CONCEPTO 259 DE 2021

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref. Solicitud de concepto[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020,[2] la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para ".absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios".

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011,[3] sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.[4]

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

El consultante realiza una serie de preguntas que, dada su extensión, requieren un análisis particular que será desarrollado en el acápite de consideraciones, conforme a la temática correspondiente.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Constitución Política

Ley 142 de 1994[5]

Ley 1252 de 2008[6]

Decreto 4741 de 2005[7]

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015[8]

Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015[9]

Resolución CRA 151 de 2001[10]

Resolución CRA 864 de 2018[11]

Actualización del Concepto Unificado 11 de 2010 del 31 de octubre de 2019

Concepto SSPD-OJ-2010-194

Concepto SSPD-OJ-2014-202

Concepto SSPD-OJ-2018-475

Concepto SSPD-OJ-2018-501

Concepto SSPD-OJ-2018-947

CONSIDERACIONES

Teniendo en cuenta que el concepto solicitado se fundamenta en distintos ejes temáticos, a continuación, nos referiremos a cada uno de ellos, para resolver cada uno de los interrogantes asociados a la materia. Estos temas son: a) régimen de acometidas y medidores, b) tipos de prestadores y clasificación de las empresas de servicios públicos domiciliarios, c) instrumentos de intervención estatal, d) régimen tarifario de las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, e) entrega de infraestructura de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, f) las actividades de ornato y embellecimiento no hacen parte de la cadena de valor del servicio público de aseo y g) residuos sólidos que no son objeto de gestión en el marco de la prestación del servicio público de aseo.

a) Régimen de acometidas y medidores.

"1. Se tiene vinculado un inmueble que presenta las siguientes características:

·Inmueble que su segunda y/o tercera planta sea destinada a la vivienda

· La primera planta posee uno o dos locales comerciales

· Uno de esos locales genera más de 250 kg/mes o 1 m2 de residuos sólidos

· La acometida del servicio de acueducto no es superior a 1?2 pulgada

¿Es procedente expedir una sola factura a todo el inmueble clasificándolo con uso residencial para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo?

Al respecto, el artículo 2.3.1.1.1. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 dispone, para los servicios de acueducto y alcantarillado. las siguientes definiciones:

"ARTÍCULO 2.3.1.1.1. Definiciones. Para efecto de lo dispuesto en el presente decreto, Adóptense las siguientes definiciones:

(.)

40. Servicio comercial. Es el servicio que se presta a predios o inmuebles destinados a actividades comerciales, en los términos del Código de Comercio. 

(Decreto 302 de 2000, artículo 3º, Modificado por el Decreto 229 de 2002, artículo 1º).

41. Servicio residencial. Es el servicio que se presta para el cubrimiento de las necesidades relacionadas con la vivienda de las personas. 

(Decreto 302 de 2000, artículo 3º, Modificado por el Decreto 229 de 2002, artículo 1º).

(.)

55. Unidad habitacional. Apartamento o casa de vivienda independiente con acceso a la vía pública o a las zonas comunes del conjunto multifamiliar. 

(Decreto 302 de 2000, artículo 3º, Modificado por el Decreto 229 de 2002, artículo 1º).

56. Unidad independiente. Apartamento, casa de vivienda, local u oficina independiente con acceso a la vía pública o a las zonas comunes de la unidad inmobiliaria. 

(Decreto 302 de 2000, artículo 3º, Modificado por el Decreto 229 de 2002, artículo 1º)."

A su turno, la Resolución CRA 151 de 2001, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, respecto de la facturación de pequeños establecimientos comerciales o industriales conexos a las viviendas, señala en su artículo 2.4.1.2, lo que sigue:

"ARTÍCULO 2.4.1.2 FACTURACIÓN A PEQUEÑOS ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES O INDUSTRIALES CONEXOS A LAS VIVIENDAS. Para efectos de facturación de los servicios de acueducto y alcantarillado, se considerará como residenciales a los pequeños establecimientos comerciales o industriales conexos a las viviendas con una acometida de conexión de acueducto no superior a media pulgada (1/2")"

(Artículo 3, Parágrafo. Decreto 394 de 1987)."

De lo anterior se colige que, para efectos de facturación, no serán considerados como usuarios residenciales independientes, los pequeños establecimientos comerciales o industriales conexos, hoy en día concebidos como "unidades independientes", que tengan una acometida de conexión de acueducto superior a media pulgada. Al respecto, a través del concepto SSPD-OJ-2018-947, esta Oficina Asesora Jurídica, indicó:

"Por su redacción, esta norma hace referencia a que el local conexo comercial o industrial a la vivienda, tenga acometida independiente de ésta, con la condición de que no sea superior a media pulgada (?) para que se le facture de manera independiente como usuario residencial. De no tener acometida independiente, se expedirá una sola factura para todo el inmueble como usuario residencial, y se cobrará un solo cargo fijo.

En relación con tal disposición, no tiene esta Superintendencia la facultad de ampliar o restringir su alcance vía interpretación doctrinal, por lo que consideramos que esta debe entenderse y aplicarse según su tenor literal, de acuerdo con lo cual se concluye, que los pequeños establecimientos comerciales e industriales, con acometida inferior a media pulgada, que no estén conexos a una vivienda, no podrán gozar del beneficio tarifario a que se refiere el artículo 2.4.1.2 de la citada Resolución CRA 151 de 2001, y que de igual forma, si el local no cumple la condición aquí indicada, y el mismo no cuenta con acometida independiente, a todo el inmueble se le deberá facturar como usuario comercial."

Por su parte, el mencionado artículo 2.3.1.1.1 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, referente al servicio de aso, señala:

"21. Grandes generadores o productores. Son los suscriptores y/o usuarios no residenciales que generan y presentan para la recolección residuos sólidos en volumen igual o superior a un metro cúbico mensual. 

(Decreto 2981 de 2013, artículo 2º)

(.)

30. Pequeños generadores o productores. Son los suscriptores y/o usuarios no residenciales que generan y presentan para la recolección residuos sólidos en volumen menor a un (1) metro cúbico mensual. 

(Decreto 2981 de 2013, artículo 2º)"

49. Unidad habitacional. Apartamento o casa de vivienda independiente con acceso a la vía pública o a las zonas comunes del conjunto multifamiliar y separada de las otras viviendas, de tal forma que sus ocupantes puedan acceder sin pasar por las áreas privadas de otras viviendas. 

(Decreto 2981 de 2013, artículo 2º).

50. Unidad independiente. Apartamento, casa de vivienda, local u oficina independiente con acceso a la vía pública o a las zonas comunes de la unidad inmobiliaria. 

(Decreto 2981 de 2013, artículo 2º)."

Sobre el particular, a través del concepto SSPD-OJ-2018-501, respecto de las definiciones de unidad habitacional e independiente a efectos de facturación, previstas por el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, para el servicio de aseo, esta Oficina indicó lo siguiente:

"En efecto, si la "Unidad independiente" es definida como un "Apartamento, casa de vivienda, local u oficina independiente con acceso a la vía pública o a las zonas comunes de la unidad inmobiliaria", ello supone la existencia de un espacio físico independiente y privado exclusivo para el usuario que se beneficie con el servicio de aseo. Desde luego, en el caso de un apartamento o casa de vivienda, la unidad, por definición, debe contar con "baño, cocina y alcoba".

Nótese entonces que, si bien las características adicionales de la definición son compatibles en el caso de apartamentos o casas de vivienda, lo cierto es que con la introducción del concepto de "local u oficina" además de considerarlos como unidad independiente sin necesidad de acudir a interpretaciones subjetivas, no es posible que en todos los casos se exija la presencia de "cocina", como quiera que pueden existir sin necesidad de contar con el espacio físico dispuesto para una estufa. No podría señalarse lo mismo respecto del "baño", bajo el entendido que el uso de cualquier unidad independiente supone la existencia de un lugar para uso sanitario.

De este modo, la facturación y cobro del servicio de aseo para aquéllos inmuebles que siendo jurídicamente una sola unidad habitacional se han dividido materialmente en varias unidades independientes, de acuerdo con la definición contenida en el artículo 2 del Decreto 2981 de 2013 hoy compilada en el artículo 2.3.2.1.1 del Decreto 1077 de 2015, no variaría frente a la adoptada por el derogado Decreto 1713 de 2002, toda vez que las mismas características que se tuvieron en cuenta para considerar en su momento la definición inicial de "unidad independiente" siguen estando presentes en el concepto de la nueva reglamentación.

En ese sentido, la facturación autónoma o "independiente" de una "unidad independiente" -valga la redundancia-, que se encuentre anexa, conexa o integrada a un inmueble sólo podrá efectuarse si esta cumple con las condiciones de las definición prevista en el artículo 2.3.2.1.1 del Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015; pues de lo contrario no podrá ser considerado como "unidad independiente" y en consecuencia, no podrá ser facturado de forma alterna y deberá ser facturado en su conjunto con el inmueble del cual hace parte. (.)".

Con fundamento en lo anterior, a continuación, se atienden las preguntas formuladas en relación con la temática planteada:

"¿Es posible expedir una sola factura a todo el inmueble en donde se cobre los servicios de acueducto y alcantarillado como residencial mientras que el servicio de aseo se cobre como no residencial gran productor?"

Por regla general, "La entidad prestadora de los servicios públicos sólo estará obligada a autorizar una acometida de acueducto y alcantarillado por unidad habitacional o unidad no residencial, salvo que por razones técnicas se requieran acometidas adicionales", tal como lo dispone el artículo 2.3.1.3.2.3.9, del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015. Ello significa que, por unidad de acometida en el sector de acueducto y alcantarillado, existe un usuario y la facturación individual se encuentra en función de la acometida individual, en tanto que el consumo que registra el aparato de medida al interior de la acometida, constituye el "elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario".

De este modo, la existencia de una acometida determina la unidad de usuario y, en consecuencia, el cobro individual. En ese sentido, si existe un predio donde sólo existe una acometida y no existen más unidades habitacionales y/o independientes que el mismo, se entiende que, para efectos de facturación, el inmueble constituye una sola unidad y, por consiguiente, habrá una sola facturación. En caso contrario, es decir, habiendo sido dividido en varias unidades habitacionales y/o independientes, cada una de ellas debe acreditar las características exigidas en las definiciones para que el servicio pueda cobrarse de manera independiente, tanto al inmueble que se dividió como a cada una de sus unidades, pero no de manera conjunta.

Ahora, existiendo varias unidades habitacionales y/o independientes que dividen el inmueble, su clasificación en residencial o comercial, para el cobro de los servicios de acueducto y alcantarillado, dependerá, como se indicó, de la acreditación de las características físicas referidas, así como de la existencia de la correspondiente acometida en cada una de ellas, con la medida relacionada en la Resolución CRA 151 de 2001.

Por su parte, el cobro individual de las unidades habitacionales y/o independientes del servicio de aseo, dependerá de la actividad desarrollada y del volumen de producción de residuos sólidos, tal como se indicó en las definiciones citadas.

En consideración con lo anterior, no es posible expedir una sola factura de los servicios públicos tanto de acueducto y alcantarillado, como de aseo, a un inmueble cuya caracterización permite inferir que se encuentra materialmente dividido en unidades independientes y/o habitacionales, cuyo cobro se hace de manera individual, según se acrediten las condiciones para ello.

"¿En caso que el deber ser sea la independización de los servicios, como proceder ante el propietario del inmueble para que se independicen los servicios de acueducto y alcantarillado, así como el de aseo ya que un local se considera como gran productor no residencial?"

El artículo 2.3.1.3.2.3.9. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, establece que "La entidad prestadora de los servicios públicos podrá exigir la Independización de las acometidas cuando lo estime necesario. En edificios multifamiliares y multiusuarios, la entidad prestadora de los servicios públicos podrá autorizar acometidas para atender una o varias unidades independientes." (Subrayas fuera de texto). En ese contexto, el prestador se encuentra facultado legalmente para solicitar la independización de las acometidas de los servicios de acueducto y alcantarillado, para lo cual, sin que exista procedimiento expreso, basta con que, en virtud del contrato de servicios públicos, solicite al usuario la modificación respectiva, so pena de incumplimiento al mismo.

Ahora, respecto del servicio de aseo, dado que su prestación obedece a una infraestructura totalmente distinta, el cambio de clasificación de la unidad independiente debe estar precedida de las correspondientes visitas adelantadas por el prestador, que den cuenta de la caracterización de la misma. En todo caso, según las definiciones anotadas, un "Gran Generador o Productor" siempre corresponderá a un suscriptor y/o usuario no residencial, en función de la generación de residuos igual o superior s un metro cúbico, luego no podría existir un gran productor residencial.

b) Tipos de prestadores y clasificación de las empresas de servicios públicos domiciliarios.

Se considera importante remitirse al concepto SSPD-OAJ-2014-202, expedido por esta Oficina en el que se indicó lo siguiente:

"Ahora bien, una de las principales expresiones de la intervención del Estado en el mercado asociado a la prestación de los citados servicios, tiene que ver con la posibilidad que tienen las personas de asumir actividades consideradas como servicios públicos domiciliarios o como complementarias de éstos; lo anterior, en razón a que no cualquier persona puede acudir con libertad a dicho mercado, es decir, la persona que desee emprender las actividades citadas, debe asumir una de las formas expresamente determinadas por el legislador para el desarrollo de la actividad y que se encuentran señaladas, taxativamente, en la Ley 142 de 1994.

Respecto de lo anterior, se tiene que el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 señala quiénes pueden prestar los Servicios públicos domiciliarios y actividades complementarias de que trata dicha Ley. Particularmente, la norma en cita dispone lo siguiente:

"Artículo 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos:

15.1. Las empresas de servicios públicos.

15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.

15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.

15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.

15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley.

15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del Artículo 17."

Como puede verse, el artículo transcrito establece diferentes tipos de prestadores. Con respecto a la categoría principal de los prestadores privados, es decir, las empresas de servicios públicos domiciliarios, es necesario señalar que la naturaleza jurídica de éstas se encuentra definida en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, en donde se dispone que dichas empresas deben constituirse como sociedades por acciones, que (i) tengan por objeto la prestación de los servicios públicos de que trata la Ley 142 de 1994 y (ii) que se gobiernen por las disposiciones especiales contenidas en la Ley 142 de 1994, y solo a falta de estas por las señaladas en el Código de Comercio y demás normas concordantes.

Este régimen especial, que se aparta en muchos aspectos del señalado de manera general por el Código de Comercio para las sociedades por acciones, tiene como objetivo el cumplimiento de los fines del Estado frente a la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

Ahora bien, con relación a las empresas de servicios públicos domiciliarios, debe tenerse en cuenta que la misma Ley 142 de 1994 estableció la distinción entre empresas de servicios públicos oficiales, mixtas y privadas, en los numerales 5 a 7 de su artículo 14, así:

"14.5. Empresas de servicios públicos oficiales. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.

14.6 Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%.

14.7 Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares."

En todo caso, a pesar de la distinción señalada, se aclara que el régimen jurídico aplicable a todas estas empresas es el descrito en el artículo 19 de la Ley 142 y en lo no previsto por este estatuto, por las reglas del Código de Comercio sobre las sociedades anónimas.

Igualmente, resulta pertinente mencionar que el artículo 20 de la Ley 142 de 1994 establece la posibilidad de que las empresas de servicios públicos que operen exclusivamente en uno de los municipios clasificados como menores según la ley, de acuerdo a reglamentación previa de la comisión reguladora pertinente, se aparten de lo previsto en el artículo 19, entre otros aspectos, en relación con los requisitos para su constitución y desarrollo.

De esta manera, dichas empresas se pueden constituir por medio de documento privado, que debe cumplir con las estipulaciones el artículo 110 del Código de Comercio, en lo pertinente, y funcionar con dos o más socios, debiendo su capital estar representado en acciones conforme al artículo 17 de la Ley 142 de 1994."

"2. ¿Cómo se clasifican los prestadores de servicios públicos en donde el Estado tiene alguna o total participación?"

De acuerdo con lo previsto en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, el Estado puede tener parte en las tipologías allí previstas, dentro de las cuales, son empresas de servicios públicos con participación estatal, aquéllas donde los aportes de la Nación sean del 100% (empresas de servicios públicos oficiales) o sean iguales o superiores al 50% (empresas de servicios públicas mixtas).

Adicionalmente, el numeral 6 del artículo 15 de la Ley 142 establece que podrán ser prestadores de servicios públicos domiciliarios las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse dicha Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos.

"Tengo entendido que las empresas en donde el Estado es propietaria del 100% del prestador, este se considera oficial; los que superan el 90% pero no llegan al 100% son Empresas Industriales y Comerciales del Estado; los que están por encima del 50% y como máximo el 90% son de economía mixta y las que poseen máximo el 50% son privadas."

Al respecto, se reitera la respuesta anterior, agregando que, al amparo de lo previsto en el numeral 7 del artículo150 Constitucional, corresponde al Congreso de la República "crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de las Corporaciones Autónomas Regionales dentro de un régimen de autonomía; así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta.", luego la modalidad empresarial, según participación del Estado, deberá obedecer a la ley de creación.

Con el objeto de precisar, las tipologías de empresas de servicios públicos mixtas (numeral 14.6 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994) son de naturaleza distinta que las sociedades de economía mixta. Estas últimas no son una modalidad autorizada para prestar los servicios públicos domiciliarios, tal y como lo reconoció la Corte Constitucional en sentencia C-736 de 2007 al revisar la exequibilidad del numeral 6 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, en la cual manifestó lo siguiente:

"(...) Las empresas de servicios públicos en las cuales haya cualquier porcentaje de capital público en concurrencia con cualquier porcentaje de capital privado no deben ser consideradas como sociedades de economía mixta.

(.)

5.2.2. No obstante, después de haber estudiado los conceptos de sociedad de economía mixta y de empresa de servicios públicos, la Corte estima que la naturaleza y el régimen jurídico especial de la prestación de los servicios públicos dispuesto por el constituyente en el artículo 365 de la Carta impiden considerar que las empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones, en las cuales concurran en cualquier proporción el capital público y el privado, sean "sociedades de economía mixta". A juicio de la Corporación, y por lo dicho anteriormente, se trata de entidades de tipología especial expresamente definida por el legislador en desarrollo de las normas superiores antes mencionadas, que señalan las particularidades de esta actividad."

"3. ¿Cuál es el procedimiento para transformar una empresa privada a EICE u Oficial?" y "4. ¿Cuál es el procedimiento para transformar una empresa de economía mixta a EICE u Oficial?".

Al respecto, la Ley 142 de 1994 no determina el procedimiento de transformación de las empresas de servicios públicos domiciliarios, en tanto que ello obedece, como se ha venido indicando a la reglamentación aplicable a cada modalidad empresarial y, en todo caso, a la determinación de las instancias administrativas de cada prestador.

En todo caso, es importante tener presente que a la fecha no es posible la transformación de empresas en Empresas Industriales y Comerciales del Estado, tal como esta Oficina lo explicó en el concepto SSPD-OAJ-2013-81, así:

"En relación con esta inquietud, debe tenerse en cuenta lo preceptuado en el artículo 15.6 de la Ley 142 de 1994, que señala que pueden prestar servicios públicos domiciliarios ¨Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del Artículo 17¨

Por su parte, el parágrafo 1 del artículo 17 de la Ley 142 de 1994 dispone lo siguiente:

"Parágrafo 1. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado."

Mientras la ley a la que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política no disponga otra cosa, sus presupuestos serán aprobados por las correspondientes juntas directivas. En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta Ley. La Superintendencia de Servicios Públicos podrá exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios públicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta Ley.

En concordancia con esta norma, el artículo 182 de la Ley 142 de 1994 dispone lo siguiente:

"Artículo 182. Formación de Empresas Nuevas. Cuando la Nación o las entidades territoriales hayan estado prestando directamente un servicio público, deberán constituir las empresas de servicios públicos necesarias, dentro del plazo de dieciocho (18) meses contados a partir de la publicación de la presente Ley, salvo en los casos contemplados en el artículo 6 de esta Ley. A ellas podrán aportar todos los bienes y derechos que venían utilizando con ese propósito, y otros adicionales. Las nuevas empresas podrán asumir los pasivos de las entidades oficiales que prestaban el servicio, sin el consentimiento de los acreedores, pero quienes prestaban el servicio seguirán siendo deudores solidarios".

En este orden de ideas, al entrar en vigencia el régimen de los servicios públicos la Ley 142 de 1994, buscó que los prestadores se transformaran en empresas de servicios públicos, para lo cual otorgó un plazo de dos (2) años a las entidades descentralizadas, según el artículo 180 de la Ley 142 de 1994 y dieciocho (18) meses para la Nación y las entidades territoriales, de conformidad con el artículo 182 ibídem; tiempo en el cual podían continuar cumpliendo sus actividades en la forma que para ese momento tenían.

Al terminar ese período, todos los prestadores deberían ser empresas de servicios públicos o Empresas Industriales y Comerciales del Estado, ya que aquellas que se encontraban constituidas como tales antes de las fechas anotadas, podían continuar prestando el servicio bajo dicha forma jurídica.

En este contexto, con la entrada en vigencia de la Ley 286 de 1996, esto es, el 3 de julio de 1996, las entidades descentralizadas y demás empresas que estuvieran prestado los servicios a los que se refiere la Ley 142 de 1994, se transformarían en empresas de servicios públicos de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, en un plazo de hasta dieciocho meses (18) a partir de la vigencia de la misma, sin excepción, tal como lo ha señalado esta Oficina Asesora Jurídica⁽²⁾.

Vale la pena señalar que las EICE constituidas dentro del término de ley, esto es, antes del 4 de enero de 1998, pueden seguir prestando los servicios para los cuales fueran conformadas sin necesidad de generar ningún tipo de transformación. En concordancia con la anterior, la Corte Constitucional en Sentencia C – 483 de 1996, señaló que para ese momento era viable constituir Empresas Industriales y Comerciales del Estado para la prestación de servicios públicos domiciliarios.

No obstante lo anterior, si se pretende la transformación de una EICE en empresas por acciones, corresponde al Alcalde o Gobernador, según corresponda la Empresa Industrial y Comercial del Estado al orden municipal o departamental, presentar al Concejo Municipal o a la Asamblea Departamental, el proyecto de Acuerdo u Ordenanza mediante el cual se autorice la transformación o la liquidación de la actual Empresa Industrial y Comercial y la constitución de la nueva sociedad que entra a reemplazarla."

c) Instrumentos de intervención estatal

Los artículos 5, 7 y 8 de la Ley 142 de 1994 facultan tanto a la Nación como a las entidades territoriales para brindar apoyo financiero, técnico y administrativo a las empresas de servicios públicos domiciliarios, así:

"ARTÍCULO 5o. COMPETENCIA DE LOS MUNICIPIOS EN CUANTO A LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos:

(.)

5.6. Apoyar con inversiones y demás instrumentos descritos en esta Ley a las empresas de servicios públicos promovidas por los departamentos y la Nación para realizar las actividades de su competencia."

"ARTÍCULO 7o. COMPETENCIA DE LOS DEPARTAMENTOS PARA LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. Son de competencia de los departamentos en relación con los servicios públicos, las siguientes funciones de apoyo y coordinación, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan las asambleas:

(.)

7.2. Apoyar financiera, técnica y administrativamente a las empresas de servicios públicos que operen en el Departamento o a los municipios que hayan asumido la prestación directa, así como a las empresas organizadas con participación de la Nación o de los Departamentos para desarrollar las funciones de su competencia en materia de servicios públicos."

"ARTÍCULO 8o. COMPETENCIA DE LA NACIÓN PARA LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. Es competencia de la Nación:

(.)

8.4. Apoyar financiera, técnica y administrativamente a las empresas de servicios públicos o a los municipios que hayan asumido la prestación directa, así como a las empresas organizadas con participación de la Nación o de los Departamentos para desarrollar las funciones de su competencia en materia de servicios públicos y a las empresas cuyo capital pertenezca mayoritariamente a una o varias cooperativas o empresas asociativas de naturaleza cooperativa."

Ahora, conviene resaltar que los municipios como prestadores directos de los servicios públicos domiciliarios, en atención al inciso 2 del artículo 18 ibídem, así como cualquiera empresa de servicios públicos domiciliarios "podrán participar como socias en otras empresas de servicios públicos; o en las que tengan como objeto principal la prestación de un servicio o la provisión de un bien indispensable para cumplir su objeto, si no hay ya una amplia oferta de este bien o servicio en el mercado. Podrán también asociarse, en desarrollo de su objeto, con personas nacionales o extranjeras, o formar consorcios con ellas".

Lo anterior supone una forma de participación que involucra la inversión en empresas de servicios públicos domiciliarios sin importar su naturaleza. De ahí que el parágrafo de la norma en mención señale que "Independientemente de su objeto social, todas las personas jurídicas están facultades para hacer inversiones en empresas de servicios públicos. En el objeto de las comunidades organizadas siempre se entenderá incluida la facultad de promover y constituir empresas de servicios públicos, en las condiciones de esta Ley y de la ley que las regule. En los concursos públicos a los que se refiere esta Ley se preferirá a las empresas en que tales comunidades tengan mayoría, si estas empresas se encuentran en igualdad de condiciones con los demás participantes".

Si bien la Nación, los departamentos y municipios pueden participar en empresas de servicios públicos, lo cierto es que lo municipios también podrán hacerlo bajo la modalidad de persona prestadora de los servicios, como prestador directo de los servicios a través de su administración central o como prestador indirecto de los mismos, a través de la constitución de una empresa municipal o como accionista de la misma, pues así lo hemos señalado al indicar que "el municipio puede crear la empresa o participar en su creación de conformidad con el principio constitucional de libertad de empresa, consagrado en el artículo 333 de la Carta Política y 10 de la Ley 142 de 1994, teniendo en cuenta, además, lo dispuesto en el artículo 27 ibídem sobre participación de entidades públicas en empresas de servicios públicos domiciliarios"^[2].

"5. ¿Bajo que normatividad puede un municipio transferir recursos directamente a un prestador de servicios públicos (oficial, EICE o mixto) para apoyar su iliquidez o un posible fortalecimiento institucional?"

De cara a lo señalado, el apoyo a las inversiones en empresas de servicios públicos domiciliarios, por parte de los municipios, es una facultad prevista en el numeral 5.6 [12]del artículo 5 de la Ley 142 de 1994, prerrogativa que también se extiende a la posibilidad de la celebración de Planes Departamentales de Agua, concebidos, según el artículo 2.3.3.1.1.2 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, como:

"ARTÍCULO 2.3.3.1.1.2. Definición de los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento (PDA). Son un conjunto de estrategias de planeación y coordinación interinstitucional formuladas y ejecutadas con el objeto de lograr la armonización integral de los recursos y la implementación de esquemas eficientes y sostenibles en la prestación de los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, teniendo en cuenta las características locales, la capacidad institucional de las entidades territoriales y personas prestadoras de los servicios públicos y la implementación efectiva de esquemas de regionalización".

Al respecto, esta Oficina tuvo oportunidad de pronunciarse a través de la actualización del Concepto Unificado 11 de 2010, del 31 de octubre de 2019, el cual puede consultar en la página web www.superservicios.gov.co/normativa

d) Régimen tarifario de las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado.

La CRA, a través de las Resoluciones CRA 688 de 2014, con sus respectivas modificaciones y CRA 825 de 2019, también con los ajustes regulatorios, expidió los marcos tarifarios aplicables, a: i) las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado con más de 5.000 suscriptores en el área urbana y ii) las que atiendan hasta 5.000 suscriptores en el área urbana y aquellas que presten el servicio en el área rural independientemente del número de suscriptores que atiendan.

En ese contexto, los costos derivados de la aplicación de cada una de las metodologías tarifarias, así como el cumplimiento de las obligaciones por parte de los prestadores, dependerá de las condiciones particulares, y desde luego, los niveles de cada prestador.

"6. Si un prestador superó los 5.000 suscriptores ¿Qué implicaciones tiene para un prestador pasar de pequeño a gran prestador?"

Como se mencionó, las particularidades de cada prestador determinan la aplicación de los marcos tarifarios; sin embargo, se puede indicar, de manera general, que el aumento de un número mayor de 5.000 suscriptores, conlleva a la aplicación del marco tarifario previsto para un prestador bajo dichas condiciones, es decir, el previsto en la Resolución CRA 688 de 2014.

"¿Cuál es el procedimiento y ante que entidades para la conversión a gran prestador?"

El régimen de los servicios públicos domiciliarios no establece el procedimiento para que un prestador de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado se clasifique en pequeño o grand prestador o se transforme de uno a otro. Las referencias están dadas en función del número de usuarios que se atiendan y la aplicación del marco tarifario que corresponda.

En ese sentido, y ante un eventual cambio de metodología tarifaria que involucre la modificación de costos, además de cumplir con las obligaciones de reporte de información al Sistema Único de Información SUI, de acuerdo con lo previsto en el artículo 53 y siguientes de la Ley 142 de 1994, así como las resoluciones reglamentarias expedidas por esta entidad, el prestador deberá acudir, si es del caso, a la CRA, a efectos de modificar de carácter particular las fórmulas tarifarias de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, según lo previsto en la Resolución CRA 864 de 2018.

e) Entrega de infraestructura de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado,

En relación con la materia señalada, a través del concepto SSPD-OAJ-2020-716, esta Oficina indicó lo siguiente:

"Existe, entonces, como regla general, un principio de libertad de entrada para la prestación de los servicios públicos, el cual es desarrollado por el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, según el cual "Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta ley, según la naturaleza de sus actividades."

En ese sentido, un prestador de servicios públicos domiciliarios, sin importar su naturaleza, puede prestar los servicios públicos propios de su objeto social, en cualquier lugar del territorio nacional e inscribirse en el Registro Único de Prestadores de servicios públicos domiciliarios - RUPS, sin que para ello requiera de un contrato que lo habilite para operar con un municipio, un distrito, un departamento o la Nación.

No obstante, si el prestador de servicios públicos requiere bienes o infraestructura municipal y/o distrital para desarrollar sus labores, entendiendo por esta la que ha sido adquirida con recursos del ente territorial, o que habiéndose construido o adquirido con recursos de terceros ha sido cedida a un municipio o distrito, el prestador podrá acceder a la misma, a través de distintas modalidades contractuales (contratos de operación especializada, contratos de aporte bajo condición, contratos de administración, etc.), los cuales se consideran contratos especiales, a la luz de lo dispuesto en el numeral 3o del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, que dispone lo siguiente: (resaltado fuera de texto)

"Artículo 39. Contratos Especiales. Para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos especiales:

(.) 39.3. Contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos; o concesiones o similares; o para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos; o para permitir que uno o más usuarios realicen las obras necesarias para recibir un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para recibir de uno o más usuarios el valor de las obras necesarias para prestar un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para pagar con acciones de empresas los bienes o servicios que reciban. (.)"

Dichos contratos, en todo caso, deben celebrarse previo trámite de un proceso de selección objetiva, adelantado de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, el cual es del siguiente tenor literal:

"(...) Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993."

De acuerdo con la norma citada, los contratos celebrados entre entes territoriales y prestadores de servicios públicos domiciliarios (de cualquier orden y sin excepción), deben regirse para todos los efectos por el Estatuto General de la Contratación Pública. En ese contexto, si un prestador requiere de infraestructura municipal para adelantar sus actividades, deberá esperar a que el municipio realice la respectiva licitación pública, en la que pueda participar en igualdad de condiciones con otros prestadores interesados, en total igualdad de condiciones. (resaltado fuera de texto)

En línea con lo expuesto, conviene tener en cuenta lo señalado en el artículo 1.3.5.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, en el que se encuentran determinados los contratos que los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, deben celebrar por medio de procedimientos regulados en los que se estimule la concurrencia de oferentes. Este artículo, indica que los contratos referidos son los siguientes:

a. Los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para la administración profesional de acciones, a los que se refiere el numeral 2 del Artículo 39 de la Ley 142 de 1994.

b. Los que celebren las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo con quienes sean sus competidoras.

c. Los que celebre una persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo que tiene posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad consiste en distribuir bienes provistos por terceros, con un tercero en cuyo capital tenga una participación superior al veinticinco por ciento (25%).

d. Todos los que celebren los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para plazos superiores a cinco años.

e. (Literal modificado por el artículo 2 de la Resolución 242 de 2003). Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de (i) asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, (ii) con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o (iii) los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como (iv) los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas.

Como puede verse en el literal e) del citado artículo 1.3.5.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, los contratos que celebren los entes territoriales para entregar infraestructura municipal a los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, a cualquier título, deben estar precedidos de procedimientos que garanticen la libre concurrencia de oferentes, de modo que se garantice que la infraestructura entregada será mantenida, operada y utilizada de la manera que mejor garantice la prestación de los citados servicios.

Ahora bien, si lo que desea el ente territorial es entregar la propiedad de su infraestructura a una empresa en la cual participa, bien podría hacerlo a través de un mecanismo de capitalización, en donde sus aportes estén representados por los bienes a entregar, de manera que su participación social aumente o se mantenga, dependiendo de las contribuciones que hagan a la empresa los demás socios. En dicho caso, el proceso de capitalización deberá realizarse de conformidad con lo dispuesto en el Código de Comercio por parte de la ESP, y de acuerdo con las disposiciones que rigen la actividad municipal, en el caso del ente territorial."

"7. ¿Cuál es la figura legal y su procedimiento, mediante la cual un municipio le entrega a un prestador de servicios públicos, tanto las redes e infraestructura, como la operación o prestación de uno o varios servicios públicos?"

De acuerdo con lo anterior y atendiendo las disposiciones anotadas, la entrega de infraestructura a cualquier título por parte de una entidad territorial a un prestador de servicios públicos, deberá atender lo dispuesto en el literal e) del artículo 1.3.5.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, es decir, adelantar los procedimientos que garanticen la libre concurrencia de oferentes, a través del procedimiento licitatorio.

De otra parte, si el municipio desea entregar la propiedad de su infraestructura a una empresa en la cual participa, lo podrá hacer mediante el mecanismo de capitalización, el cual deberá realizarse de conformidad con lo dispuesto en el Código de Comercio por parte de la ESP, y de acuerdo con las disposiciones que rigen la actividad municipal, en el caso del ente territorial, tal y como se indicó el concepto citado.

"8. ¿La figura legal consultada en el interrogante anterior que vigencia puede tener? ¿Cuantas veces puede renovarse?"

Tratándose de contratos que involucran la autonomía de la voluntad de las partes, la vigencia de la entrega de la infraestructura dependerá de lo que se haya acordado. En ese mismo sentido, operará el término y la renovación del contrato.

"9. ¿Necesariamente esta figura debe tener algún costo? Me refiero a que si un municipio puede celebrar un contrato con una empresa de servicios públicos para la concesión u operación de los servicios en el casco urbano sin monto".

El artículo 355 Constitucional, expresamente prohíbe el decreto de auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas, en los siguientes términos:

"ARTICULO 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado."

De este modo, en el caso de que la persona prestadora sea una persona jurídica o natural de derecho privado no podrá celebrarse contrato sin valor alguno, dado que la gratuidad que revestiría al tratarse de una donación [13]en los términos del Código Civil, se encuentra proscrita del ordenamiento jurídico.

Ahora, en cuanto a la donación de bienes entre entidades públicas, la Corte Constitucional en Sentencia C-922 de 2000, indicó que sí es procedente, atendiendo la siguiente regla jurisprudencial:

"Lo anterior permite preguntarse: si la prohibición es para donar a favor de personas de derecho privado, ¿puede entenderse que no están prohibidas las donaciones a favor de entidades públicas? y, también, si la prohibición indicada no pugna con las transferencias que se hagan para el cumplimiento de deberes constitucionales expresos, ¿puede concluirse que son procedentes las transferencias entre las ramas u órganos del poder público para el cumplimiento de deberes constitucionales expresos?

Respecto de la primera pregunta cabe responder que la Constitución Política no prohíbe expresamente las donaciones o auxilios a favor de entidades que integran las ramas u órganos del poder público, o por lo menos tal prohibición no puede deducirse de lo dispuesto en el artículo 355. La respuesta a la segunda pregunta será que sí proceden esas transferencias entre las ramas u órganos del poder público para el cumplimiento de deberes constitucionales expresos. (resaltado fuera de texto)

(.)

Por tanto, puede decirse que, en principio, la donación de bienes no está prohibida entre entidades públicas y que para hacerla se celebra un convenio interadministrativo. Lo que la ley establece, respecto de bienes adquiridos con destino a la prestación de un servicio público, que luego son desafectados en todo o en parte a esa finalidad porque la entidad ya no los necesita para ello, es su enajenación por medio del contrato de compraventa, tal como expresó la Sala en el concepto número 1.164 de 25 de noviembre de 1998, sustentado en lo dispuesto en los artículos 150 numeral 9° de la Constitución Política, 33 de la ley 9ª de 1989 y 14 del decreto 855 de 1994. (resaltado fuera de texto)

(.)

2. LA SALA RESPONDE:

Sí es posible la donación de bienes muebles entre entidades públicas, cuando dichos bienes no sean de aquellos respecto de los cuales se ha producido la desafectación en razón de que la entidad pública titular del dominio ya no los requiere para su servicio, por cuanto éstos por mandato legal deben ser enajenados mediante contrato de venta."

Posteriormente, el artículo 2.2.1.2.2.4.3 del Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015, desarrolló dicha potestad, de la siguiente manera:

"Artículo 2.2.1.2.2.4.3. Enajenación de bienes muebles a título gratuito entre Entidades Estatales. Las Entidades Estatales deben hacer un inventario de los bienes muebles que no utilizan y ofrecerlos a título gratuito a las Entidades Estatales a través de un acto administrativo motivado que deben publicar en su página web. 

La Entidad Estatal interesada en adquirir estos bienes a título gratuito, debe manifestarlo por escrito dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la fecha de publicación del acto administrativo. En tal manifestación la Entidad Estatal debe señalar la necesidad funcional que pretende satisfacer con el bien y las razones que justifican su solicitud. 

Si hay dos o más manifestaciones de interés de Entidades Estatales para el mismo bien, la Entidad Estatal que primero haya manifestado su interés debe tener preferencia. Los representantes legales de la Entidad Estatal titular del bien y la interesada en recibirlo, deben suscribir un acta de entrega en la cual deben establecer la fecha de la entrega material del bien, la cual no debe ser mayor a treinta (30) días calendario, contados a partir de la suscripción del acta de entrega. (Decreto 1510 de 2013, artículo 108)".

Por lo demás, bajo el contexto de la celebración de contratos, sin valor alguno, con destino al uso de infraestructura de servicios públicos, es importante tener en cuenta lo que señaló esta Oficina a través del concepto SSPD-OAJ-2010-194, en relación con la figura civil del "comodato":[14] En dicho concepto se indicó lo siguiente:

"La ley 9 de 1989 mediante la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compra - venta y expropiación de bienes señaló en su articulo 38 lo siguiente:

ARTICULO 38 CONTRATO DE COMODATO. Las entidades públicas no podrán dar en comodato sus inmuebles sino únicamente a otras entidades públicas, sindicatos, cooperativas, asociaciones y fundaciones que no repartan utilidades entre sus asociados o fundadores ni adjudiquen sus activos en el momento de su liquidación a los mismos, juntas de acción comunal, fondos de empleados y las demás que puedan asimilarse a las anteriores, y por un término máximo de cinco (5) años, renovables.

Los contratos de comodato existentes, y que hayan sido celebrados por las entidades públicas con personas distintas de las señaladas en el inciso anterior, serán renegociados por las primeras para limitar su término a tres (3) años renovables, contados a partir de la promulgación de la presente ley.

Ahora bien, dicha prohibición hace referencia a los inmuebles, frente a lo cual hay que precisar que el artículo 135 de la Ley 142 de 1994 al referirse a la propiedad de las conexiones domiciliarias dispone que la propiedad de las redes, equipos y elementos que integran una acometida externa será de quien los hubiere pagado, sino fueren inmuebles por adhesión.

De acuerdo con lo anterior, la Ley 142 de 1994 admite que hay elementos de la red externa que tienen la condición de bienes muebles que son de propiedad de quien hubiere pagado por ellos, al tiempo que puede haber otras redes elementos o equipos de esa red externa que se reputan inmuebles por adhesión aunque por su naturaleza no lo sean, caso en el cual el propietario de tales bienes será el propietario del inmueble al cual tales bienes accedan sin importar quien los pagó.

Con relación, a otras redes, como las locales, la Ley 142 de 1994 nada dice sobre su clasificación; sin embargo siguiendo la regla del artículo 135 citado y en atención a que por sus características las redes no son bienes muebles conforme a la definición que de ellos hace el artículo 655 del Código Civil, se puede afirmar que las redes, entre ellas las locales, que cumplan con las características del artículo 656 del citado Código se reputan inmuebles por adhesión, razón por la cual su tradición debe hacerse como lo dispone el artículo 756 del Código Civil, esto, es mediante la inscripción del título, la escritura, en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.

Ahora bien, hay que señalar que independientemente del tipo de bien a que corresponda la red de prestación del servicio público, no se puede desconocer lo preceptuado en una Ley posterior a la Ley 9 de 1989, esto es la Ley 142 de 1994, en el sentido de permitir la entrega de infraestructura por parte del municipio a un tercero para la prestación de un servicio público domiciliario."

"10. ¿Una empresa de servicios públicos domiciliarios, propiedad 100% de un municipio, requiere celebrar contrato o convenio para que le sea entregada o encargada la prestación de los servicios públicos?"

Se reitera la respuesta dada a la pregunta número 7 de la consulta, en el sentido de que debe atenderse lo dispuesto en el literal e) del artículo 1.3.5.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, es decir, adelantar los procedimientos que garanticen la libre concurrencia de oferentes, a través del procedimiento licitatorio que dará lugar a la celebración del respectivo contrato.

f) Las actividades de ornato y embellecimiento no hacen parte de la cadena de valor del servicio público de aseo.

De acuerdo con lo previsto en el parágrafo del artículo 2.3.2.2.2.6.66 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, de la actividad de corte de césped como actividad complementaria del servicio de aseo, "Se excluyen las actividades de ornato y embellecimiento". 

"11. ¿Qué se entiende por actividades de ornato y embellecimiento?"

Conforme con lo anotado en líneas anteriores, al excluirse del componente de corte de césped las actividades de ornato y embellecimiento, esta Superintendencia no guarda competencia para determinar su alcance, como quiera que no son las materias propias del régimen de los servicios públicos domiciliarios, sobre las cuales tiene facultades para pronunciarse, de conformidad con las funciones asignadas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994.

g) Residuos sólidos que no son objeto de gestión en el marco de la prestación del servicio público de aseo.

Al respecto, y sin que exista norma expresa que determine la caracterización de los residuos que no son objeto de gestión en el marco del servicio público domiciliario, es preciso señalar que aquéllos denominados como "Residuos Sólidos Peligrosos" (RESPEL), considerados como aquellos residuos o desechos que exhiben características corrosivas, reactivas, explosivas, tóxicas, inflamables, infecciosas y radiactivas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 6 del Decreto 4741 de 2005, tienen un tratamiento y una autoridad de vigilancia distintos a los previstos en el régimen de los servicios públicos domiciliarios.

En efecto, al amparo de lo señalado en el artículo 38 ibídem, "Las autoridades ambientales competentes controlarán y vigilarán el cumplimiento de las medidas establecidas en el presente decreto en el ámbito de su competencia. Lo anterior, independientemente de las funciones de prevención, inspección, control y vigilancia que compete a las autoridades sanitarias, policivas, de comercio exterior, de aduanas y transporte, entre otras, según sea el caso.".

Así las cosas, la competencia sobre la supervisión y vigilancia de la gestión desarrollada respecto de tales residuos escapa a la de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. En ese sentido lo recalca el artículo 16 de la Ley 1252 de 2008, al señalar a las autoridades ambientales como competentes de la vigilancia y control, y lo ratifica el artículo 1 del Decreto Único Reglamentario 1077 al disponer en su artículo 1 que, "Tampoco aplica a la gestión de residuos peligrosos, la cual se rige por lo dispuesto en las normas ambientales".

Por otra parte, en lo que atañe a los residuos sólidos que por su naturaleza, composición, tamaño, volumen y peso, necesidades de transporte, condiciones de almacenaje y compactación, no pueden ser recolectados, manejados, tratados o dispuestos normalmente por la persona prestadora del servicio público de aseo, como lo son Residuos Sólidos Especiales (RES) y los Residuos de Construcción y Demolición (RCD), su inspección, vigilancia y control tampoco corresponde a esta Superintendencia, tal como esta Oficina ha señalado a través del concepto SSPD-OJ-2018-475.

"12. ¿Puede una empresa de servicios públicos domiciliarios ejecutar varios programas del PGIRS como aprovechamiento, gestión de residuos especiales, gestión de residuos de construcción y demolición?"

En el marco de los Planes de Gestión Integral de Residuos Sólidos – PGIRS (Art. 2.3.2.2.3.87 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015), a cargo de los municipios y distritos, pueden gestionarse residuos que no corresponden a los generados en la cadena de valor del servicio público de aseo; sin embargo, frente a residuos sólidos distintos de los gestionados en el marco de la prestación del servicio público de aseo, como lo son los Residuos Sólidos Especiales (RES) y los Residuos de Construcción y Demolición (RCD), como se indicó, no es posible que esta Superintendencia se pronuncie.

Por el contrario, en cuanto a la actividad de aprovechamiento como complementaria del servicio público de aseo, conforme con lo previsto en el artículo 2.3.2.2.3.89, del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, " Los municipios y distritos al actualizar el respectivo plan de gestión integral de residuos sólidos PGIRS están en la obligación de diseñar, implementar y mantener actualizados, programas y proyectos sostenibles de aprovechamiento de residuos sólidos. En desarrollo de esta actividad deberán dar prioridad a los estudios de factibilidad sobre aprovechamiento de residuos.", de manera que los prestadores tienen la obligación de ejecutar los programas previstos para tal efecto.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

[1] Radicado 20215290361212

TEMAS: Régimen de acometidas y medidores. Tipos de prestadores y clasificación de las empresas de servicios públicos domiciliarios. Instrumentos de intervención estatal. Las actividades de ornato y embellecimiento no hacen parte de la cadena de valor del servicio público de aseo. PGIRS.

[2] "Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios".

[3] "Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

[4] "Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo."

[5] "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones".

[6] "Por la cual se dictan normas prohibitivas en materia ambiental, referentes a los residuos y desechos peligrosos y se dictan otras disposiciones."

[7] "por el cual se reglamenta parcialmente la prevención y el manejo de los residuos o desechos peligrosos generados en el marco de la gestión integral"

[8] "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio."

[9] "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional"

[10] "Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo"

[11] "Por la cual se modifica la Sección 5.2.1., del Capítulo 2, del Título V de la Resolución CRA 151 de 2001, modificada por el artículo 2 de la Resolución CRA 271 de 2003, se modifican algunas disposiciones de las Resoluciones CRA 688 de 2014, CRA 720 de 2015, CRA 759 de 2016, CRA 800 de 2017, se deroga la Resolución CRA 783 de 2016, modificada por la Resolución CRA 810 de 2017 y, se dictan otras disposiciones relacionadas con la aplicación de las metodologías tarifarias"

[12] "5.6. Apoyar con inversiones y demás instrumentos descritos en esta Ley a las empresas de servicios públicos promovidas por los departamentos y la Nación para realizar las actividades de su competencia."

[13] Art. 1443 Código Civil "La donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra persona que la acepta."

[14] ART. 2200 Código Civil: "El comodato o préstamo de uso es un contrato en que la una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminar el uso.

Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa."