CONCEPTO 0000148 DE 2021

(marzo 15)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

XXXXXXXXXXXXXXX                        

Ref. Solicitud de Concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios.”

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“(…) Somos la corporación (…) del Municipio de (…) y desde hace 11 años venimos en convenio con la administración municipal prestando el servicio de recolección y transporte de residuos en la zona rural del Municipio. No obstante lo anterior el servicio es asumido en un 100% por la asociación y el municipio situación que se ha venido tornando insostenible desde el punto de vista financiero.

Tenemos conocimiento del decreto 1898 de 2016 sobre los esquemas de prestación diferencial, sin embargo no sabemos cómo constituirnos como prestadores para dar cabal cumplimiento a los organismos de vigilancia y además tampoco sabemos de las implicaciones tributarias que acarrearía para la asociación de mujeres el hecho de entrar a ser prestadores de servicios públicos. Requerimos de su asesoría para determinar si es viable para la asociación de mujeres prestar el servicio con cobro de tarifa, que permita cubrir los costos que implica la prestación del servicio de aseo en zona rural. (…)”.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Código Civil

Ley 79 de 1988^[5]

Ley 142 de 1994^[6]

Ley 454^[7] de 1998

Decreto 1529 de 1990^[8]

Decreto 2350 de 2003^[9]

Decreto 4588 de 2006

Decreto Reglamentario 1333 de 1989^[11],

Decreto Reglamentario 1480 de 1989^[12],

Decreto Reglamentario 1481 de 1989^[13]

Decreto Reglamentario 1482^[14] de 1989

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015^[15].

Resolución CRA 151 de 2001^[16]

Resolución CRA 271 de 2003^[17]

Resolución CRA 853 de 2018^[18]

Resolución CRA 883 de 2019^[19]

Resolución SSPD No. 20181000120515 de septiembre 25 de 2018^[20]

Concepto SSPD-OJ-2018-058

CONSIDERACIONES

Previo a atender las inquietudes planteadas y con el fin de emitir un concepto de carácter general, es imperioso aclarar que en sede de consulta no es posible emitir pronunciamientos y/o decidir situaciones de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia y no tienen carácter obligatorio o vinculante, siendo que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución de la Ley 1755 de 30 de junio de 2015.

De esta forma, para dar trámite a la consulta elevada, se procede a desarrollar los siguientes ejes temáticos:

1. Régimen jurídico aplicable a las organizaciones autorizadas.

El artículo 365 de la Constitución Política reconoce que los servicios públicos están sujetos al régimen jurídico que fije la ley y que el Estado mantendrá la regulación, control y vigilancia sobre ellos. Además, dispone que éstos pueden ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares. Al respecto indica el artículo:

ARTICULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.” (Subraya fuera de texto)

En línea con la anterior disposición constitucional, el legislador expidió la Ley 142 de 1994 a través de la cual fijó de manera general el régimen de los servicios públicos domiciliarios. En dicha norma, determinó expresamente qué personas podían desarrollar estas actividades o prestar dichos servicios. Al respecto, el artículo 15 de la referida Ley establece las personas que pueden prestar servicios públicos, así:

“Artículo 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos:

15.1. Las empresas de servicios públicos.

15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.

15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.

15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.

15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley.

15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17.” (Subraya fuera de texto)

De lo anterior, se destaca que los servicios públicos domiciliarios pueden ser prestados por comunidades organizadas o por organizaciones autorizadas, pues así lo han dispuesto el constituyente y el legislador.

Ahora bien, el numeral 15.4 de la Ley 142 de 1994 si bien enuncia a las “organizaciones autorizadas” como una de las personas habilitadas para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, no hace una descripción taxativa de qué tipo de entidades se encuentran enmarcadas en dicha tipología. En el mismo sentido, la Constitución Política también se refiere a las “comunidades organizadas” sin otorgar una descripción de éstas. De hecho, legalmente no

existe una enumeración de lo que se debe entender por “organizaciones autorizadas”, ni por “comunidades organizadas”; ha sido la jurisprudencia la encargada de determinar algunas formas asociativas que se pueden enmarcar dentro de estas categorías y, especialmente, que pueden utilizarse y constituirse para prestar servicios públicos domiciliarios. Al respecto, la Corte Constitucional en la Sentencia C-741 de 2003 precisó:

“La referencia a 'organizaciones autorizadas' que hace el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, está estrechamente vinculado con la permisión de prestar servicios públicos a las comunidades organizadas que consagra el artículo 365 Superior.

Si bien el artículo 365 de la Carta, al autorizar que las 'comunidades organizadas' pudieran prestar directa o indirectamente servicios públicos, no estableció una forma jurídica específica bajo la cual éstos participarían, sí distinguió su actividad de aquella que pudieran prestar los particulares, como lo evidencia el que el artículo hable tanto de 'comunidades organizadas' como de 'particulares'. Así lo entendió el Legislador en la Ley 142 de 1994, que al señalar que las 'organizaciones autorizadas' podían participar en la prestación de servicios públicos domiciliarios, las separó del régimen aplicable a las empresas de servicios públicos y de otras formas de organización, inspiradas principalmente por un interés empresarial. El desarrollo posterior de la Ley 142 de 1994 en materia de participación de las 'organizaciones autorizadas' en la prestación de servicios públicos, refleja la especificidad de este ánimo solidario. Lo anterior no significa que el concepto de 'comunidades organizadas' sea asimilable al concepto de 'organizaciones autorizadas' puesto que este último también puede comprender 'particulares' que se organicen en una forma distinta a una empresa, en los términos que señale la ley.

(…)

La actividad de las 'organizaciones autorizadas' que participen en la prestación de los servicios públicos se orienta al mejoramiento de la calidad de vida de sus asociados y de la comunidad en general, así como al logro de fines altruistas en favor de grupos marginados, o discriminados, sin que ello signifique que su objeto no pueda comprender que la prestación de los servicios públicos se lleve a cabo con eficiencia y calidad en beneficio también de los usuarios de los mismos.”^[21] (Subraya fuera de texto)

Así mismo, a través del concepto SSPD-OJ-2018-058, esta Oficina Asesora Jurídica se pronunció sobre la sentencia transcrita, así:

“De conformidad con lo manifestado en esta providencia por la Corte, es claro que no se encuentra determinado expresamente por la ley, cuáles son aquellas formas asociativas que se pueden catalogar como organizaciones autorizadas, y cuáles como comunidades organizadas, razón por la cual, a manera de ejemplo, estas pueden estar conformadas como: fundaciones, asociaciones de beneficio común, cooperativas, precooperativas, organismos que agrupen cooperativas, organizaciones solidarias, instituciones de economía solidaria, empresas comunitarias, empresas solidarias, fondos de empleados, asociaciones mutualistas, administraciones públicas cooperativas o solidarias, empresas asociativas de trabajo, juntas administradoras, y todas aquellas formas asociativas solidarias a que hace referencia el parágrafo 2o del artículo 6 de la ley 454 de 1998.” (Subraya fuera de texto)

Así las cosas, en cada caso particular será necesario verificar lo dispuesto en las normas que rigen la conformación de cada tipo de organización autorizada o comunidad organizada, según su naturaleza, con el fin de determinar las reglas de funcionamiento y operación aplicables a cada una de estas entidades.

En este punto, es necesario precisar que la sentencia C-741 de 2003^[22] concretamente analizó el numeral 15.4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, en el sentido de revisar la constitucionalidad de la restricción de participación de las organizaciones autorizadas, a un ámbito territorial específico. La Corte indicó:

“(…) la restricción no es efectivamente conducente para alcanzar otros fines importantes. Así, la calidad de un servicio y la eficiencia en su prestación no se asegura creando barreras de entrada infranqueables para las “organizaciones autorizadas”. Al contrario, dentro de la visión que inspiró a la Ley 142 de 1994 esta calidad y eficiencia se logra cuando se dan condiciones que permiten confiar la prestación del servicio a la mejor propuesta dentro de la mayor diversidad de ofertas.” Lo anterior, condujo “a la Corte a condicionar la exequibilidad del numeral 15.4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994 parcialmente acusado a que tales organizaciones también podrán competir en otras zonas y áreas, es decir, en cualquier lugar del territorio nacional.”

En conclusión, conforme lo señala el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, las organizaciones autorizadas, así como las comunidades organizadas de que trata el artículo 365 de la Constitución Política, son algunas de las personas habilitadas para prestar servicios públicos domiciliarios, las cuales pueden desarrollar sus actividades en cualquier zona o área siempre que cumplan con los criterios establecidos en la Ley.

Ahora bien, estas entidades creadas para prestar servicios públicos domiciliarios corresponden a entidades sin ánimo de lucro, que pertenecen al género de las organizaciones solidarias por crearse bajo los principios de la solidaridad. Sobre este concepto ha dicho la Corte Constitucional que se trata de^[23]:

“[U]n deber, impuesto a toda persona por el solo hecho de su pertenencia al conglomerado social, consistente en la vinculación del propio esfuerzo y actividad en beneficio o apoyo de otros asociados o en interés colectivo”. La dimensión de la solidaridad como deber, impone a los miembros de la sociedad la obligación de coadyuvar con sus congéneres para hacer efectivos los derechos de éstos, máxime cuando se trata de personas en situación de debilidad manifiesta, en razón a su condición económica, física o mental”. (Subraya fuera de texto)

Estas organizaciones solidarias, entonces, se fundamentan en la idea de vinculación para obtener un beneficio ya sea propio o para un tercero. Es decir, son mutualistas o asistencialistas. Al respecto, la Corte Constitucional indicó lo siguiente:

“Conforme con la normatividad vigente en Colombia, las organizaciones solidarias son de dos tipos: (i) las asistencialistas, entendidas como 'aquellas organizaciones que desarrollan actividades orientadas por la solidaridad con terceras personas, como es el caso de las fundaciones de beneficencia y las asociaciones para ayuda a terceros'; y (ii) las mutualistas, que 'son las que se constituyen para la búsqueda del beneficio de sus propios asociados'”^[24]

En ese sentido, resulta pertinente referirse a cada grupo de entidades, con el fin de identificar sus reglas de funcionamiento y, determinar si en estas se prevén disposiciones en relación con la transformación.

1.1. Organizaciones mutualistas (de carácter asociativo y/o cooperativo)

Este tipo de organizaciones corresponde a entidades sin ánimo de lucro, cuya constitución busca el beneficio de sus propios asociados y pertenecen a las organizaciones de la economía solidaria. Dichas organizaciones se encuentran reguladas por la Ley 79 de 1988^[25] y sus Decretos Reglamentarios 1333, 1480, 1481 y 1482^[29] de 1989, la Ley 454^[30] de 1998 y el Decreto 4588 de 2006.

Las organizaciones de la economía solidaria, de acuerdo con el artículo 6 de la Ley 454 de 1998, tienen las siguientes características: (i) están organizadas como empresa cuyo objeto social contempla el ejercicio de una actividad socioeconómica, tendiente a satisfacer necesidades de sus asociados y el desarrollo de obras de servicio comunitario; (ii) tienen un vínculo asociado, fundado en los principios de la economía solidaria; (iii) tienen en sus documentos de funcionamiento y constitución la ausencia de ánimo de lucro, es movida por la solidaridad, el servicio social o comunitario; (iv) garantizan la igualdad de derechos y obligaciones de sus miembros sin considerar los aportes realizados; (v) establecen en sus estatutos un monto mínimo de aportes sociales no reducibles que deben estar debidamente pagados durante la existencia de la entidad y (vi) deben integrarse social y económicamente, sin perjuicio de sus vínculos con otras entidades que tengan por fin promover el desarrollo integral del ser humano.

El artículo 6 de la Ley 454 de 1998 las define así:

“personas jurídicas organizadas para realizar actividades sin ánimo de lucro, en las cuales los trabajadores o los usuarios según el caso, son simultáneamente sus aportantes y gestores, creadas con el objeto de producir, distribuir y consumir conjunta y eficientemente, bienes y servicios para satisfacer las necesidades de sus miembros y al desarrollo de obras de servicio a la comunidad en general” (Subraya fuera de texto))

De manera inmediata, el parágrafo 2 del artículo 6 de la Ley 454 de 1998 hace un listado de aquellas personas jurídicas que reúnen todas las características e indica:

“Parágrafo 2°. Tienen el carácter de organizaciones solidarias entre otras: cooperativas, los organismos de segundo y tercer grado que agrupen cooperativas u otras formas asociativas y solidarias de propiedad, las instituciones auxiliares de la Economía solidaria, las empresas comunitarias, las empresas solidarias de salud, las precooperativas, los fondos de empleados, las asociaciones mutualistas, las empresas de servicios en las formas de administraciones públicas cooperativas, las empresas asociativas de trabajo y todas aquellas formas asociativas solidarias que cumplan con las características mencionadas en el presente capítulo.” (Subraya fuera del texto)

Como se puede apreciar, dentro de las entidades de la economía solidaria se encuentran las pre-cooperativas y las asociaciones mutualistas. Las primeras se encuentran reglamentadas por el Decreto 1333 de 1989 y en lo no dispuesto en los estatutos o en dicho decreto, se rigen por lo dispuesto en la Ley 79 de 1988. De otro lado, las asociaciones mutualistas encuentran su fundamento también en la Ley 79 de 1988 y en el Decreto 1480 de 1989.

Las pre-cooperativas son definidas en el artículo 1 del Decreto 1333 de 1989 como “empresas asociativas sin ánimo de lucro de duración limitada” que son creadas para alcanzar los siguientes objetivos:

“1. Educar social y económicamente a sus asociados dentro de un marco comunitario y sobre bases de esfuerzo propio, ayuda mutua, solidaridad responsabilidad conjunta, igualdad social, beneficio a la comunidad y aplicación de la ideología cooperativa

2. Organizar la producción, la explotación, la comercialización, la distribución o uso de los bienes, la prestación de servicios y el trabajo sobre bases de propiedad cooperativa, trabajo de los asociados y capitalización social.

3. Desarrollar procesos de formación y capacitación y adiestramiento para los asociados en la gestión democrática, mediante su participación activa y consciente.

4. Adelantar las etapas del proceso evolutivo hacia cooperativa plena, en sus aspectos económicos y financieros, de mejoramiento comunitario y proyección social.” (Subraya fuera de texto)

Nótese entonces que la pre-cooperativa está llamada a ser un vehículo temporal y transitorio para la prestación de servicios con vocación de hacer tránsito hacia la cooperativa plena. Para lograr esta transición, se requiere según lo establece el artículo 20 del Decreto 1333 de 1989, una decisión de la junta de asociados adoptada con el voto favorable de las dos terceras (2/3) partes de los asociados.

Por su parte, las asociaciones mutualistas son definidas por el artículo 2 del Decreto 1480 de 1989 como:

“personas jurídicas de derecho privado, sin ánimo de lucro, constituidas libre y democráticamente por personas naturales, inspiradas en la solidaridad, con el objeto de brindarse ayuda recíproca frente a riesgos eventuales y satisfacer sus necesidades mediante la prestación de servicios de seguridad social.” (Subraya fuera de texto)

1.2. Organizaciones asistencialistas (de carácter comunitario)

La Ley 743 de 2002^[32] fue expedida para fortalecer y democratizar los organismos de acción comunal. De manera específica, el artículo 6 ibídem define la acción comunal como:

“expresión social organizada, autónoma y solidaria de la sociedad civil, cuyo propósito es promover un desarrollo integral, sostenible y sustentable construido a partir del ejercicio de la democracia participativa en la gestión del desarrollo de la comunidad.”

Dentro de los organismos de acción comunal, se encuentran las juntas de acción comunal y las juntas de vivienda comunitaria.

Para la constitución de este tipo de entidades, no se requiere reconocimiento de autoridad y bastará con que éstas se creen mediante escritura pública o documento privado, que formarán una persona jurídica independiente a la de sus miembros a partir de su inscripción ante la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio principal de la persona jurídica correspondiente.

La supervisión de este tipo de entidades corresponde, en principio, a los municipios y gobernaciones. Conclusión a la que se llega a partir de la lectura de la Ley 743 de 2002 y los Decretos 2350 de 2003^[33] y 1529 de 1990^[34].

Adicionalmente, dentro de la categoría de asistencialistas, el Código Civil reconoce en los artículos 633 a 652 la existencia de unas personas jurídicas con características especiales. Dentro de éstas se encuentran las asociaciones, corporaciones o fundaciones.

Estas entidades, no generan reparto de utilidades entre sus asociados, pues sus excedentes se utilizan para el cumplimiento de su objeto, como apoyo, acompañamiento, ayuda en actividades sociales, deportivas, académicas, de salud, entre otras.

La voluntad de creación o asociación podrá expresarse, en el caso de las fundaciones y las veedurías ciudadanas, en un documento de constitución. Las asociaciones, corporaciones y entidades del sector solidario, podrán hacerlo mediante un documento que cuente con unas mínimas formalidades y que se denomina “acta de reunión o asamblea de constitución”.

Estas entidades deben definir un objeto, el cual puede incluir el desarrollo de actividades comerciales. En tal sentido, puede crearse una de estas entidades que, por un lado, tenga un objeto con “utilidad común” o de “interés general” y, a su vez, ejerza actividades comerciales. Así, pueden prestar servicios públicos domiciliarios como parte del ejercicio de sus facultades.

Las ESAL, como toda persona jurídica, pueden disolverse y liquidarse. La disolución es la manifestación de acabar con la entidad que se ha constituido, para lo que deben establecer causales específicas. Éstas se incluyen en los estatutos y son los asuntos por los que se daráí la posterior liquidación. Los asociados o corporados, pueden proponer otras causales y manifestarlas en los estatutos.

La declaración de disolución de la entidad, implica que debe ejecutarse un proceso de liquidación, es decir, que debe terminarse con la vida jurídica. En los estatutos se dirán los pasos que se han de seguir. El lineamiento para la liquidación de las ESAL se encuentra en el artículo 2.2.1.3.14 del Decreto 1066 del 2015.

2. Otras obligaciones de los prestadores de servicios públicos domiciliarios.

Respecto de las obligaciones a cargo de los prestadores de servicios públicos, entre otras, deberán verificar las siguientes, según la condición particular de cada una:

2.1. Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios -RUPS y Sistema Único de Información –SUI.

En virtud del artículo 22 de la Ley 142 de 1994, quienes se dediquen a la prestación de servicios públicos domiciliarios, no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994 según la naturaleza de sus actividades. Así mismo, en virtud del numeral 11.8 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994, el prestador deberá informar el inicio de actividades a esta Superintendencia y a la comisión de regulación respectiva, e inscribirse en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos - RUPS, que administra esta Superintendencia.

En línea con lo anterior, esta Superintendencia con miras a que los prestadores atendieran esta obligación a su cargo, expidió la Resolución SSPD - 20181000120515 del 25 de septiembre de 2018^[35], en la que se establecen los responsables y los requisitos que deben surtir los prestadores de servicios públicos domiciliarios, frente a la inscripción en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios – RUPS, así como su actualización y cancelación, aspectos señalados en los artículos 2 y 3 de la resolución en comento así:

“ARTÍCULO 2o. RESPONSABLES DE EFECTUAR LA INSCRIPCIÓN, ACTUALIZACIÓN Y/O LA CANCELACIÓN. Las personas prestadoras de servicios públicos, que se hayan constituido bajo cualquiera de las formas asociativas señalas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, deben inscribirse en el RUPS, una vez hayan iniciado la ejecución de las actividades señaladas en su objeto social y que hagan parte de la cadena de prestación de los servicios públicos domiciliarios. Se entiende que son prestadores de estos servicios, quienes desarrollan las actividades propias de los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía y gas combustible, o las actividades complementarias a los mismos.

“ARTÍCULO 3o. INSCRIPCIÓN. Los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, en cumplimiento de lo previsto en el numeral 11.8 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994, deben informar el inicio de sus actividades a la Superservicios, para lo cual procederán a registrar su inscripción en el RUPS, dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la fecha de inicio de las actividades de prestación del servicio público, en el sitio dispuesto para el efecto por la Entidad, en la página web del SUI, www.sui.gov.co.

PARAGRAFO PRIMERO: La inscripción en el RUPS, no tiene efecto constitutivo de la calidad de prestador de servicios públicos domiciliarios, ni tampoco constituye un permiso o autorización para el desarrollo del objeto social del mismo, como bien lo dispone el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, salvo las excepciones consagradas en la normativa vigente como la consagrada en el artículo 2.3.2.5.3.2 del Decreto 1077 de 2015, adicionado por el Decreto 596 de 2016, de acuerdo al cual, se considera que una empresa es prestadora de la actividad de aprovechamiento dentro del servicio público de aseo, a partir de su inscripción en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos (RUPS) (…)” (Subraya fuera de texto).

A partir de las disposiciones transcritas, en lo que toca a la obligación para los prestadores de servicios públicos domiciliarios referente a informar el inicio de sus actividades, es atendida con la inscripción en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios – RUPS, sin que su desconocimiento impida el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control por parte de la Superintendencia. Del mismo modo, la prestación de estos servicios o de las actividades complementarias definidas en el artículo 14 de la Ley 142 de 1994, los hace objeto de esta supervisión, en consecuencia, deben dar cumplimiento a todas las obligaciones que su ejercicio comporta.

Es preciso menciona, que a partir de la inscripción en el RUPS nace de igual forma la obligación de reporte de información al Sistema único de Información SUI. Así, una vez inscrito el prestador, se habilitarán los formatos de la información que debe ser reportada por el prestador del servicio, según el sector y el servicio de que se trate.

2.2. Auditoría Externa de Gestión de Resultados -AEGR

Por otro lado, el artículo 51 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 6 de la Ley 689 de 2001, dispuso lo siguiente:

“Artículo 51. Auditoría Externa. <Artículo modificado por el artículo 6 de la Ley 689 de 2001. Aparte subrayado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE. El nuevo texto es el siguiente:> Independientemente del control interno, todas las Empresas de Servicios Públicos están obligadas a contratar una auditoría externa de gestión y resultados permanente con personas privadas especializadas. Cuando una Empresa de Servicios Públicos quiera cambiar a sus auditores externos, deberá solicitar permiso a la Superintendencia, informándole sobre las causas que la llevaron a esa decisión. La Superintendencia podrá negar la solicitud mediante resolución motivada.

No obstante cuando se presente el vencimiento del plazo del contrato las empresas podrán determinar si lo prorrogan o inician un nuevo proceso de selección del contratista, de lo cual informará previamente a la Superintendencia.

El Superintendente de Servicios Públicos podrá, cada trimestre, solicitar a la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios informes acerca de la gestión del auditor externo, y en caso de encontrar que éste no cumple a cabalidad con sus funciones, podrá recomendar a la empresa su remoción.

La auditoría externa obrará en función tanto de los intereses de la empresa y de sus socios como del beneficio que efectivamente reciben los usuarios y, en consecuencia, está obligada a informar a la Superintendencia las situaciones que pongan en peligro la viabilidad financiera de una empresa, las fallas que encuentren en el control interno, y en general, las apreciaciones de evaluación sobre el manejo de la empresa. En todo caso, deberán elaborar además, al menos una vez al año, una evaluación del manejo de la entidad prestadora.

Parágrafo 1o. Las Empresas de Servicios Públicos celebrarán los contratos de auditoría externa de gestión y resultados con personas jurídicas privadas especializadas por períodos mínimos de un año.

No estarán obligados a contratar auditoría externa de gestión y resultados, los siguientes prestadores de servicios públicos domiciliarios:

a) <Apartes tachados declarados INEXEQUIBLES> A criterio de la Superintendencia, las entidades oficiales que presten los servicios públicos de que trata la Ley 142 de 1994, si demuestran que el control fiscal e interno de que son objeto satisfacen a cabalidad los requerimientos de un control eficiente. Las comisiones de regulación definirán de manera general las metodologías para determinar los casos en que las entidades oficiales no requieran de una auditoría externa;

b) Las empresas de servicios públicos que atiendan menos de dos mil quinientos (2.500) usuarios;

c) Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos;

d) Las empresas de servicios públicos que operen exclusivamente en uno de los municipios clasificados como menores según la ley o en zonas rurales;

e) Las organizaciones autorizadas de que trata el artículo 15 numeral 15.4 de la Ley 142 de 1994 para la prestación de servicios públicos;

f) Los productores de servicios marginales.

Parágrafo 2o. En los municipios menores de categoría 5 y 6 de acuerdo con la Ley 136 de 1994 (Régimen Municipal), que sean prestadores directos de un servicio público domiciliario, las funciones de auditoría externa quedarán en cabeza del Jefe de la Oficina de Control Interno del municipio.

Parágrafo 3o. La Superintendencia concederá o negará, mediante resolución motivada, el permiso al que se refiere el presente artículo.” (Subraya y negrilla fuera de texto)

A partir de la norma transcrita, el inciso primero determina, como regla general, que todos los prestadores de servicios públicos se encuentran obligados a contratar de forma permanente auditorías externas de gestión y resultados, con personas jurídicas especializadas.

Esta obligación de contar con AEGR, surge desde el momento en que el prestador comienza a prestar servicios públicos domiciliarios o a desarrollar alguna de sus actividades complementarias. Empero, el parágrafo primero estableció unas excepciones específicas para que un prestador no esté obligado a contratar al AEGR, como es el caso de aquellas que operan en zonas rurales.

2.3. Obligaciones tributarias.

En lo que respecta a las obligaciones tributarias municipales, a cargo de la prestadores de servicios públicos, es un tema que no es competencia de esta Superintendencia, por lo que solo se realizará remisión a lo preceptuado en el artículo 24 de la Ley 142 de 1994, el cual señala que todas las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios se encuentran sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales, para lo cual deben observar las reglas especiales contenidas en dicha disposición.

Específicamente, el numeral primero determina que los departamentos y municipios podrán gravar a las empresas de servicios públicos, con aquellos tributos (impuestos, tasas y contribuciones) que sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales.

Por su parte, el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, consagra a cargo de las personas sometidas a la regulación de las respectivas comisiones y al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la obligación de pagar una contribución especial, con el propósito que dichas entidades recuperen los costos en los que incurren por la ejecución de tales actividades, para lo cual éstas deben realizar de forma independiente un estudio para fijar la tarifa de la contribución especial, la cual no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición. Para el efecto, cada año esta Superintendencia establece los plazos para el cargue de la información financiera con corte a 31 de diciembre por parte de los prestadores.

3. Servicios público de aseo

3.1. Aspectos de la prestación del servicio público domiciliario de aseo

De conformidad con el artículo 1 de la Ley 142 de 1994, el servicio público domiciliario de aseo (comprendido dentro del concepto de saneamiento básico), así como sus actividades complementarias, se encuentran sometidos a la inspección, vigilancia y control de esta Superintendencia, según lo establecido en los numerales 19 y 24 del artículo 14 ibídem, en los siguientes términos:

“Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(…)

14.19. Saneamiento básico. Son las actividades propias del conjunto de los servicios domiciliarios de alcantarillado y aseo.

(…)

14.24. Servicio público de aseo. (Modificado por el art. 1 de la Ley 689 de 2001). Servicio público domiciliario de aseo. Es el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos.

Igualmente incluye, entre otras, las actividades complementarias de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas; de lavado de estas áreas, transferencia, tratamiento y, aprovechamiento.”

Así las cosas, la actividad de transporte y recolección de residuos se constituye como una de las actividades complementarias del servicio de aseo y si bien la Ley 142 de 1994 no la desarrolla, debe precisarse que tanto la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional, como la regulación emitida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, se aplican en forma armónica con el régimen de los servicios públicos.

En ese orden de ideas, el Decreto 1077 de 2015, en su artículo 2.3.2.1.1, trae las siguientes definiciones:

“ARTICULO 2.3.2.1.1. Definiciones. Adóptense las siguientes definiciones:

(…)

31. Persona prestadora del servicio público de aseo. Es aquella encargada de una o varias actividades de la prestación del servicio público de aseo, en los términos del artículo 15 de la Ley 142 de 1994 y demás que la modifiquen o complementen.

32. Plan de gestión integral de residuos sólidos (PGIRS). Es el instrumento de planeación municipal o regional que contiene un conjunto ordenado de objetivos, metas, programas, proyectos, actividades y recursos definidos por uno o más entes territoriales para el manejo de los residuos sólidos, basado en la política de gestión integral de los mismos, el cual se ejecutará durante un período determinado, basándose en un diagnóstico inicial, en su proyección hacia el futuro y en un plan financiero viable que permita garantizar el mejoramiento continuo del manejo de residuos y la prestación del servicio de aseo a nivel municipal o regional, evaluado a través de la medición de resultados. Corresponde a la entidad territorial la formulación, implementación, evaluación, seguimiento y control y actualización del PGIRS.”

Las actividades del servicio público de aseo, de conformidad al artículo 2.3.2.2.2.1.13 del citado Decreto son:

“ARTICULO 2.3.2.2.2.1.13. Actividades del servicio público de aseo. Para efectos de este capítulo se consideran como actividades del servicio público de aseo, las siguientes:

1. Recolección.

2. Transporte.

3. Barrido, limpieza de vías y áreas públicas.

4. Corte de césped, poda de árboles en las vías y áreas públicas.

5. Transferencia.

6. Tratamiento.

7. Aprovechamiento.

8. Disposición final.

9. Lavado de áreas públicas.

(Decreto 2981 de 2013, art. 14).”

En cuanto a la responsabilidad y cobertura en la prestación del servicio, los artículos 2.3.2.2.1.5, 2.3.2.2.1.7 y 2.3.7.1.2.1 ibídem, señalan que es responsabilidad de los municipios o distritos. La norma preceptúa:

“ARTICULO 2.3.2.2.1.5. Responsabilidad de la prestación del servicio público de aseo. De conformidad con la ley, es responsabilidad de los municipios y distritos asegurar que se preste a todos sus habitantes el servicio público de aseo de manera eficiente. (Decreto 2981 de 2013, art. 6).” (Subraya fuera de texto)

“ARTICULO 2.3.2.2.1.7. Cobertura. Los municipios o distritos, deben garantizar la prestación del servicio de aseo a todos sus habitantes dentro de su territorio por parte de las personas prestadoras de servicio público de aseo independientemente del esquema adoptado para su prestación. Para ello deberá planificarse la ampliación permanente de la cobertura teniendo en cuenta, entre otros aspectos el crecimiento de la población y la producción de residuos.” (Subraya fuera de texto)

Artículo 2.3.7.1.2.1. Adopción de infraestructura básica de agua potable y saneamiento básico en zonas rurales. Es responsabilidad de los municipios y distritos asegurar que los centros poblados rurales cuenten con la infraestructura de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo. En caso de que el municipio o distrito identifique razones técnicas, operativas o socioeconómicas que impidan la prestación mediante sistemas de acueducto, alcantarillado o el servicio de aseo en los centros poblados rurales, se podrá implementar lo dispuesto en la sección 3 del presente capítulo.

Parágrafo. Para la identificación de los centros poblados rurales y demás zonas rurales, se emplearán las categorías del suelo rural determinadas en el Plan de Ordenamiento Territorial - POT, Plan Básico de Ordenamiento Territorial – PBOT - o Esquema de Ordenamiento Territorial - EOT - de cada municipio o distrito, según lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 388 de 1997 y en los artículos 2.2.2.2.1.3 y 2.2.2.2.1.4 del Decreto 1077 de 2015, o aquellas disposiciones de ordenamiento del suelo rural que las modifiquen, adicionen o sustituyan. Los municipios y distritos deben informar sobre las condiciones de acceso a agua potable y saneamiento básico en dichas áreas, de acuerdo con los reportes, los mecanismos y la periodicidad que defina el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. (Adicionado por el Decreto 1898 de 2016, art.2) http://portal.minvivienda.local/Decretos.” (Subraya fuera de texto)

En cuanto a la prestación del servicio de aseo en zonas rurales y centros poblados rurales, el Decreto 1077 de 2015 señala en su artículo 2.3.2.2.2.3.29 que, deberán ser contempladas algunas condiciones a saber:

“ARTICULO 2.3.2.2.2.3.29. Recolección en zonas suburbanas, rurales y centros poblados rurales. Para la prestación del servicio de recolección en las zonas suburbanas, rurales y centros poblados rurales se contemplarán las siguientes condiciones:

Existencia de vías adecuadas, de tal manera que se pueda hacer la recolección domiciliaria a lo largo de estas o al menos en sitios de almacenamiento colectivo previamente convenidos con la comunidad.

En los sitios de almacenamiento colectivo debe haber condiciones de maniobrabilidad para los vehículos recolectores y de fácil acceso para los usuarios. La ubicación del sitio para el almacenamiento colectivo no debe causar molestias e impactos a la comunidad vecina.

Disponer de cajas de almacenamiento adecuadas y suficientes para iniciar allí la presentación y almacenamiento de los residuos sólidos, aprovechables y no aprovechables, por parte de la comunidad de acuerdo con la frecuencia de recolección. La frecuencia, día y hora de recolección debe ser de obligatorio cumplimiento por parte de la persona prestadora del servicio público de aseo con el fin de evitar la acumulación de residuos sólidos en estos sitios.

(Decreto 2981 de 2013, art. 30).” (Subraya fuera de texto)

De otra parte, el titulo 7 del Decreto 1077 de 2015, desarrolló los esquemas diferenciales para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo. El artículo 2.3.7.1.1.3, sobre el particular y para el tema objeto de estudio, señala la definición de esquema asociativo y esquema diferencial así:

“Artículo 2.3.7.1.1.3. Definiciones. Para efectos del presente capítulo se adoptan las siguientes definiciones.

(…)

6. Esquema asociativo. Cualquier tipo de asociación constituida de acuerdo con las normas vigentes, en la que participen administradores de punto de suministro o abastos de agua, o prestadores de servicios de acueducto, alcantarillado o aseo, con el objeto de apoyar el acceso al agua potable y al saneamiento básico.

7. Esquema diferencial. Conjunto de condiciones técnicas, operativas y de gestión para el aseguramiento del acceso al agua para consumo humano y doméstico y al saneamiento básico en una zona determinada, atendiendo a sus condiciones territoriales particulares. (…)”

Posteriormente el artículo 2.3.7.1.3.1, respecto de la adopción de soluciones alternativas en zonas rurales, señala que los proyectos de soluciones alternativas deberán ajustarse a lo dispuesto en el artículo 2.3.7.1.3.6, el cual señala:

“Artículo 2.3.7.1.3.6. Formulación de proyectos de soluciones alternativas. Los proyectos de soluciones alternativas deberán contemplar como mínimo, los siguientes componentes:

1. Un diagnóstico integral. Para los proyectos de acceso a agua debe incluirse la caracterización de la fuente de abastecimiento.

2. El análisis que sustenta la selección de soluciones alternativas respecto de sistemas de acueducto o alcantarillado, el cual debe considerar las condiciones técnicas, las condiciones operativas y socioeconómicas de cada opción y lo concertado con las comunidades beneficiarias.

3. La intervención requerida para construir, rehabilitar, optimizar o proteger los puntos de suministro o abastos de agua, o las soluciones individuales de saneamiento básico.

4. En el caso en que se requieran dispositivos de tratamiento de agua, la selección de los mismos debe incluir la comparación de por lo menos tres opciones. Esta comparación debe incluir las especificaciones técnicas de los dispositivos de tratamiento de agua, su vida útil asociada a la calidad de la fuente abastecedora, los costos de suministro, mantenimiento y reemplazo, así como la garantía que ofrece el fabricante, importador o vendedor sobre el dispositivo y sobre la calidad de sus componentes.

5. Los costos de administración, funcionamiento y mantenimiento de la infraestructura de los puntos de suministro o abastos de agua.

6. El número de dispositivos de tratamiento de agua requerida según la población a atender y los mecanismos previstos para su distribución y su uso adecuado, incluyendo manuales de mantenimiento, o las técnicas previstas para el tratamiento, cuando los dispositivos no sean necesarios.

7. El número de instalaciones sanitarias. El diseño de los sistemas sépticos de saneamiento que deberán ajustarse a lo establecido en el Reglamento Técnico del Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico, e incluir los manuales de uso adecuado y mantenimiento según el tipo de solución.

8. El listado de beneficiarios.

9. La manera en que se brindará la asistencia técnica y acompañamiento integral y la gestión social a las comunidades beneficiarias del proyecto, en el caso en que no se hayan implementado las actividades descritas en los Artículos 2.3.7.1.4.5. y 2.3.7.1.4.7.

Parágrafo. Las entidades públicas, conforme a sus competencias, podrán implementar programas e iniciativas de apoyo y promoción del acceso al agua para consumo humano y del saneamiento básico en zonas rurales, y financiar los dispositivos de tratamiento de agua, siempre y cuando se incluyan los componentes para la formulación de proyectos de soluciones alternativas establecidos en el presente artículo, y los recursos con los que se financien se encuentren habilitados para tal fin.

(Adicionado por el Decreto 1898 de 2016, art.2) http://portal.minvivienda.local/Decretos” (Subraya fuera de texto)

A su vez el citado artículo 2.3.7.1.3.1 ibídem, en sus parágrafos 1 y 2 señalan:

“Artículo 2.3.7.1.3.1. Adopción de soluciones alternativas en zonas rurales. (…)

Parágrafo 1. En zonas rurales diferentes a los centros poblados rurales en las que sea viable la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado o aseo, se podrá aplicar lo establecido en la sección 2 del presente capítulo.

Parágrafo 2. Teniendo en cuenta que las soluciones alternativas definidas en la presente sección no se constituyen en prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, en los términos de los numerales 14.22, 14.23, y 14.24 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, para las mismas no son aplicables las disposiciones de la citada norma. En consecuencia, los administradores de puntos de suministro o de abastos de agua no están sujetos a la regulación de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento, y no son objeto de vigilancia por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.” (Subraya fuera de texto)

Es decir que, para el caso del servicio de aseo, de ser viable la prestación del servicio en una zona rural diferente a un centro poblado rural, podrá acogerse a lo señalado, entre otros, en el artículo 2.3.7.1.2.2, el cual consagra:

“ARTÍCULO 2.3.7.1.2.2. Progresividad en las condiciones diferenciales de los servicios de acueducto, alcantarillado o aseo en zonas rurales. Los prestadores de acueducto, alcantarillado o aseo que operen en zonas rurales podrán sujetarse a las siguientes condiciones diferenciales:

(…)

El prestador del servicio público de aseo que atienda zonas rurales establecerá, en el programa de prestación del servicio de qué trata el artículo 2 3.2.2.1.10 del Decreto 1077 de 2015, la gradualidad para la incorporación de las diferentes actividades del servicio público de acuerdo con las condiciones del centro poblado rural. Como mínimo se deberá implementar la recolección mediante sistemas colectivos de presentación y almacenamiento de residuos sólidos, de acuerdo con el Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos – PGIRS del distrito o municipio en el que se encuentre operando.

PARÁGRAFO 1o. La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico definirá los lineamientos para que los prestadores establezcan la progresividad en las condiciones diferenciales establecidas en el presente artículo. De igual forma, regulará lo atinente a la inclusión de las condiciones diferenciales en los contratos de condiciones uniformes, y las tarifas diferenciales. (…)” (Subraya fuera de texto)

De esta forma, dicho prestador deberá acoger lo señalado en el artículo 2.3.2.2.1.10 ibídem. El cual consagra:

“ARTÍCULO 2.3.2.2.1.10. Programa para la Prestación del Servicio de Aseo. Las personas prestadoras del servicio público de aseo deberán formular e implementar el Programa para la Prestación del Servicio acorde con el Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos del municipio o distrito y/o regional según el caso, la regulación vigente y lo establecido en este capítulo.

Para efectos de la formulación de este programa, las personas prestadoras definirán: objetivos, metas, estrategias, campañas educativas, actividades y cronogramas, costos y fuentes de financiación de acuerdo con los lineamientos definidos por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. Este programa igualmente deberá definir todos los aspectos operativos de los diferentes componentes del servicio que atienda el prestador, el cual deberá ser objeto de seguimiento y control por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos.

PARÁGRAFO. El Programa para la Prestación del Servicio de Aseo debe revisarse y ajustarse de acuerdo con las actualizaciones del PGIRS y ser enviado a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para su vigilancia y control, conforme a lo establecido en el artículo 3.4 de la Ley 142 de 1994.

(Decreto 2981 de 2013, artículo 11).” (Subraya fuera de texto)

3.2. Aspectos tarifarios de la prestación del servicio en zonas rurales

Conforme con el numeral 1 del artículo 88 de la Ley 142 de 1994, los prestadores deben ceñirse a las fórmulas que defina periódicamente la respectiva comisión de regulación, la cual está facultada para establecer topes máximos y mínimos tarifarios de acuerdo con los estudios de costos, los cuales son de obligatorio cumplimiento para los prestadores de servicios públicos domiciliarios. Es así como, para el caso del servicio público de aseo, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, es la competente para establecer fórmulas para la fijación de las tarifas. La norma en cita señala:

“Artículo 88. Regulación y libertad de tarifas. Al fijar sus tarifas, las empresas de servicios públicos se someterán al régimen de regulación, el cual podrá incluir las modalidades de libertad regulada y libertad vigilada, o un régimen de libertad, de acuerdo a las siguientes reglas:

88.1. Las empresas deberán ceñirse a las fórmulas que defina periódicamente la respectiva comisión para fijar sus tarifas, salvo en los casos excepcionales que se enumeran adelante. De acuerdo con los estudios de costos, la comisión reguladora podrá establecer topes máximos y mínimos tarifarios, de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas; igualmente, podrá definir las metodologías para determinación de tarifas si conviene en aplicar el régimen de libertad regulada o vigilada (…).”

Por su parte, la Resolución CRA 271 de 2003, expedida por la CRA definió la entidad tarifaria, en su artículo 1, el cual modificó el artículo 1.2.1.21 de la Resolución CRA 151 de 2001, así:

“Entidad tarifaria local. Es la persona natural o jurídica que tiene la facultad de definir las tarifas de los servicios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, a cobrar en un municipio para su mercado de usuarios.

De acuerdo con lo previsto en el inciso anterior, son entidades tarifarias locales:

a. el alcalde municipal, cuando sea el municipio el que preste directamente el servicio, o la Junta a que hace referencia el inciso 6o del artículo 6o de la Ley 142 de 1994

b. La junta directiva de la persona prestadora, o quien haga sus veces, de conformidad con lo establecido en sus estatutos o reglamentos internos, cuando el responsable de la prestación del servicio, sea alguno de los prestadores en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

En ningún caso, el concejo municipal es entidad tarifaria local, y por lo tanto, no puede definir tarifas.” (Subraya fuera de texto)

Aunado a lo anterior, la Comisión de Regulación estableció en los artículos 5.1.1.1 y siguientes de la Resolución CRA 151 de 2001, el procedimiento que deben seguir los prestadores de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, para iniciar la aplicación de las variaciones o modificaciones tarifarias que realicen. A continuación, se citan las normas que consagran el procedimiento aludido:

“Artículo 5.1.1.1 Información a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. Una vez fijadas las tarifas, serán comunicadas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en los formatos presentados en el Anexo 10, en un lapso no mayor a quince (15) días calendario a partir de la aprobación de la Junta Directiva o quien haga sus veces. Se exceptúan de esta obligación las variaciones por actualización.

PARÁGRAFO 1. Las personas prestadoras deberán tener a disposición de los entes de control y vigilancia los documentos y estudios de costos que sirvieron de base para el cálculo de las tarifas.

PARÁGRAFO 2. Para las personas que prestan los servicios a menos de 8.000 usuarios, el plazo máximo de que trata el presente artículo será de veinte (20) días calendario a partir de su aprobación.” (Subraya fuera de texto)

“Artículo 5.1.1.2 Información a los usuarios. La persona prestadora deberá comunicar a los usuarios las nuevas tarifas y realizar una audiencia con los vocales de los Comités de Desarrollo y Control Social, inscritos ante a persona prestadora y las autoridades municipales, para explicar la determinación, en un lapso máximo de (15) quince días calendario a partir de la aprobación por parte de la Junta Directiva o quien haga sus veces. Las tarifas deberán publicarse en un periódico que circule en los municipios en donde se preste el servicio o en uno de circulación Nacional.” (Subraya fuera de texto)

“Artículo 5.1.1.3. Aplicación de las tarifas. Las nuevas tarifas no podrán ser aplicadas por la persona prestadora antes de quince (15) días hábiles después de haber cumplido con el último de los siguientes eventos:

1) Comunicar a los usuarios; y,

2) Enviar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, la información correspondiente de que trata el Artículo 5.1.1.1 de la presente resolución. (…)”

Bajo el anterior contexto normativo, las tarifas aplicables al servicio público domiciliario de aseo, salvo que el prestador se encuentre incurso en alguna de las excepciones contenidas en la Ley o en las normas tarifarias, deberán ser calculadas con base en las metodologías establecidas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA.

Así las cosas, la metodología tarifaria aplicable a las personas prestadoras del servicio público de aseo en municipios de hasta 5.000 suscriptores, se encuentra contenida en la Resolución CRA 853 de 2019<sic, es 2018>, modificada por la Resolución CRA 883 de 2019, al cual deben sujetarse los pequeños prestadores que cumplan, entre otras condiciones, la de atender centros poblados rurales, que no fueron incluidos en un Área de Prestación del Servicio – APS, del ámbito de la Resolución CRA 720 de 2015.

4.Subsidios en los servicios públicos domiciliarios.

El numeral 14.29 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 establece la definición de subsidio así: “Diferencia entre lo que se paga por un bien o servicio, y el costo de este, cuando tal costo es mayor al pago que se recibe.”

Estos subsidios tienen su origen en el principio de redistribución de ingresos establecido en el artículo 367 de la Constitución, y su propósito es garantizar que los usuarios de menores ingresos puedan pagar sus facturas de servicios públicos domiciliarios. Los beneficiarios de estos subsidios, tal como lo señala el numeral 7 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, son los usuarios de los inmuebles residenciales y de las zonas rurales ubicados en los estratos 1, 2 y 3.

Los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos –FSRI son creados por expreso mandamiento legal y su objeto es la concesión de subsidios, por tal razón sus recursos tienen destinación específica y no podrán utilizarse para fines distintos a los previstos en la Constitución y en la Ley. Estos recursos están destinados a subsidiar los estratos 1, 2 y 3 de conformidad con el acuerdo municipal que los fije.

Para la aplicación de estos subsidios, los artículos 97 de la Ley 142 de 1994 y 2.3.4.1.1.3 del Decreto 1077 de 2015, establecen que se podrá subsidiar: (i) el consumo básico o consumo de subsistencia, (ii) el cargo fijo y (iii) los costos de conexión domiciliaria, acometida y medidor. Estos son los únicos conceptos en la prestación de los servicios públicos domiciliarios que son objeto de subsidio, a través de los recursos de los FSRI.

Para que el prestador de servicios públicos domiciliarios pueda solicitar al municipio el giro de recursos para subsidios, debe determinar el equilibrio y asegurar que el total de las contribuciones sea suficiente para cubrir el monto total de los subsidios que se otorguen en cada municipio o distrito, teniendo en cuenta la metodología que establece el artículo 2.3.4.2.2 del Decreto 1077 de 2015 para tal fin. El procedimiento a seguir, a grandes rasgos es el siguiente:

·Antes del 15 de julio de cada año, los prestadores deben realizar el estudio de costos y tarifas.

·El prestador determinará la diferencia entre las contribuciones a facturar y el monto de los subsidios requeridos para cada servicio, que constituye el valor total de recursos necesarios para obtener el equilibrio. Con este resultado, el prestador debe hacer la solicitud a la alcaldía del monto requerido para cada servicio

·Recibida la solicitud, el alcalde municipal o distrital procederá a analizarla y a preparar un proyecto consolidado para ser presentado a discusión y aprobación del concejo municipal o distrital, quien conjuntamente con la aprobación del presupuesto del respectivo ente territorial, definirá el porcentaje de aporte solidario necesario para solventar dicho faltante.

Respecto de la transferencia o giro de subsidios, el numeral 8 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994 establece:

“ARTÍCULO 99. FORMA DE SUBSIDIAR. Las entidades señaladas en el artículo 368 de la Constitución Política podrán conceder subsidios en sus respectivos presupuestos de acuerdo a las siguientes reglas:

(…)

99.8. Cuando los Concejos creen los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos y autoricen el pago de subsidios a través de las empresas, pero con desembolsos de los recursos que manejen las tesorerías municipales, la transferencia de recursos se hará en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio. Para asegurar la transferencia, las empresas firmarán contratos con el municipio.” (Subrayado fuera de texto)

En concordancia con esta disposición, tanto la facturación por parte de los prestadores como la suscripción de un contrato o convenio con el municipio, son presupuestos necesarios para la transferencia de recursos. No obstante, teniendo en cuenta la naturaleza y origen constitucional de estos subsidios, el prestador no puede excusarse para cumplir con su obligación, bajo la premisa de no existir dicho contrato.

Si el municipio o distrito no cumple con su obligación de realizar la transferencia o giro de subsidios o no apropiar los recursos necesarios, el prestador podrá acudir a los medios legales que considere, para hacer efectivo el cumplimiento de dicha obligación.

A su vez, señala el numeral 89.2 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994 lo siguiente:

“ARTÍCULO 89. APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS DE SOLIDARIDAD Y REDISTRIBUCIÓN DE INGRESOS. Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta Ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3.

(…)

89.2. Quienes presten los servicios públicos harán los recaudos de las sumas que resulten al aplicar los factores de que trata este artículo y los aplicarán al pago de subsidios, de acuerdo con las normas pertinentes, de todo lo cual llevarán contabilidad y cuentas detalladas. Al presentarse superávits, por este concepto, en empresas de servicios públicos oficiales de orden distrital, municipal o departamental se destinarán a "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos" para empresas de la misma naturaleza y servicio que cumplan sus actividades en la misma entidad territorial al de la empresa aportante. Si los "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos" después de haber atendido los subsidios de orden distrital, municipal o departamental, según sea el caso, presentaren superávits, éstos últimos se destinarán para las empresas de la misma naturaleza y servicio con sede en departamentos, distritos o municipios limítrofes, respectivamente. Los repartos se harán de acuerdo a los mecanismos y criterios que establezcan las comisiones de regulación respectivas. Los superávits, por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de agua potable o saneamiento básico y telefonía local fija*, se destinarán a los "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos" del municipio o distrito correspondiente y serán transferidos mensualmente, de acuerdo con los mecanismos que establezcan las comisiones de regulación respectivas. Los superávits, por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de energía eléctrica y gas combustible irán a los fondos que más adelante se desarrollan en este mismo artículo. (…)” (Subraya fuera de texto)

Ahora bien, el citado artículo al señalar los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos, explica de manera general la metodología que deben atender las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios y los concejos municipales, haciendo especial énfasis en la creación de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos por parte de los municipios, como aquéllas cuentas especiales a través de las cuales se canalizarán los recursos dirigidos a atender los subsidios, es decir, la contribución por solidaridad o “aportes solidario” que se traduce en el sobrecosto que pagan los usuarios de estratos 5 y 6, industriales y comerciales y desde luego, el giro de los subsidios.

De este modo, la determinación del monto de los subsidios efectuada por cada persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios, supone la base del ejercicio de definir los criterios de asignación por parte de la autoridad municipal, en los términos del artículo 2.3.4.1.2.6, del Decreto 1077 de 2015:

“ARTICULO 2.3.4.1.2.6. Criterios de asignación. El Alcalde municipal o distrital o el Gobernador, según sea el caso, definirán los criterios con los cuales deberán asignarse los recursos destinados a sufragar los subsidios, en concordancia con lo establecido por la Ley 142 de 1994 y por este capítulo.

Parágrafo: Cuando el monto de los recursos aprobado por las autoridades competentes en el Fondo de Solidaridad no sea suficiente para cubrir la totalidad de los subsidios previstos, la entidad prestadora de los servicios públicos domiciliarios, deberá prever el plan de ajuste tarifario requerido.

(Decreto 565 de 1996, art. 6).” (Subraya fuera de texto)

Nótese que, aun cuando es la autoridad territorial quien tiene la facultad de definir los criterios conforme con los cuales se deben asignar las partidas destinadas a otorgar subsidios, lo cierto es que, son los requerimientos anuales de subsidios para cada servicio, comunicados de manera anual por cada prestador, la variable que determina el monto de los recursos a aprobar por parte del alcalde municipal o distrital o gobernador, según sea el caso.

Justamente con dicha información, se verifica la necesidad del otorgamiento de los subsidios, para posteriormente expedir el acto de aprobación de porcentajes de subsidio y contribución para la vigencia posterior, que será presentado para aprobación al Concejo Municipal o Distrital, con base en los topes señalados por el artículo 125 de la Ley 1450 de 2011, así:

“ARTÍCULO 125. Subsidios y contribuciones para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo. Para efectos de lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, los subsidios en ningún caso serán superiores al setenta por ciento (70%) del costo del suministro para el estrato 1, cuarenta por ciento (40%) para el estrato 2 y quince por ciento (15%) para el estrato 3.

Los factores de aporte solidario para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo a que hace referencia el artículo 2o de la Ley 632 de 2000 serán como mínimo los siguientes: Suscriptores Residenciales de estrato 5: cincuenta por ciento (50%); Suscriptores Residenciales de estrato 6: sesenta por ciento (60%); Suscriptores Comerciales: cincuenta por ciento (50%); Suscriptores Industriales: treinta por ciento (30%). (…)”

En ese sentido, son las necesidades de cubrimiento presentadas por los prestadores, el criterio conforme con el cual las autoridades locales deben precisar la apropiación de los recursos destinados a otorgar subsidios; razón por la cual la entidad territorial debe adoptar las medidas tendientes a obtener la información respectiva, en tanto que la información requerida es indispensable para el giro de los recursos.

CONCLUSIÓN

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

-El artículo 15 de la Ley 142 de 1994, señala como personas autorizadas para la prestación de servicios públicos domiciliarios, las organizaciones autorizadas, de que trata el artículo 365 de la Constitución Política, las cuales pueden desarrollar sus actividades en cualquier zona o área siempre que cumplan con los criterios establecidos en la Ley.

-Las organizaciones autorizadas, en su mayoría son entidades sin ánimo de lucro que se dividen en: i) organizaciones mutualistas, de carácter asociativo y/o cooperativo y ii) organizaciones asistenciales, de carácter comunitario, dentro de las cuales se encuentran las corporaciones.

-Las organizaciones asistenciales se podrán constituir a través de escritura pública o documento privado, tendrá inscripción ante la Cámara de Comercio y se rigen por el Código Civil conforme a lo descrito en los artículos 633 a 652.

-Las personas que se dediquen a la prestación del servicio de aseo o a cualquier actividad complementaria, no requieren permiso para desarrollar su objeto social y podrán adoptar cualquiera de las formas organizativas establecidas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

-Para poder operar los prestadores de servicios públicos, deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994, según la naturaleza de sus actividades; así mismo, deberá informar el inicio de actividades a esta Superintendencia y a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, e inscribirse en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos RUPS que administra esta Superintendencia, así como realizar los reportes de información al Sistema Único de Información -SUI.

-Por regla general, todas las empresas de servicios públicos están obligadas a contratar una auditoría externa de gestión y resultados (AEGR), con algunas excepciones, dentro de las cuales se cuenta, entre otras, las que operen exclusivamente en zonas rurales y/o las empresas que atiendan menos de 2500 usuarios, conforme a lo descrito en los literales b) y d) del artículo 51 de la Ley 142 de 1994.

-Dentro de las actividades que hacen parte de la prestación del servicio de aseo se encuentran, entre otras, la recolección y transporte, siendo responsabilidad de los municipios y distritos asegurar la prestación del servicio en todo el territorio, conforme a lo señalado en el Decreto 1077 de 2015.

-Para la prestación del servicio de recolección en zonas rurales, se exigen algunas condiciones como son la existencia de vías adecuadas, sitios de almacenamiento colectivo y disposición de cajas de almacenamiento, según lo descrito en el artículo 2.3.2.2.2.3.29 del Decreto 1077 de 2015.

-Para la prestación del servicio de aseo en zonas rurales, se podrán adoptar esquemas diferenciales o soluciones alternativas, las cuales no constituyen prestación del servicio en los términos de las definiciones de los numerales 14.22, 14.23 y 14.24 de la Ley 142 de 1994 por lo tanto no están sometidas a dicha Ley, de conformidad con lo señalado en el parágrafo 2 del artículo 2.3.7.1.3.1 del Decreto 1077 de 2015.

-Para la adopción de soluciones alternativas en zonas rurales para la prestación del servicio de aseo, deberán contemplarse como mínimo algunos componentes como: i) diagnóstico integral, ii) análisis que sustenta la selección de soluciones alternativas, iii) intervención de los puntos de suministro, iv) de ser requerido, diagnóstico de tratamiento de agua, v) costos, vi) listado de beneficiarios, entre otros.

-En las zonas rurales que sea viable la prestación del servicio público de aseo, podrán adoptar la progresividad en las condiciones diferenciales de que trata el artículo 2.3.7.1.2.2. del Decreto 1077 de 2015, lo cual conlleva la implementación de recolección conforme a lo señalado en el PGIRS, así como la sujeción a las tarifas que sean adoptadas sobre el particular por parte de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Técnico –CRA y con ello la sujeción a la Ley 142 de 1994.

-La Resolución CRA 853 de 2018, modificada por la Resolución CRA 883 de 2019, establece el régimen y la metodología tarifaria aplicable a los prestadores del servicio de aseo que atienden municipios de hasta 5.000 suscriptores (pequeños prestadores).

-Esta Superintendencia no es la autoridad competente para conceptuar sobre el cumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, debido a que dentro de las funciones de la SSPD establecidas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 y en el Decreto 1369 de 2020, no se encuentra contemplada tal función y de hacerlo, incurriría en una extralimitación de funciones.

-Todos los prestadores están obligados a cumplir el régimen de los servicios públicos domiciliarios, lo que incluye la regulación expedida por las Comisiones de Regulación del sector, de no hacerlo, la Superservicios podrá imponer las sanciones señaladas en el artículo 81 ibídem, de encontrar una infracción a la normativa que debe sujetarse el prestador, previo un proceso administrativo sancionatorio.

-Conforme con la metodología de la determinación del equilibrio entre los subsidios y las contribuciones para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, prevista en el artículo 2.3.4.2.2 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, la obligación del municipio de giro de los recursos, depende de la aprobación de los factores de subsidios y contribuciones por parte del Concejo Municipal o Distrital (con base en el estudio de costos y tarifas, así como de la necesidad de subsidios presentado por el prestador), así como su aplicación por parte de los prestadores a sus tarifas a través de las facturas.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

 ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

  Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>

1. Radicado 20215290159622 TEMA: PEQUEÑOS PRESTADORES DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO Subtemas: Régimen aplicable.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. "Por la cual se actualiza la Legislación Cooperativa".

6. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

7. “Por la cual se determina el marco conceptual que regula la economía solidaria, se transforma el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas en el Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria, se crea la Superintendencia de la Economía Solidaria, se crea el Fondo de Garantías para las Cooperativas Financieras y de Ahorro y Crédito, se dictan normas sobre la actividad financiera de las entidades de naturaleza cooperativa y se expiden otras disposiciones.”

8. “Por el cual se reglamenta el reconocimiento y cancelación de personerías jurídicas de asociaciones o corporaciones y fundaciones o instituciones de utilidad común, en los departamentos.”

9. “Por el cual se reglamenta la Ley 743 de 2002.”

10. “Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado”

11. “por el cual se establece el régimen de constitución, reconocimiento y funcionamiento de las pre cooperativas”

12. “Por el cual se determinan la naturaleza, características, constitución, regímenes interno, de responsabilidad sanciones, y se dictan medidas para el fomento de las asociaciones mutualistas.”

13. “Por el cual se determinan la naturaleza, características, constitución, regímenes internos de responsabilidad y sanciones, y se dictan medidas para el fomento de los fondos de empleados.”

14. “Por el cual se determina la naturaleza, características, constitución, regímenes internos de responsabilidad y sanciones, y se dictan medidas para el fomento de las empresas de servicios en las formas de administraciones públicas cooperativas.”

15. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”.

16. “Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo”.

17. “Por la cual se modifica el artículo 1.2.1.1 y la sección 5.2.1 del capítulo 2 del título V de la Resolución CRA 151 de 2001”

18. “Por la cual se establece el régimen tarifario y metodología tarifaría aplicable a las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de hasta 5.000 suscriptores y se dictan otras disposiciones”

19. "Por la cual se modifica la vigencia del régimen tarifario y de las metodologías tarifarías, el régimen de transición y derogatorias de la Resolución CRA 853 de 2018"

20. “Por la cual se deroga una resolución y se establecen los requerimientos que deben surtir los prestadores de servicios públicos domiciliarios ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en relación con el Registro Único de Prestadores (RUPS) para su inscripción, actualización y cancelación”.

21. Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-741/03 del 28 de agosto de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

22. Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-741/03 del 28 de agosto de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinos

23. Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-767 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

24. Sentencia C-596 del 13 de septiembre de 2017. M.P.: Luis Guillermo Guerreo Pérez.

25. "Por la cual se actualiza la Legislación Cooperativa".

26. “por el cual se establece el régimen de constitución, reconocimiento y funcionamiento de las pre cooperativas”

27. “Por el cual se determinan la naturaleza, características, constitución, regímenes interno, de responsabilidad sanciones, y se dictan medidas para el fomento de las asociaciones mutualistas.”

28. “Por el cual se determinan la naturaleza, características, constitución, regímenes internos de responsabilidad y sanciones, y se dictan medidas para el fomento de los fondos de empleados.”

29. “Por el cual se determina la naturaleza, características, constitución, regímenes internos de responsabilidad y sanciones, y se dictan medidas para el fomento de las empresas de servicios en las formas de administraciones públicas cooperativas.”

30. “Por la cual se determina el marco conceptual que regula la economía solidaria, se transforma el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas en el Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria, se crea la Superintendencia de la Economía Solidaria, se crea el Fondo de Garantías para las Cooperativas Financieras y de Ahorro y Crédito, se dictan normas sobre la actividad financiera de las entidades de naturaleza cooperativa y se expiden otras disposiciones.”

31. “Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado”

32. por la cual se desarrolla el artículo 38 de la Constitución Política de Colombia en lo referente a los organismos de acción comunal.

33. “Por el cual se reglamenta la Ley 743 de 2002.”

34. “Por el cual se reglamenta el reconocimiento y cancelación de personerías jurídicas de asociaciones o corporaciones y fundaciones o instituciones de utilidad común, en los departamentos.”

35. Disponible en el siguiente enlace: http://www.sui.gov.co/web/normatividad/general/resolucion-sspd-20181000120515-del-25-de-septiembre-de-2018