CONCEPTO 155 DE 2024

(abril 29)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá D.C.,

Señora

XXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “(…) absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”

ALCANCE DEL CONCEPTO

En ese sentido se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo podría incurrir en una extralimitación de funciones. Así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“(…) en atención al artículo 23 de la ley 142 de 1994, las entidades territoriales pueden celebrar convenios para la trasferencia de recursos para la construcción o mantenimiento de redes de acueducto y saneamiento básico, a empresas de servicios públicos que tienen su ASP en lugar diferente a aquel en que se va a desarrollar el contrato.

La ASP limita la ejecución de estos contratos de construcción, ampliación, mejoramiento o mantenimiento de redes a la zona en la cual la empresa de servicios públicos tiene aprobada la ASP o por el contrario en virtud del artículo 10 y 23 de la ley 142 la empresa de servicios públicos puede ejecutar este tipo de contratos a nivel nacional a pesar de no tener ASP en el sitio donde se va a ejecutar.”

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Constitución Política

Ley 142 de 1994^[5]

Resolución CRA 943 de 2021^[6]

Concepto SSPD-OJ-2020-141

Concepto SSPD-OJ-2021-584

CONSIDERACIONES

Con el propósito de orientar la consulta, de forma general se desarrollarán los siguientes ejes temáticos: (i) marco jurídico general de la prestación de los servicios públicos domiciliarios / libertad de entrada; (ii) excepciones a la libertad de entrada; (iii) Áreas de Prestación del Servicio – APS y (iv) régimen contractual de los prestadores de servicios públicos domiciliarios.

(i) Marco jurídico general de la prestación de los servicios públicos domiciliarios / Libertad de entrada.

De conformidad con lo establecido en el artículo 365 de la Constitución Política de 1991 los servicios públicos: “(…) podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por las comunidades organizadas, o por particulares (…).”

A su vez, el artículo 333 ibídem contempla que la prestación de estos servicios se realizará atendiendo los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada, así como dentro de los límites del bien común, sin que ello implique la exigencia de permisos previos o requisitos no establecidos en la Ley, con la finalidad de propender por la libre competencia económica.

En esa misma vía, el artículo 370 de la Carta le otorgó al Presidente de la República la facultad de realizar, por conducto de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, inspección y vigilancia de las empresas que presten los servicios públicos domiciliarios en todo el territorio nacional.

Lo anterior, supone además que según lo dispuesto en la Constitución Política la prestación de los servicios públicos domiciliarios se llevará a cabo dentro de un escenario de libre asociación y competencia regulado en la Ley 142 de 1994, siendo este el régimen aplicable a las actividades que realicen las prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y gas combustible^[7].

En desarrollo de los mencionados preceptos el artículo 10 ibídem consagra, sobre la libertad de empresa, lo siguiente:

“ARTÍCULO 10. LIBERTAD DE EMPRESA. Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley.”

En este contexto, el marco constitucional y legal contribuye en una doble vía a asegurar la prestación de los servicios públicos así: por un lado, en el cumplimiento de los derechos y deberes de los usuarios y de los prestadores y por otro, a garantizar que los servicios sean prestados de forma eficiente y eficaz, atendiendo a las condiciones de libertad asociativa y económica establecidas en la Constitución Política^[8].

Ahora bien, en cuanto a la libertad de entrada este precepto instituido en el artículo 22 de la Ley 142 de 1994 señala:

“ARTÍCULO 22. RÉGIMEN DE FUNCIONAMIENTO. Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta ley, según la naturaleza de sus actividades.”

En este sentido, la regla general es que quien se constituya como prestador de servicios públicos domiciliarios, sin importar su naturaleza, puede prestar los servicios y se encuentra facultado para realizar las actividades complementarias a los mismos, siempre y cuando estos sean incluidos en su objeto social, sin que para ello requiera de título o autorización habilitante que le otorgue el ente territorial en el cual vaya a suministrarlos, o por esta Superintendencia.

Sin perjuicio de lo anterior, no se puede perder de vista que para poder operar, las personas jurídicas o naturales prestadoras deberán obtener de las autoridades competentes las concesiones, permisos y licencias a que aluden los mencionados artículos 25^[9] y 26^[10] de la Ley 142 de 1994 dependiendo de la naturaleza de la actividad a desarrollar.

De igual manera, en desarrollo del principio de libertad de entrada los prestadores deben constituirse y organizarse en debida forma, esto es, atendiendo las previsiones legales establecidas para su conformación, pues solamente cumpliendo esta condición podrán desarrollar su objeto social libremente, sin que existan impedimentos legales o procedimientos administrativos previos que entorpezcan el ingreso de nuevos prestadores.

A su vez, el artículo 23 ibídem establece el ámbito territorial de operación de los prestadores de servicios públicos domiciliaros en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 23. ÁMBITO TERRITORIAL DE OPERACIÓN. Las empresas de servicios públicos pueden operar en igualdad de condiciones en cualquier parte del país, con sujeción a las reglas que rijan en el territorio del correspondiente departamento o municipio. (…)”

Conforme con la norma en cita, además existir la libertad de entrada, los prestadores legalmente constituidos pueden prestar los servicios públicos en cualquier lugar del territorio nacional, siempre que sean sujetas a las condiciones y normativa aplicables, entre otras y de forma particular, el numeral 11.8, artículo 11 de la Ley 142 de 1994 contempla que las prestadoras deberán informar el inicio de sus actividades tanto a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, como a la Comisión de Regulación respectiva, con el fin de que puedan cumplir con sus funciones de inspección, vigilancia y control, así como de regulación de estos servicios.

Por tanto, una vez se da inicio a la prestación u operación de los servicios públicos domiciliarios, el prestador deberá efectuar la inscripción en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos (RUPS) a cargo de esta Superintendencia, obligación que surge de la función contenida en el numeral 9 del artículo 79 ibídem, en virtud de la cual, es función de esta autoridad “mantener un registro actualizado de las entidades que prestan los servicios públicos”.

Con tal propósito, la Superservicios creó e implementó el RUPS, en el cual se registra la información general de los prestadores del servicio, así como la referente al servicio público que estos prestan, con sus respectivos componentes, entre otros, la determinación del área de prestación del servicio (APS), el número de suscriptores y la fecha de inicio de sus actividades.

(ii) Excepciones a la libertad de entrada.

Resulta pertinente acudir a la posición desarrollada por esta Oficina a través de Concepto SSPD-OJ-2020-141 el cual, sobre las excepciones a la libertad de entrada para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, señala:

“(…) i) El primero de estos casos es el de las áreas de servicio exclusivo, a que se refiere el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, así:

“Artículo 40. Áreas de Servicio Exclusivo. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales componentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio.

Parágrafo 1o. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos.”

En dichas áreas, previa decisión de la Comisión Reguladora respectiva, será procedente cerrar el mercado a la competencia, previo adelantamiento de un proceso competitivo contractual por el mercado.

En tal evento y con el objetivo de lograr metas de cobertura y calidad que no se lograrían bajo un esquema de libre entrada, se hace posible restringir la competencia, pero dado que dicha restricción afecta un derecho constitucional y legal para los prestadores, el proceso de constitución del área de servicio exclusivo – ASE, deberá estar precedido de la verificación de los requisitos para su creación conforme a lo señalado sobre el particular por la Comisión de Regulación correspondiente, así como del proceso de invitación pública que se realice por la autoridad correspondiente, en donde todos los interesados en prestar el servicio en la zona geográfica respectiva tengan igual oportunidad de participar.

Así respecto de la constitución de dichas áreas, tratándose de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, deben seguirse las pautas establecidas en los artículos 1.3.1.7 y 1.3.2.2 y el título I, capítulo 3, sección 1.3.7. de la Resolución CRA 151 de 2001.

Una vez verificada la existencia de los motivos que permiten la constitución de un área de servicio exclusivo y culminado en forma satisfactoria el proceso de licitación respectivo, quien quiera prestar el servicio en el área licitada, tendrá que acreditar que fue el ganador del proceso y, por ende, el suscriptor del respectivo contrato con el ente municipal o distrital competente. En este caso, ningún otro prestador, durante el término de vigencia del ASE, podrá prestar el mismo servicio concesionado en competencia.

ii) La segunda situación, se presenta cuando un prestador de servicios públicos requiere infraestructura municipal para desarrollar sus labores, entendiendo por esta la que ha sido adquirida con recursos del municipio, o que habiendo sido construido con recursos de terceros ha sido cedida a un ente territorial. En dicho caso, el prestador podrá acceder a la misma a través de distintas modalidades contractuales (contratos de operación especializada, contratos de aporte bajo condición, contratos de administración, etc.), los cuales se consideran contratos especiales, a la luz de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, que señala:

“Artículo 39. Contratos Especiales. Para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos especiales:

(…)

39.3. Contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos; o concesiones o similares; o para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos; o para permitir que uno o más usuarios realicen las obras necesarias para recibir un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para recibir de uno o más usuarios el valor de las obras necesarias para prestar un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para pagar con acciones de empresas los bienes o servicios que reciban.

(…)”

Dichos contratos, en todo caso, deben celebrarse previo el trámite de un proceso de selección objetiva, adelantado de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, el cual es del siguiente tenor literal:

“Artículo 31. Régimen de la contratación. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

(...)

Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.”

De acuerdo con la norma citada, los contratos celebrados entre entes territoriales y prestadores de servicios públicos domiciliarios (de cualquier orden y sin excepción), deben regirse para todos los efectos por el Estatuto General de la Contratación Pública. En ese contexto, si un prestador requiere de infraestructura municipal para adelantar sus actividades, deberá esperar a que el municipio o distrito organice la respectiva licitación pública, en la que puedan participar en igualdad de condiciones todos los prestadores interesados.

iii) La tercera excepción, que es exclusiva de los servicios de agua potable y saneamiento básico, se refiere al evento en que un municipio prestador directo, una empresa industrial y comercial del Estado o una empresa de servicios públicos oficial, se ve obligada a entregar la prestación de los servicios a su cargo a un tercero, previo adelantamiento de un proceso licitatorio, por el incumplimiento de los indicadores de eficiencia y demás criterios a que se refiere la Resolución CRA 781 de 2016. (…)” (subraya fuera de texto)

Conforme con lo expuesto, en principio la normativa no establece restricción alguna para la prestación de los servicios públicos domiciliaros por un mismo prestador en diferentes áreas del territorio nacional, siempre y cuando en el objeto se especifique los servicios o actividades que desarrollará, así como se cumpla la normativa propia de servicios públicos emitida, entre otros, por las Comisiones de Regulación.

Sin embargo, la normativa establece algunas restricciones a la libertad de entrada y de operación para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, en las cuales se podrá exigir, entre otros, la celebración de un contrato entre el prestador y una entidad territorial. En el marco de estas excepciones, se deberá preferir y garantizar la mayor cantidad de oferentes posibles, de forma que se propenda por beneficiar a los usuarios y destinatarios de los servicios públicos domiciliarios.

Es preciso mencionar a manera informativa que, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo la Resolución compilatoria CRA 943 de 2021 y respecto de los prestadores de los citados servicios, establece cuales se consideran sometidos a “procedimientos regulados que estimulen la concurrencia de oferentes”^[11] en el marco de lo señalado en el artículo 1.4.2.1 y siguientes ibídem.

(iii) Áreas de Prestación del Servicio – APS.

Previo a desarrollar esta temática, debe aclararse que en el escrito se hace mención a las “ASP”, sin embargo, se entenderá que la consulta se refiere a las Áreas de Prestación del Servicio - “APS” de acueducto y alcantarillado, considerando que la consulta alude a normas de la Ley 142 de 1994 relacionadas con la libertad de empresa, el régimen de funcionamiento de las empresas de servicios públicos, así como al ámbito territorial de operación de los prestadores, normatividad respecto de la cual se hizo alusión en el primer acápite de esta respuesta.

En claro lo anterior, resulta relevante señalar que la prestación de los servicios públicos se lleva a cabo a partir de que la entidad prestadora determine su área de prestación del servicio - APS. Sobre el particular, esta Oficina que a través de Concepto SSPD-OJ-2020-141, ya citado, señaló:

(…) Estas áreas se encuentran definidas en cada una de la Resoluciones que establecen las metodologías tarifarias para grandes y pequeños prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, consagradas en las Resoluciones CRA 688 de 2014 y 825 de 2017, respectivamente.

Conforme a la resolución CRA 688 de 2014 (grandes prestadores), las APS son definidas en el artículo 3, así:

“Área de Prestación del Servicio – APS: Corresponde a las áreas geográficas del municipio en las cuales la persona prestadora proporciona los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado cubiertas por su infraestructura existente, más aquella planificada en su Plan de Obras e Inversiones Regulado – POIR.”

Así las APS deben ser definidas por los grandes prestadores del servicio, en concordancia con los Planes de Ordenamiento Territorial (POT) y con los Planes Maestros de Acueducto y Alcantarillado (PMAA) y reportada al municipio correspondiente. Para el efecto, el prestador deberá definir la APS conforme a lo señalado en el artículo 7 de la Resolución CRA 688 de 2014, el cual en uno de sus apartes señala:

“… Dicha definición consistirá en la presentación de un mapa geo-referenciado con el listado de coordenadas adjunto de los puntos que definen el polígono del APS, el cual deberá presentarse en el sistema de referencia MAGNA-SIRGAS SIRGAS o el sistema de coordenadas oficial que se encuentre vigente, delimitando exactamente el área en la cual cada persona prestadora prestará los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, y dentro de la cual se compromete a cumplir los estándares de servicio establecidos en la presente resolución, así como a expedir la certificación de viabilidad y disponibilidad de estos servicios públicos domiciliarios de acuerdo con el Decreto 3050 de 2013 o la norma que lo modifique, adicione o derogue.

Parágrafo 1. El APS que definan las personas prestadoras en ningún caso podrá ser menor al área en la que presta los servicios antes de la aplicación de la presente resolución.

Parágrafo 2. Es responsabilidad del municipio garantizar la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en aquellas áreas que no sean reportadas como APS por ningún prestador.

Parágrafo 3. Las personas prestadoras deberán expedir la certificación de viabilidad y disponibilidad de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado de su APS y establecerá su concordancia con el POIR y la infraestructura existente.”

Por su parte, la Resolución CRA 825 de 2017 (pequeños prestadores) en su artículo 3, define las APS como:

“Área de prestación del servicio - APS: Corresponde a las áreas geográficas del municipio y/o distrito en las cuales las personas prestadoras proveen los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado.”

Al igual que para grandes prestadores, la APS debe ser definida por el prestador del servicio en cada municipio y/o distrito que atienda y deberá ser reportada a estos. Así, en el caso en que el prestador atienda más de un municipio y/o distrito, deberá ser definida un APS por cada uno, conforme a lo establecido en el artículo 5 de la citada Resolución.

No obstante, para el caso de pequeños prestadores, según lo definido en el parágrafo 1 del artículo 5 de la Resolución CRA 825 de 2017, los prestadores podrán definir APS diferentes para cada servicio únicamente en tres casos a saber:

“(…)

(i) Cuando sólo presten uno de los dos servicios públicos domiciliarios,

(ii) Cuando atiendan suscriptores del servicio público domiciliario de alcantarillado que no sean suscriptores del servicio de acueducto porque disponen de fuentes alternas de abastecimiento, o

(iii) Cuando atiendan suscriptores del servicio público domiciliario de acueducto, pero estos dispongan de soluciones particulares de vertimientos que cumplan con los criterios ambientales establecidos por las autoridades competentes. (…)”

Del texto transcrito referente a las APS en los servicios de acueducto y alcantarillado, se puede resaltar los siguientes aspectos: (i) deben definirse atendiendo a lo establecido en los Planes de Ordenamiento Territorial (POT) de cada ente territorial; (ii) corresponde a cada prestador determinar el APS, en desarrollo de su autonomía administrativa y en cumplimiento de la regulación aplicable; (iii) una vez definidas, los prestadores tienen la obligación de reportarlas o ponerlas en conocimiento de los entes territoriales, llámense municipio o distrito; (iv) habiéndose definido las APS, el prestador está llamado a cumplir con los estándares del servicio prestado, atendiendo a la regulación; y (v) deben incluirse al momento de establecer las condiciones uniformes en los contratos de servicios públicos.

Ahora bien, en lo que respecta a la ampliación del APS, mediante Concepto SSPD-OJ-2021-584 esta Oficina señaló:

“(…) entiende esta Oficina Asesora Jurídica que la ampliación del APS corresponde a una decisión estrictamente administrativa de la persona prestadora; no obstante la misma dependerá de la vinculación de los usuarios y/o suscriptores del servicio a través de la suscripción de los contratos de servicios públicos domiciliarios y sus respectivas modificaciones, tanto en el contrato con los usuarios como en el Registro Único de Prestadores, así como de la observancia del principio de libre escogencia del prestador. (Subraya fuera de texto)

(…)

(…) para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo no se encuentra establecido un procedimiento para la ampliación de APS en ninguno de los segmentos, es decir para grandes y pequeños prestadores, por lo que cada prestador en su autonomía administrativa definirá el trámite, en cumplimiento de la regulación que le aplique según el caso para la determinación del APS. (…)” (subraya fuera de texto)

Conforme con lo expuesto, es preciso mencionar que las APS corresponden a la delimitación del espacio geográfico en el cual la misma realizará la prestación del o los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, y será la misma entidad la que la establezca, lo cual llevará a cabo con su propia infraestructura, en tratándose de los grandes prestadores. A partir de allí se derivan los derechos y deberes que la empresa está conminada a ejercer y cumplir, respectivamente. En este contexto, la normativa no consagra una relación o impedimento entre el ejercicio de la actividad contractual o negocial de las empresas de servicios públicos vs el APS.

(iv) Régimen contractual de los prestadores de servicios públicos domiciliarios.

En cuanto refiere al régimen contractual de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, es necesario traer a colación el contenido del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 el cual establece:

“ARTÍCULO 31. RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa. (…)” (subraya fuera de texto)

De esta forma, la norma en cita establece que los prestadores estatales no se sujetarán al Estatuto General de Contratación, salvo excepción expresa de la Ley. En este sentido, el artículo 32 ibídem señala:

“ARTÍCULO 32. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce. (…)” (resaltado fuera de texto)

En este sentido, por regla general, los actos, contratos y negocios jurídicos que celebren los prestadores de servicios públicos domiciliarios se rigen por el derecho privado y de forma excepcional, por las disposiciones del Estatuto General de Contratación, cuando así lo señale la normativa vigente aplicable al sector.

Esta regla se reitera de forma especial, para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, a través del artículo 1.4.1.1. de la Resolución CRA 943 de 2021 la cual dispone:

“ARTÍCULO 1.4.1.1. REGLA GENERAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN. De conformidad con lo establecido en los artículos 30, 31, 32 y 39 de la Ley 142 de 1994, los actos y contratos que celebren las personas prestadoras de servicios públicos se someten en cuanto a su formación, cláusulas y demás aspectos legales al régimen del derecho privado, salvo las excepciones previstas en la misma ley. (Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.2.1).”

Así, los actos que llevan a cabo los prestadores de servicios públicos domiciliarios se rigen de forma general por las normas del derecho privado y a su vez, en la autonomía de la voluntad de quienes los suscriben, particularmente, en lo que respecta a su estructuración, celebración y ejecución, por lo cual deberá verificarse lo señalado en la normativa frente a cada caso particular y concreto.

De acuerdo con lo hasta aquí estudiado, la definición de las ASP no está en contravía del régimen general de contratación por el que se rigen las empresas prestadoras de servicios públicos. En ese sentido, se entiende que estas pueden celebrar y ejecutar contratos con personas jurídicas que estén domiciliadas en otras partes del territorio nacional, así como con diferentes entidades territoriales (Municipios o Distritos, Departamentos o la Nación), respetando en todo caso las normas que sean aplicables al negocio que se pretenda llevar a cabo.

En todo caso, no debe perderse vista que esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación previa, de acuerdo con lo señalado en el parágrafo 1, artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, ya que de hacerlo, se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- De conformidad con el principio de libertad de entrada, quienes se constituyan como prestadores de servicios públicos domiciliarios pueden desarrollar su objeto social en cualquier lugar del territorio nacional, sin que sea necesario la expedición de un título que los habilite para tal efecto por parte de las autoridades administrativas o de entes territoriales. No obstante, para poder operar deberán obtener, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994, según la naturaleza de sus actividades.

- En la legislación se encuentran contempladas excepciones a la libertad de entrada, las cuales suponen la celebración de un contrato entre el ente territorial respectivo y determinado prestador, lo cual supone el cumplimiento de lo señalado en la normativa, particularmente, para el caso de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, los prestadores deberán verificar los procedimientos regulados que estimulan la concurrencia de oferentes, conforme lo señalado en el artículo 1.4.2.3 y siguientes de la Resolución CRA 943 de 2021, en pro de la efectividad y eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que redunden en beneficio de los usuarios.

- Las Áreas de Prestación del Servicio – APS, son definidas por los mismos prestadores de acueducto y alcantarillado, quienes deberán establecerlas en cada municipio o distrito como la zona geográfica en la que pueda prestar sus servicios. Asimismo, deberán reportarlas ante esas autoridades, según se establece para grandes y pequeños prestadores, en las resoluciones CRA 688 de 2014 (art. 7) y 825 de 2017 (art. 5), respectivamente, compiladas en la Resolución CRA 943 de 2021.

- La ampliación de las APS corresponde a una decisión estrictamente administrativa del prestador, siendo que esta dependerá de la vinculación de los usuarios o suscriptores del servicio a través de la celebración de los contratos de servicios públicos.

- El artículo 32 de la Ley 142 de 1994 establece que, por regla general, los actos y contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios se rigen por las normas del derecho privado, salvo norma que establezca la aplicación del Estatuto general de Contratación, de forma particular para los prestadores oficiales. Esta generalidad es aplicable incluso, para aquellas empresas de servicios públicos que tengan aportes de entidades públicas, sin atender al porcentaje que estos representen dentro del capital social o la naturaleza del acto o derecho que dichas entidades ejerzan respecto del prestador.

- La definición de las APS establecida en la regulación, no tiene injerencia en el principio de la autonomía de la voluntad, por el cual se rigen los actos o contratos que pueden celebrar y ejecutar los prestadores, salvo las excepciones señaladas en la norma y a las cuales se hizo mención en los considerandos de este concepto, como por ejemplo, las áreas de servicios exclusivo - ASE.

Finalmente, se le informa que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Radicado 20245291096612.

TEMA: ÁREAS DE PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

6. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones.”

7. Cfr. artículo 1.

8. “ARTÍCULO 38. Se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad”.

9. “ARTÍCULO 25. CONCESIONES, Y PERMISOS AMBIENTALES Y SANITARIOS. Quienes presten servicios públicos requieren contratos de concesión, con las autoridades competentes según la ley, para usar las aguas; para usar el espectro electromagnético en la prestación de servicios públicos requerirán licencia o contrato de concesión.

Deberán, además, obtener los permisos ambientales y sanitarios que la índole misma de sus actividades haga necesarios, de acuerdo con las normas comunes.

Asimismo, es obligación de quienes presten servicios públicos, invertir en el mantenimiento y recuperación del bien público explotado a través de contratos de concesión. (…)”

10. “ARTÍCULO 26. PERMISOS MUNICIPALES. En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen.

Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes.

Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia.”

11. El artículo 1.2.1 de la Resolución CRAD 943 de 2021 define este aspecto así: “Procedimientos regulados que estimulan la concurrencia de oferentes. Se entiende por procedimientos regulados que estimulan la concurrencia de oferentes, los que adopte internamente cada persona prestadora, en los casos previstos en esta resolución, para conseguir, que se favorezcan los principios consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política. (Resolución CRA 151 de 2001 art. 1.2.1.1). (Modificado por Resolución CRA 271 de 2003 art. 1).”