estimular la concurrencia de oferentes, la cual es definida en el artículo 1.2.1 ibídem así:

“PROCEDIMIENTOS REGULADOS QUE ESTIMULAN LA CONCURRENCIA DE OFERENTES. Se entiende por procedimientos regulados que estimulan la concurrencia de oferentes, los que adopte internamente cada persona prestadora, en los casos previstos en esta resolución, para conseguir, que se favorezcan los principios consagrados en el artículo 209.⁽¹²⁾ de la Constitución Política.

(Resolución CRA 151 de 2001 art. 1.2.1.1). (Modificado por Resolución CRA 271 de 2003 art. 1).” (subraya fuera de texto)

(…). De otra parte, es preciso mencionar que la norma en mención realiza algunas excepciones frente al deber de usar procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes y procedimientos para otros contratos así:

“ARTÍCULO 1.4.2.3. EXCEPCIONES AL DEBER DE USAR LICITACIÓN PÚBLICA O PROCEDIMIENTOS REGULADOS QUE ESTIMULEN LA CONCURRENCIA DE OFERENTES. No será obligatorio utilizar licitación pública o los otros procedimientos regulados en los siguientes casos:

a. Por razón de la cuantía. Cuando el valor de los contratos en relación con los presupuestos anuales de las entidades contratantes, o su más reciente cifra anual de ventas, expresados en salarios mínimos legales mensuales, se encuentre dentro de las cifras determinadas como de menor cuantía en la Ley 80 de 1993.

b. Por razón del objeto de los contratos. Para celebrar los contratos de mutuo, prestación de servicios profesionales, desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, y arrendamiento o adquisición de inmuebles.

c. Por razón de las circunstancias en las que ha de celebrarse el contrato. Si hay urgencia manifiesta; pero los contratos en que se invoque esta causal no pueden celebrarse a plazos superiores a seis (6) meses.

d. Por razón de las condiciones de mercado. Cuando no se ha recibido ninguna manifestación de interés, ni se sepa de la existencia de una pluralidad de oferentes.

e. Los contratos que se celebren con recursos provenientes de organismos internacionales de los cuales haga parte Colombia o los que se celebren en el marco de convenios internacionales.

f. Sin perjuicio de lo previsto en la Ley 226 de 1995, los contratos de asociación en que una empresa prestadora de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado, realiza aportes de capital en otra empresa de acueducto y/o alcantarillado, con el objeto de ampliar la cobertura de cualquiera de estos servicios, para que sea posible la realización de proyectos, en los términos y condiciones establecidos en el artículo 104 de la Ley 788 de 2002 y en sus decretos reglamentarios, siempre que en dichos contratos se estipule como mínimo:

1. Que el valor de toda acción suscrita sea pagado en su totalidad al momento de la suscripción.

2. La forma en que dará cumplimiento a lo establecido en el artículo 4o del Decreto 912 de 2003, modificado por el artículo 2o del Decreto 1835 de 2003, o las normas que los sustituyan o adicionen.

g. Los que celebren las entidades territoriales, con otras entidades territoriales con el fin de crear empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, que presten el servicio en sus zonas de influencia.

(Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.5.4). (Modificado por Resolución CRA 264 de 2003, art. 1).

ARTÍCULO 1.4.2.4. PROCEDIMIENTOS PARA OTROS CONTRATOS. Los demás contratos para los que no existe en esta resolución procedimiento señalado y que celebren las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, se ceñirán a lo dispuesto en los procedimientos que internamente determine la entidad, cumpliendo con el criterio de asegurar concurrencia de eventuales contratistas en igualdad de condiciones. (...) (Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.5.6).”

En este contexto, corresponderá al prestador, así como a las entidades territoriales determinar la aplicación de las normas según el contrato a suscribir, para el caso de la consulta, en la prestación del servicio público de alcantarillado propendiendo por: i) garantizar la libre competencia, ii) impedir los abusos de posición dominante y iii) favorecer la continuidad y calidad en la prestación de los servicios (…)”.

Así las cosas, corresponderá al municipio como propietario de una infraestructura de prestación del servicio, verificar el procedimiento a seguir, así como la opción a partir de la cual decida entregar o hacer uso de la infraestructura de prestación del servicio, en todo caso deberá a su vez, verificar la procedencia de la concurrencia de oferentes en el marco de lo señalado en la normativa desarrollada en el concepto transcrito. (Subrayas fuera de texto)-

En este contexto, corresponderá al municipio como propietario de una infraestructura de prestación del servicio, verificar el procedimiento a seguir, así como decidir la opción de entregar o utilizar dicha infraestructura. En todo caso, también deberá asegurarse de la legitimidad de la concurrencia de oferentes conforme a lo establecido en la normativa desarrollada en el concepto transcrito.

Finalmente, corresponderá al prestador, así como a las entidades territoriales determinar la aplicación de las normas según el contrato a suscribir, propendiendo por (i) garantizar la libre competencia, (ii) impedir los abusos de posición dominante y (iii) favorecer la continuidad y calidad en la prestación de los servicios.

CONCLUSIONES

Tras analizar las consideraciones expuestas, se procede a transcribir y responder a las preguntas formuladas por el consultante de la siguiente manera:

“1. ¿Esta (sic) obligado un prestador del servicio de acueducto a prestar el servicio de alcantarillado?”

“2. ¿Si un municipio le entrega a una asociación una planta de tratamiento de agua potable, para que esta preste el servicio de acueducto, quien está obligado a prestar el servicio de alcantarillado?”

En el régimen de los servicios públicos los prestadores de servicios públicos debidamente constituidos y organizados, sin importar si son de naturaleza oficial, privada o mixta, tienen la capacidad de ofrecer libremente los servicios públicos domiciliarios sin necesidad de una autorización previa, permiso o título habilitante específico.

Adicional, la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado y sus actividades complementarias, corresponden a un monopolio natural del servicio, por lo que son prestadas por un mismo prestador, aunque no existe impedimento legal para que estas actividades puedan prestarse de forma desintegrada.

No existe impedimento legal para que estas actividades puedan prestarse de forma desintegrada, puesto que se trata de etapas y/o procesos en la cadena de producción, susceptibles de ser ejecutadas por personas distintas o por un tercer agente del mercado, a partir de una relación de naturaleza contractual, siempre y cuando tales prestadores adopten alguna de las formas previstas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994⁽¹⁰⁾.

En esa medida, si un municipio le entregó infraestructura solo servicio de acueducto para prestar dicho servicio, el prestador del servicio no está obligado a prestar el servicio público de alcantarillado ante la inexistencia de dichas redes.

“3. ¿El municipio está obligado a prestar el servicio de alcantarillado o cada usuario deberá contar con una solución individual (pozo séptico)?”

Inicialmente, es importante hacer claridad del hecho que la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado requiere de la existencia de una infraestructura de redes que permitan el suministro de dichos servicios. En esa medida, la solicitud de servicios de acueducto y alcantarillado debe realizarse de forma conjunta, salvo que el usuario proponga una alternativa individual que no perjudique a la comunidad y cumpla con los requisitos legales necesarios.

En situaciones donde no haya disponibilidad de red de alcantarillado, el prestador de acueducto no está obligado a ofrecer este servicio. Por consiguiente, el usuario debe presentar una solución para el tratamiento de aguas residuales que cumpla con los requisitos y obtenga las aprobaciones pertinentes de las autoridades ambientales. En caso de incumplimiento de estos requisitos, el prestador puede rechazar la solicitud de conexión.

Es decir, cuando se solicite la conexión al servicio de acueducto sin la existencia de redes de alcantarillado, el usuario debe proponer una solución para el tratamiento de aguas residuales que cumpla con los requisitos y aprobaciones ambientales, según lo establecido en el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, en concordancia con los numerales 4 y 5 del artículo 2.3.1.3.2.2.6.

Por último, con respecto a las competencias de los entes territoriales en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, el artículo 5 de la Ley 142 de 1994, señaló, entre otras:

“Artículo 5o. COMPETENCIA DE LOS MUNICIPIOS EN CUANTO A LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos:

5.1. <*Ver Notas de Vigencia, en relación con los textos subrayados> Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada*, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente (…)”

En conclusión, por disposición legal los municipios tienen la obligación de garantizar la prestación de los servicios públicos domiciliarios de manera directa o indirecta a sus habitantes.

“4. ¿Bajo qué modalidad puede entregar el municipio la planta de tratamiento de agua potable a la asociación?”

Cuando una entidad municipal requiera la transferencia de su infraestructura a un prestador para que este lleve a cabo sus funciones y actividades, dicho prestador podrá acceder a ella mediante diversas formas contractuales como, contratos de operación especializada, contratos de aporte condicionado o contratos de administración, entre otros. Estos acuerdos se identifican como especiales según lo establecido en el numeral 3 del artículo 39 y el numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994.

Es importante señalar que corresponderá al municipio como propietario de la infraestructura de prestación del servicio, verificar el procedimiento a seguir, así como decidir la opción de entregar o utilizar dicha infraestructura. En todo caso, también deberá asegurarse de la legitimidad de la concurrencia de oferentes conforme a lo establecido en la normativa desarrollada en el concepto transcrito.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica
https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente

MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTA DE PIE DE PÁGINA>

1. Radicado 20245290884172

TEMA: PRESTACIÓN SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO.

Subtemas: Conexión del servicio público domiciliario de acueducto sin cobertura del servicio público de alcantarillado. Entrega de infraestructura propiedad de los entes territoriales para la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

6. “Por la cual se modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 3 de 1991 y se dictan otras disposiciones”.

7. "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio".

8. “Por la cual se adopta el Reglamento Técnico para el Sector Agua Potable y Saneamiento Básico – RAS y se derogan las resoluciones 1096 de 2000, 0424 de 2001, 0668 de 2003, 1459 de 2005 y 2320 de 2009”.

9. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones.”

10. Concepto SSPD-OJ-2021-918