CONCEPTO 473 DE 2021

(julio 6)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

La consulta elevada contiene una serie de preguntas, referidas a (i) la cesión de los contratos celebrados entre los entes territoriales y las empresas de servicios públicos, para que éstas últimas asuman la prestación del servicio público domiciliario de aseo, y (ii) la libertad de entrada y libre competencia en la prestación del mencionado servicio. Las preguntas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Ley 80 de 1993^[6]

Ley 1450 de 2011^[7]

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015^[8].

Resolución CRA 151 de 2001^[9]

Resolución CRA 293 de 2004^[10]

Resolución CRA 271 de 2003^[11]

Resolución CRA 720 de 2015^[12]

Resolución CRA 751 de 2016^[13]

Resolución CRA 853 de 2018^[14]

Resolución CRA 883 de 2019^[15]

Concepto SSPD-OJ-2020-357

Concepto SSPD-OJ-2018-720

Concepto SSPD-OJ-2016-127

Concepto SSPD-OJ-2021-306

CONSIDERACIONES

Previo a atender la consulta, y ratificando lo manifestado al respecto por el solicitante, se procederá a emitir un concepto de carácter general, es decir, suministrando la orientación e interpretación de esta Oficina frente a la consulta formulada, sin que el mismo comprometa la responsabilidad de la entidad, ni tenga carácter obligatorio ni vinculante, conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución, por la Ley 1755 de 30 de junio de 2015.

Efectuada la anterior precisión, y teniendo en cuenta que las preguntas formuladas hacen referencia a varios ejes temáticos, se procede a efectuar algunas observaciones referentes a cada uno de ellos, así: (i) aspectos generales y tarifarios de la prestación del servicio público domiciliario de aseo, (ii) libertad de entrada y competencia en la prestación del servicio público domiciliario de aseo, (iii) régimen de contratación de los prestadores de servicios públicos y contratos sometidos a procedimientos que estimulan la concurrencia de oferentes, (iv) cesión de los contratos de condiciones uniformes y (v) régimen de subsidios.

i) Aspectos generales y tarifarios de la prestación del servicio público domiciliario de aseo

De conformidad con el artículo 1 de la Ley 142 de 1994, el servicio público domiciliario de aseo (comprendido dentro del concepto de saneamiento básico), así como sus actividades complementarias, se encuentran sometidos a la inspección, vigilancia y control de esta Superintendencia, según lo establecido en los numerales 19 y 24 del artículo 14 ibídem, en los siguientes términos:

“Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(…)

14.19. Saneamiento básico. Son las actividades propias del conjunto de los servicios domiciliarios de alcantarillado y aseo.

(…)

14.24. Servicio público de aseo. (Modificado por el art. 1 de la Ley 689 de 2001). Servicio público domiciliario de aseo. Es el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos.

Igualmente incluye, entre otras, las actividades complementarias de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas; de lavado de estas áreas, transferencia, tratamiento y, aprovechamiento.”

Así las cosas, la actividad de transporte y recolección de residuos se constituye como una de las actividades complementarias del servicio público domiciliario de aseo y si bien la Ley 142 de 1994 no la desarrolla, debe precisarse que tanto la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional, como la regulación emitida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, se aplican en forma armónica con la Ley 142 de 1994.

En ese orden de ideas, el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, en su artículo 2.3.2.1.1, trae las siguientes definiciones:

“ARTICULO 2.3.2.1.1. Definiciones. Adóptense las siguientes definiciones:

(…)

31. Persona prestadora del servicio público de aseo. Es aquella encargada de una o varias actividades de la prestación del servicio público de aseo, en los términos del artículo 15 de la Ley 142 de 1994 y demás que la modifiquen o complementen.

32. Plan de gestión integral de residuos sólidos (PGIRS). Es el instrumento de planeación municipal o regional que contiene un conjunto ordenado de objetivos, metas, programas, proyectos, actividades y recursos definidos por uno o más entes territoriales para el manejo de los residuos sólidos, basado en la política de gestión integral de los mismos, el cual se ejecutará durante un período determinado, basándose en un diagnóstico inicial, en su proyección hacia el futuro y en un plan financiero viable que permita garantizar el mejoramiento continuo del manejo de residuos y la prestación del servicio de aseo a nivel municipal o regional, evaluado a través de la medición de resultados. Corresponde a la entidad territorial la formulación, implementación, evaluación, seguimiento y control y actualización del PGIRS.”

Las actividades del servicio público domiciliario de aseo, de conformidad con el artículo 2.3.2.2.2.1.13 del citado Decreto son:

“ARTICULO 2.3.2.2.2.1.13. Actividades del servicio público de aseo. Para efectos de este capítulo se consideran como actividades del servicio público de aseo, las siguientes:

1. Recolección.

2. Transporte.

3. Barrido, limpieza de vías y áreas públicas.

4. Corte de césped, poda de árboles en las vías y áreas públicas.

5. Transferencia.

6. Tratamiento.

7. Aprovechamiento.

8. Disposición final.

9. Lavado de áreas públicas.

(Decreto 2981 de 2013, art. 14).”

En cuanto a la responsabilidad y cobertura en la prestación del servicio, los artículos 2.3.2.2.1.5, 2.3.2.2.1.7 y 2.3.7.1.2.1 ibídem, señalan que es responsabilidad de los municipios o distritos. Los artículos mencionados preceptúan lo siguiente:

“ARTICULO 2.3.2.2.1.5. Responsabilidad de la prestación del servicio público de aseo. De conformidad con la ley, es responsabilidad de los municipios y distritos asegurar que se preste a todos sus habitantes el servicio público de aseo de manera eficiente. (Decreto 2981 de 2013, art. 6).” (Subraya fuera de texto)

“ARTICULO 2.3.2.2.1.7. Cobertura. Los municipios o distritos, deben garantizar la prestación del servicio de aseo a todos sus habitantes dentro de su territorio por parte de las personas prestadoras de servicio público de aseo independientemente del esquema adoptado para su prestación. Para ello deberá planificarse la ampliación permanente de la cobertura teniendo en cuenta, entre otros aspectos el crecimiento de la población y la producción de residuos.” (Subraya fuera de texto)

Artículo 2.3.7.1.2.1. Adopción de infraestructura básica de agua potable y saneamiento básico en zonas rurales. Es responsabilidad de los municipios y distritos asegurar que los centros poblados rurales cuenten con la infraestructura de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo. En caso de que el municipio o distrito identifique razones técnicas, operativas o socioeconómicas que impidan la prestación mediante sistemas de acueducto, alcantarillado o el servicio de aseo en los centros poblados rurales, se podrá implementar lo dispuesto en la sección 3 del presente capítulo.

Parágrafo. Para la identificación de los centros poblados rurales y demás zonas rurales, se emplearán las categorías del suelo rural determinadas en el Plan de Ordenamiento Territorial - POT, Plan Básico de Ordenamiento Territorial – PBOT - o Esquema de Ordenamiento Territorial - EOT - de cada municipio o distrito, según lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 388 de 1997 y en los artículos 2.2.2.2.1.3 y 2.2.2.2.1.4 del Decreto 1077 de 2015, o aquellas disposiciones de ordenamiento del suelo rural que las modifiquen, adicionen o sustituyan. Los municipios y distritos deben informar sobre las condiciones de acceso a agua potable y saneamiento básico en dichas áreas, de acuerdo con los reportes, los mecanismos y la periodicidad que defina el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. (Adicionado por el Decreto 1898 de 2016, art. 2) http://portal.minvivienda.local/Decretos.” (Subraya fuera de texto)

Ahora bien, en materia tarifaria, es preciso remitirse al numeral 1 del artículo 88 de la Ley 142 de 1994, el cual señaló:

“ARTÍCULO 88. REGULACIÓN Y LIBERTAD DE TARIFAS. Al fijar sus tarifas, las empresas de servicios públicos se someterán al régimen de regulación, el cual podrá incluir las modalidades de libertad regulada y libertad vigilada, o un régimen de libertad, de acuerdo a las siguientes reglas:

88.1. Las empresas deberán ceñirse a las fórmulas que defina periódicamente la respectiva comisión para fijar sus tarifas, salvo en los casos excepcionales que se enumeran adelante. De acuerdo con los estudios de costos, la comisión reguladora podrá establecer topes máximos y mínimos tarifarios, de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas; igualmente, podrá definir las metodologías para determinación de tarifas si conviene en aplicar el régimen de libertad regulada o vigilada (…)”.

Así las cosas, los prestadores deben ceñirse a las fórmulas que defina periódicamente la respectiva comisión de regulación, la cual está facultada para establecer topes máximos y mínimos tarifarios de acuerdo con los estudios de costos, los cuales son de obligatorio cumplimiento para los prestadores de servicios públicos domiciliarios.

En lo referente al servicio público de aseo, la CRA es la competente para establecer fórmulas para la fijación de las tarifas. Con fundamento en lo anterior, expidió la Resolución CRA 151 de 2001^[16], que en su artículo 1.3.9.1 establece lo siguiente:

“Artículo 1.3.9.1 Vinculación al Régimen de libertad regulada. Todas las personas que presten los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en el territorio nacional, están sometidas al Régimen de Libertad Regulada de Tarifas.

Dentro de régimen de libertad regulada, las tarifas serán fijadas autónomamente por las Juntas Directivas de las personas que presten los servicios o por quien haga sus veces, o por el alcalde del municipio cuando los servicios sean prestados directamente por la administración municipal.

PARÁGRAFO. Las tarifas del servicio ordinario de aseo quedan sometidas al régimen de libertad regulada de tarifas. Su fijación será realizada por la entidad tarifaria local, sujeto a lo dispuesto en las secciones 4.2.2 a 4.2.6 de esta resolución”. (subrayado fuera de texto).

Por su parte, el artículo 1 de la Resolución CRA 271 de 2003, el cual modificó el artículo 1.2.1.21 de la Resolución CRA 151 de 2001, definió la entidad tarifaria de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo así:

“Entidad tarifaria local. Es la persona natural o jurídica que tiene la facultad de definir las tarifas de los servicios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, a cobrar en un municipio para su mercado de usuarios.

De acuerdo con lo previsto en el inciso anterior, son entidades tarifarias locales:

a. el alcalde municipal, cuando sea el municipio el que preste directamente el servicio, o la Junta a que hace referencia el inciso 6o del artículo 6o de la Ley 142 de 1994

b. La junta directiva de la persona prestadora, o quien haga sus veces, de conformidad con lo establecido en sus estatutos o reglamentos internos, cuando el responsable de la prestación del servicio, sea alguno de los prestadores en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

En ningún caso, el concejo municipal es entidad tarifaria local, y por lo tanto, no puede definir tarifas”.

En línea con lo anterior, los artículos 5.1.1.1 y siguientes de la Resolución CRA 151 de 2001, establecen el procedimiento que deben seguir los prestadores de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo para iniciar la aplicación de las variaciones o modificaciones tarifarias que realicen. Veamos:

“Artículo 5.1.1.1 Información a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. Una vez fijadas las tarifas, serán comunicadas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en los formatos presentados en el Anexo 10, en un lapso no mayor a quince (15) días calendario a partir de la aprobación de la Junta Directiva o quien haga sus veces. Se exceptúan de esta obligación las variaciones por actualización.

PARÁGRAFO 1. Las personas prestadoras deberán tener a disposición de los entes de control y vigilancia los documentos y estudios de costos que sirvieron de base para el cálculo de las tarifas.

PARÁGRAFO 2. Para las personas que prestan los servicios a menos de 8.000 usuarios, el plazo máximo de que trata el presente artículo será de veinte (20) días calendario a partir de su aprobación”.

“Artículo 5.1.1.2 Información a los usuarios. La persona prestadora deberá comunicar a los usuarios las nuevas tarifas y realizar una audiencia con los vocales de los Comités de Desarrollo y Control Social, inscritos ante a persona prestadora y las autoridades municipales, para explicar la determinación, en un lapso máximo de (15) quince días calendario a partir de la aprobación por parte de la Junta Directiva o quien haga sus veces. Las tarifas deberán publicarse en un periódico que circule en los municipios en donde se preste el servicio o en uno de circulación Nacional”.

“Artículo 5.1.1.3. Aplicación de las tarifas. Las nuevas tarifas no podrán ser aplicadas por la persona prestadora antes de quince (15) días hábiles después de haber cumplido con el último de los siguientes eventos: 1) Comunicar a los usuarios; y, 2) Enviar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, la información correspondiente de que trata el Artículo 5.1.1.1 de la presente resolución…”

Como se desprende de las normas en cita, en el procedimiento de aprobación de las tarifas contenido en la norma regulatoria, se indica que quien aprueba las tarifas es: (i) la junta directiva del prestador o quien haga sus veces, o (ii) el municipio cuando sea el prestador directo de estos servicios. Ambos, en su condición de entidades tarifarias, teniendo en cuenta la metodología tarifaria fijada por la CRA.

Sobre la metodología tarifaria aplicable al servicio público domiciliario de aseo, esta se encuentra establecida en (i) la Resolución CRA 720 de 2015, modificada por la Resolución CRA 751 de 2016, para los prestadores que atiendan municipios y/o distritos con más de 5.000 suscriptores en el área urbana y de expansión urbana y (ii) la Resolución CRA 853 de 2018, modificada por la Resolución CRA 883 de 2019, respecto de los prestadores que atiendan en municipios de hasta 5.000 suscriptores en las áreas urbanas de los distritos y/o municipios.

ii) Libertad de entrada y competencia en la prestación del servicio público domiciliario de aseo

A partir de la expedición de la Constitución de 1991, los servicios públicos domiciliarios pueden ser prestados por el Estado, por particulares o por comunidades organizadas, a la luz de lo dispuesto en el artículo 365, cuyo desarrollo se observa en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

De igual forma, el artículo 367 constitucional, determina que los municipios están facultados para prestarlos directamente, de forma excepcional, cuando las características técnicas y económicas de los mismos y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen. El mandato constitucional se replica en el artículo 6 de la citada Ley 142 de 1994, en el que se determina el procedimiento que permite establecer tales circunstancias. Dicho artículo establece lo siguiente:

“Artículo 6o Prestación directa de servicios por parte de los municipios. Los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, lo cual se entenderá que ocurre en los siguientes casos:

6.1. Cuando, habiendo hecho los municipios invitación pública a las empresas de servicios públicos, no haya habido empresa alguna que se ofreciera a prestarlo;

6.2. Cuando, no habiendo empresas que se ofrecieran a prestar el servicio, y habiendo hecho los municipios invitación pública a otros municipios, al Departamento del cual hacen parte, a la Nación y a otras personas públicas o privadas para organizar una empresa de servicios públicos que lo preste, no haya habido una respuesta adecuada;

6.3. Cuando, aún habiendo empresas deseosas de prestar el servicio, haya estudios aprobados por el Superintendente que demuestren que los costos de prestación directa para el municipio serían inferiores a los de empresas interesadas, y que la calidad y atención para el usuario serían, por lo menos, iguales a las que tales empresas podrían ofrecer. Las Comisiones de Regulación establecerán las metodologías que permitan hacer comparables diferentes costos de prestación de servicios.

6.4. Cuando los municipios asuman la prestación directa de un servicio público, la contabilidad general del municipio debe separarse de la que se lleve para la prestación del servicio; y si presta más de un servicio, la de cada uno debe ser independiente de la de los demás. Además, su contabilidad distinguirá entre los ingresos y gastos relacionados con dicha actividad, y las rentas tributarias o no tributarias que obtienen como autoridades políticas, de tal manera que la prestación de los servicios quede sometida a las mismas reglas que serían aplicables a otras entidades prestadoras de servicios públicos (…)”

De acuerdo con lo establecido, los municipios, por expresa disposición constitucional, pueden prestar de forma directa los servicios públicos domiciliarios, prestación que es de carácter excepcional, pues sólo en la medida en que se haya agotado el procedimiento contemplado en la norma aludida, podrán hacerlo directamente, si luego de surtido tal procedimiento, el resultado es que -en efecto- las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales, permiten y aconsejan hacerlo de esa manera.

Lo anterior, se funda en los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada, objetivos que guardan total correspondencia con lo dispuesto en el artículo 333 constitucional, en procura de asegurar la libre competencia entre todos los intervinientes en la prestación de los servicios públicos. Estos principios, a su vez, fueron desarrollados en los artículos 10 y 22 de la Ley 142 de 1994, que consagran el “derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley”, y el derecho a que las empresas debidamente constituidas y organizadas, desarrollen su objeto social sin que sea necesaria la expedición de algún título habilitante, por parte de las autoridades administrativas.

Sobre el particular, esta Oficina a través del concepto SSPD-OJ-2020-357, indicó lo siguiente:

“(…) i) Principios constitucionales de libertad de entrada y competencia en la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

De cara a la constitucionalización de los derechos a la libertad económica de empresa y de competencia, a través de los artículos 333 y 365 de la Constitución Política, la regla general en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios en Colombia la constituye la libre competencia. Así lo ha indicado esta Oficina Asesora Jurídica a través del concepto SSPD-OJ-2016-605, atendiendo el ejercicio desarrollado por esta Superintendencia, a través de su Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, con ocasión de sus funciones de inspección, vigilancia y control en la prestación del servicio, al señalar:

“(…) Ahora bien, en punto a la consulta planteada, conforme con el numeral 2 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, es derecho de los usuarios la libre elección tanto del prestador del servicio, como del proveedor de los bienes necesarios para su obtención y utilización, dándole así primacía a los principios de libertad de competencia y elección del prestador del servicio, los cuales sólo pierden vigencia de manera temporal por virtud de la declaratoria de un área de servicio exclusivo, así lo hemos señalado al considerar lo siguiente^[17]:

'De conformidad con los artículos 333 y 365 de la Constitución Política los servicios públicos domiciliarios como regla general se prestan en régimen de competencia. El artículo 22 de la Ley 142 de 1994 desarrolla el principio de libertad de empresa, comúnmente conocido como libertad de entrada, previsto en el artículo 10 de la misma ley.

Este principio consiste en permitir que las empresas debidamente constituidas y organizadas desarrollen su objeto social sin que sea necesaria la expedición de algún título habilitante por parte de las autoridades administrativas. Con ello se busca que en el régimen de competencia de los servicios públicos domiciliarios no existan barreras legales o procedimientos administrativos que obstaculicen el ingreso de nuevos operadores al mercado.

Una de las formas de evitar que se obstruya o restrinja la libre competencia económica y se presenten prácticas abusivas es garantizando que quien demanda un bien o servicio pueda tener una gama de ofertas que le permitan decidir libremente a quien le compra, esta garantía en la Ley 142 de 1994 se denomina libre elección de prestador del servicio, la cual se encuentra prevista en el artículo 9.

De este modo, según el régimen de funcionamiento de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, consagrado en el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, no se requiere permiso para el desarrollo de su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias referidas en los artículos 25 y 26 Ibídem, de acuerdo con la naturaleza de su actividad.

De lo anterior se desprende que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 142 de 1994 la prestación de los servicios públicos por parte de las empresas que se organicen conforme a esa ley para su prestación no requieren concesión, salvo los casos a que se refiere el numeral 39.1 de la Ley 142 de 1994.

Por tanto, constitucional y legalmente el régimen de servicios públicos se funda en un principio de libertad económica, razón por la cual las empresas, en principio, no requieren de permisos ni para su constitución ni para su operación.

No obstante lo anterior, el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 permite que de manera excepcional se restrinja la operación de empresas de servicios públicos domiciliarios en determinadas áreas o zonas, por un tiempo determinado y siempre y cuando existan motivos de interés social y de ampliación de coberturas que permitan dicha restricción. En estos casos, se presenta una limitación al derecho de elegir el prestador del servicio, en la medida en que en el área o zona determinada sólo será posible la operación de un prestador que, en todo caso, ha de haber sido seleccionado luego de un proceso plural, en donde diversos agentes han debido tener la oportunidad de disputarse la celebración del contrato de concesión que permita la operación en el área de servicio exclusivo (…)'.

De acuerdo con lo anterior, y en atención a las previsiones constitucionales y legales previstas por el régimen de los servicios públicos domiciliarios, contenido en la Ley 142 de 1994 y su reglamentaciones y regulaciones expedidas por las respectivas comisiones de regulación, por regla general primará la libertad de entrada; no obstante, excepcionalmente puede verse afectado en tanto por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura se extienda a personas de menores ingresos se declaren áreas de servicio exclusivas – ASE´s, limitando así la posibilidad de que cualquier persona pueda entrar a prestar sus servicios sin barreras, según lo prevé el artículo 40 de la Ley 142 de 1994. (Subraya fuera de texto original)

Lo anterior guarda plena concordancia con el artículo 2.3.2.2.1.11 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, compilatorio de las normas del sector, al señalar:

'ARTÍCULO 2.3.2.2.1.11. Libre competencia en el servicio público de aseo y actividades complementarias. Salvo en los casos expresamente consagrados en la Constitución Política y en la ley, existe libertad de competencia en la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias, para lo cual, quienes deseen prestarlo deberán adoptar cualquiera de las formas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

Los prestadores del servicio público de aseo deben someterse a la competencia sin limitaciones de entrada de nuevos competidores, salvo por lo señalado por la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y el presente capítulo, de tal forma que se favorezca la calidad, la eficiencia y la continuidad en la prestación del servicio en los términos establecidos en la normatividad vigente sobre la materia.'

De este modo, conforme con lo previsto en el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, a las comisiones de regulación les corresponde:

'ARTÍCULO 73. FUNCIONES Y FACULTADES GENERALES. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales: (…)'

De este modo, a la luz de las prerrogativas constitucionales, los servicios públicos domiciliarios podrán ser prestados por el Estado directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares de conformidad a lo consagrado en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, en virtud del principio de libertad de entrada y competencia.

Sin embargo, ha de precisarse que la participación directa en la prestación de los servicios públicos domiciliarios por parte de las entidades territoriales, se encuentra limitada a que habiendo hecho invitación pública para que otros prestadores participen para el efecto, no hubiera ofrecimiento alguno, razón por la cual habrá de surtirse el procedimiento previsto en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994.

ii) Prestación directa de los servicios públicos domiciliarios por parte de las entidades territoriales.

Sobre el particular, esta Oficina Asesora Jurídica ya había tenido oportunidad de pronunciarse a través del concepto unificado SSPD-OJU-2009-08, en el cual indicó lo siguiente, haciendo referencia al artículo 6 de la Ley 142 de 1994:

 '(…) El artículo transcrito, claramente señala un procedimiento para que el municipio pueda entrar a prestar de manera DIRECTA los servicios públicos domiciliarios que se requieran, teniendo en cuenta la restricción señalada en el artículo 367 constitucional. De igual forma, y aunque no lo hace de manera expresa, el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 permite identificar cuando un municipio es prestador directo.

En efecto, el numeral 6.4 del artículo citado, dispone que cuando un municipio asuma de forma directa la prestación de servicios públicos domiciliarios, la contabilidad general del ente territorial debe separarse de la que se lleve para el respectivo o los respectivos servicios, lo que permite concluir, con suma facilidad, que un municipio prestador directo es aquel que presta servicios públicos domiciliarios, a través de estructuras que comparten la personalidad jurídica del municipio, es decir, que hacen parte del sector central de la administración municipal, lo que se confirma con la lectura de los numerales 14 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, y 3 del artículo 15 de la misma obra, que señalan lo siguiente:

Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(...) 14.14. Prestación directa de servicios por un municipio. Es la que asume un municipio, bajo su propia personalidad jurídica, con sus funcionarios y con su patrimonio.

(…) Artículo 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos:

15.1. Las empresas de servicios públicos.

(...) 15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley. (...)

Teniendo en cuenta lo dicho, así como las diferentes normas constitucionales y legales citadas, se deduce con claridad meridiana que tanto la restricción constitucional a que se refiere el artículo 367 de la C.P., como la legal que se señala en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, se refieren a la prestación DIRECTA de servicios públicos domiciliarios por parte de los municipios, es decir, a aquella que se realiza a través de la administración central de los respectivos entes territoriales.

Contrario sensu, la prestación indirecta de servicios públicos domiciliarios por parte del Estado y sus entes (entre ellos los municipios), no tiene restricción alguna, razón por la cual mal podría concluirse que para constituir una empresa municipal prestadora de servicios públicos domiciliarios se requiera agotar el procedimiento señalado en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 (salvo que el objetivo del municipio sea la prestación directa del servicio), pues dicha interpretación, además de contravenir lo expresamente señalado en dicho artículo legal (...Los municipios prestarán directamente...), sería abiertamente opuesta a lo señalado en los artículos 333, 365 y 367 constitucionales antes analizados.

(…)

Como hemos visto, una es la prestación directa de servicios públicos domiciliarios por parte de entes municipales (la que se realiza a través de la administración central del respectivo municipio), y otra, muy diferente, la indirecta, que se realiza a través de entes descentralizados, con personería jurídica propia, organizados empresarialmente y sujetos a las reglas de constitución y funcionamiento de la Ley 142 de 1994 y demás normas constitucionales, legales, reglamentarias y regulatorias (…)”

De acuerdo con lo señalado, con la expedición de la Constitución de 1991, los servicios públicos domiciliarios, pueden ser prestados por los particulares, es decir, que se menguó la participación de los entes territoriales, en el sentido de que actualmente solamente pueden prestarlos de forma directa, cuando luego de efectuar el procedimiento de invitación pública pertinente, no existan personas prestadoras interesadas en hacerlo, o por la existencia de estudios aprobados por este ente de control, que demuestren que los costos de prestación directa por parte del municipio, serían inferiores a los de prestadores interesadas, y que la calidad y atención para el usuario serían, por lo menos, iguales a las que tales prestadores podrían ofrecer.

En este sentido y por virtud de la obligación contemplada en el artículo 5 de la Ley 142 de 1994, si bien el ente territorial debe siempre propender por garantizar a los habitantes del territorio bajo su administración la prestación de los servicios públicos domiciliarios, ello no implica que sea considerado prestador directo del servicio pues para poder fungir como tal, deberá atender cabalmente el procedimiento contenido en el artículo 6 de la referida Ley.

Así las cosas es dable colegir, que una vez surtido el procedimiento aludido, este concluirá (i) con la llegada de un particular prestador en desarrollo del principio de libertad de entrada, o (ii) con la constitución de una empresa mixta de acuerdo con lo dispuesto en el numeral segundo de la referida disposición, o (iii) con la prestación directa del municipio por necesidad (ausencia de prestadores interesados) o conveniencia (cuando quiera que el ente territorial demuestre ante esta Superintendencia que sus costos de prestación directa serían inferiores a los de empresas interesadas y que correlativamente la calidad y atención al usuario serían cuando menos iguales a los de prestadores interesados).

iii) Régimen de contratación de los prestadores de servicios públicos y contratos sometidos a procedimientos que estimulan la concurrencia de oferentes

Ahora bien, con respecto al régimen de contratación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, es de señalar que el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, sobre el particular indica lo siguiente:

“Artículo 31. Régimen de la contratación. (Modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001) Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.

PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.”

En igual sentido y de manera expresa, el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 señala, “…salvo en cuanto la constitución política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado ”, y agrega que la regla precedente se aplicará -inclusive- a las sociedades en que las entidades oficiales son aportantes, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o derecho que se ejerza.

En línea con lo dispuesto en las disposiciones citadas, es de señalar que en cuanto al régimen de contratación de los prestadores de servicios públicos, la regla general es que aplica el derecho privado, salvo en cuanto la constitución política o la ley dispongan expresamente lo contrario. Un ejemplo de esta excepción, son los contratos celebrados entre los entes territoriales y los prestadores de servicios públicos domiciliarios, con el objeto de que estos últimos asuman la prestación de uno o varios de los servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan a una persona que entró en causal de disolución o proceso de liquidación, contratos que deben regirse por el Estatuto General de la Contratación Pública.

En este orden de ideas, la entrega de la infraestructura de prestación por parte del ente territorial, deberá llevarse a cabo mediante un proceso de licitación pública, en el que pueden participar todos aquellos prestadores de servicios públicos interesados, en igualdad de condiciones, o entregar el uso y operación de esta, cuando no se trate de transferir su propiedad, a un operador especializado, tal y como esta Oficina lo indicó en el concepto SSPD-OJ-2018-720, en los siguientes términos:

“(…) En relación con su inquietud, consideramos necesario indicar que, tal como se señaló entre otros, en el Concepto Unificado SSPD OJU 01 de 2009, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 365 de nuestra Constitución Política, los servicios públicos domiciliarios son inherentes a la finalidad social del Estado, por lo que es deber de éste el de asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Dicho deber se cumple a través de distintas medidas y niveles de intervención, con la participación de la Nación, los Departamentos y los Municipios, quienes tienen funciones armónicas que pretenden permitir que todos los colombianos, especialmente los de menores recursos, tengan acceso a la prestación de los citados servicios.

Los niveles de intervención van desde los generales de regulación y supervisión, control y vigilancia, hasta la prestación misma de los servicios, cuando en ausencia de particulares interesados, o cuándo así lo aconsejen la conveniencia u oportunidad, se requiera que el Estado pase de ser un mero garante a un prestador directo de los mismos.

En relación con los municipios, el artículo 5o de la Ley 142 de 1994, señala como competencias de dichos entes territoriales, en materia de servicios públicos domiciliarios, las siguientes:

'(…) 5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, y energía eléctrica, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo 6o de dicha Ley.

(…)

5.6. Apoyar con inversiones y demás instrumentos descritos en esta Ley a las empresas de servicios públicos promovidas por los departamentos y la Nación para realizar las actividades de su competencia (…)'

Como puede verse, y en lo que hace al objeto de su consulta, es responsabilidad de los municipios la de apoyar con inversiones y otros instrumentos, a las empresas de servicios públicos promovidas por los Departamentos y la Nación para desarrollar actividades de prestación.

(…)

En relación con esta inquietud, debe indicarse que un municipio o distrito que sea propietario de infraestructura dedicada a la prestación de servicios públicos domiciliarios puede decidir, válidamente, entregar el uso y operación de esta y no su propiedad, a un operador especializado. En tales casos, sin embargo, la búsqueda del operador que se encargará de la prestación por virtud de un contrato deberá tener en cuenta lo ordenado en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, introducido por el artículo 3o de la Ley 689 de 2001, el cual es del siguiente tenor literal:

'(...) Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993. (Negrillas y subrayas fuera de texto)'

De acuerdo con el parágrafo citado, los contratos celebrados entre entes territoriales y los prestadores de servicios públicos domiciliarios (de cualquier orden y sin excepción, lo que incluye a las comunidades organizadas), deben regirse para todos los efectos por el Estatuto General de la Contratación Pública. En ese contexto, si el ente territorial quiere entregar su infraestructura de prestación, deberá organizar una licitación pública, en la que puedan participar los prestadores de servicios públicos interesados, en igualdad de condiciones.

En este punto, consideramos conveniente recordar lo señalado por esta Oficina Asesora Jurídica en Concepto Unificado SSPD – OJU 2010 – 11, en el que se señaló de forma expresa lo siguiente:

'Teniendo en cuenta que la infraestructura municipal de prestación de servicios, está llamada a ser el principal activo del que deberá disponer el esquema o empresa departamental respectiva para cumplir con sus objetivos, es necesario señalar, de manera somera, el mecanismo legal de entrega de dicha infraestructura, en los eventos en que la misma no sea transferida, como aporte, a la empresa departamental creada.

En estos casos, (entrega de la infraestructura para su operación por un tercero) el municipio debe dar aplicación obligatoria a lo establecido en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994.

De acuerdo a lo dicho, si el municipio pretende dar en concesión unos bienes de su propiedad para que estos sean operados por un tercero, así éste sea una empresa oficial de la que hace parte el municipio, debe dar aplicación al parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, es decir que los contratos que se celebren se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública' (…)”.

Ahora bien, en lo que se refiere a los servicios de acueducto y saneamiento básico (alcantarillado y aseo), el literal c) del artículo 1.3.5.2 de la Resolución CRA 151 de 2001, señala que los contratos celebrados por las entidades territoriales y las personas prestadoras de estos servicios públicos, que tengan por objeto transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados a prestar estos servicios públicos, deben celebrarse o someterse a procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes. Dicho artículo dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 1.3.5.2 CONTRATOS SOMETIDOS A PROCEDIMIENTOS QUE ESTIMULAN LA CONCURRENCIA DE OFERENTES. De conformidad con lo establecido en la Ley 142 de 1994, las entidades territoriales y las personas prestadoras de servicios y actividades a que se refiere la presente resolución, deben someterse a procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes en los siguientes casos:

a. Los contratos previstos en los literales a, b, c, d, y e del Artículo 1.3.5.3 de la presente resolución, salvo las excepciones previstas en el Artículo 1.3.5.4.

b. Al realizar la convocatoria a que hace referencia el Artículo 6 de la Ley 142 de 1994.

c. Los contratos en los cuales las entidades oficiales transfieren la propiedad o el uso y goce de los bienes que destinan especialmente a prestar los servicios públicos, concesiones, arrendamiento o similares, en virtud de los cuales se transfiere la posibilidad para que el contratista preste total o parcialmente el servicio a usuarios finales a los que puede cobrar tarifas. En este caso el procedimiento de selección de la persona prestadora es el previsto en el artículo siguiente.

d. En los demás casos que se requiera de conformidad con norma expresa de las secciones 1.3.4 y 1.3.5 de la presente resolución.” (Subrayado fuera de texto)

De ahí que, no sólo aquellos contratos que celebren las entidades territoriales con prestadores, para que estos últimos asuman total o parcialmente la prestación del servicio respectivo, deben ser objeto de los procedimientos de concurrencia de oferentes, sino también aquellos que tengan por objeto transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que se destinan esencialmente a prestar los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo.

En este orden de ideas, si al terminar un contrato de operación, un municipio quiere entregar nuevamente su infraestructura a un prestador de cualquier naturaleza, deberá adelantar el proceso licitatorio pertinente, en los términos de la Ley 80 de 1993 y demás normas vigentes en la materia, en procura de que se garantice, tanto la igualdad de oportunidades para los prestadores interesados, como la elección de la propuesta más conveniente en términos de la prestación del servicio propiamente dicha a los usuarios, y con miras al mejor aprovechamiento de la infraestructura ligada a la operación. Frente a ello, esta Oficina mediante concepto SSPD-OJ-2016-127, manifestó lo siguiente:

“Ahora bien, en cuanto se refiere a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, en desarrollo del inciso segundo del artículo 31 referido, expidió la Resolución CRA 293 de 2004, en la cual señaló de forma expresa, cuáles contratos deben incluir de forma obligatoria, las cláusulas excepcionales a que alude la ley 80 de 1993, sin necesidad de ser pactadas expresamente:

“Artículo 1o. El artículo 1.3.3.1 de la Resolución CRA 151 quedará así: "Artículo 1.3.3.1 Contratos en los cuales deben pactarse cláusulas excepcionales. Todas las personas prestadoras de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico o de las actividades complementarias de los mismos a que se refiere esta resolución, deberán pactar las cláusulas exorbitantes o excepcionales a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 en los siguientes contratos:

(…)

c) En los contratos en los que se entregue total o parcialmente la operación y/o gestión de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado o aseo, siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda llevar a una falla en la prestación del servicio por el incumplimiento en la continuidad y/o calidad debidas…” (Negrilla fuera del texto)

Adicional a lo anterior, la Resolución CRA 151 de 2001, contiene una relación expresa de los contratos que deben ser celebrados bajo las previsiones consagradas en la Ley 80 de 1993 y de aquellos que deben celebrarse por procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes. Veamos el contenido de las disposiciones regulatorias pertinentes:

“Artículo 1.3.2.2 Contratos que deben celebrarse por medio de Licitación Pública. (Modificado por el artículo 1o de la Res. CRA-242 de 2003). Sólo se someten al procedimiento de licitación previsto en la Ley 80 de 1993, aquellos contratos que celebren las entidades territoriales que incluyan cláusulas por medio de las cuales se crea un área de servicio exclusivo, o los que tengan por objeto modificar algunas de las cláusulas de los contratos que hayan creado tales áreas, en el sentido de modificar el concesionario, las tarifas, el área, su tamaño, el programa de inversiones o el término de duración de la misma…”

'Artículo 1.3.5.2 Contratos sometidos a procedimientos que estimulan la concurrencia de oferentes. De conformidad con lo establecido en la Ley 142 de 1994, las entidades territoriales y las personas prestadoras de servicios y actividades a que se refiere la presente resolución, deben someterse a procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes en los siguientes casos: (…)

c) Los contratos en los cuales las entidades oficiales transfieren la propiedad o el uso y goce de los bienes que destinan especialmente a prestar los servicios públicos, concesiones, arrendamiento o similares, en virtud de los cuales se transfiere la posibilidad para que el contratista preste total o parcialmente el servicio a usuarios finales a los que puede cobrar tarifas. En este caso el procedimiento de selección de la persona prestadora es el previsto en el artículo siguiente…”

(…)'

Artículo 1.3.5.3 Contratos que deben celebrarse por medio de procedimientos regulados que estimulan la concurrencia de oferentes. Se someterán a los procedimientos regulados de que trata esta resolución, para estimular la concurrencia de oferentes: (...)

e. (Modificado por el art. 2, Resolución CRA 242 de 2003). Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas…” (Negrillas fuera del texto)

De acuerdo con lo señalado, es claro que cuando se presenta alguna de las situaciones mencionadas, las cuales constituyen excepciones a la regla general que se aplica en materia contractual para los prestadores, la celebración de estos contratos debe estar precedida de las formalidades que para el efecto consagran, tanto las normas de contratación administrativa, como las normas regulatorias aludidas, para lo cual se deben adelantar los procedimientos pertinentes, ya que la nueva empresa que se conforma o que va a realizar la operación del servicio, constituye un actor más en el mercado de los servicios públicos domiciliarios, pues se trata de actividades comerciales que se encuentran en libre competencia.

Ahora bien, en cuanto a la inquietud de si es necesario adelantar el proceso de licitación, cuando existe una empresa conformada previamente por el municipio y cuyo objeto se lo permite, que manifiesta interés de prestar estos servicios, o si por el contrario es posible celebrar el contrato de operación de los mismos de manera directa, es preciso indicar que el artículo 1.3.5.4 consagra las excepciones a la obligación de utilizar estos mecanismos. Veamos:

Artículo 1.3.5.4 Excepciones al deber de usar licitación pública o procedimientos regulados que estimulen la concurrencia de oferentes. No será obligatorio utilizar licitación pública o los otros procedimientos regulados en los siguientes casos:

a) Por razón de la cuantía. Cuando el valor de los contratos en relación con los presupuestos anuales de las entidades contratantes, o su más reciente cifra anual de ventas, expresados en salarios mínimos legales mensuales, se encuentre dentro de las cifras determinadas como de menor cuantía en la Ley 80 de 1993;

b) Por razón del objeto de los contratos. Para celebrar los contratos de mutuo, prestación de servicios profesionales, desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, y arrendamiento o adquisición de inmuebles;

c) Por razón de las circunstancias en las que ha de celebrarse el contrato. Si hay urgencia manifiesta; pero los contratos en que se invoque esta causal no pueden celebrarse a plazos superiores a seis (6) meses;

d) Por razón de las condiciones de mercado. Cuando no se ha recibido ninguna manifestación de interés, ni se sepa de la existencia de una pluralidad de oferentes;

e) Los contratos que se celebren con recursos provenientes de organismos internacionales de los cuales haga parte Colombia o los que se celebren en el marco de convenios internacionales.

f) (Adicionado por el art. 1, Resolución CRA 264 de 2003) Sin perjuicio de lo previsto en la Ley 226 de 1995, los contratos de asociación en que una empresa prestadora de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado, realiza aportes de capital en otra empresa de acueducto y/o alcantarillado, con el objeto de ampliar la cobertura de cualquiera de estos servicios, para que sea posible la realización de proyectos, en los términos y condiciones establecidos en el artículo 104 de la Ley 788 de 2002 y en sus decretos reglamentarios, siempre que en dichos contratos se estipule como mínimo: (…)

g) (Adicionado por el art. 1, Resolución CRA 264 de 2003) Los que celebren las entidades territoriales, con otras entidades territoriales con el fin de crear empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, que presten el servicio en sus zonas de influencia”.

De conformidad con lo señalado en esta disposición, deberá cada municipio efectuar los análisis pertinentes para efectos de determinar si se encuentran inmersos en alguna de las excepciones consagradas por la norma regulatoria, o si por el contrario, deben surtir el procedimiento de licitación pública o de concurrencia de oferentes, a que aluden las normas previamente referenciadas, caso en el cual será obligatorio atenderlo...”

iv) Cesión de contratos de condiciones uniformes

Con base en lo expuesto en el concepto SSPD-OJ-2021-306 que se trae en cita a continuación, la cesión de los contratos de condiciones uniformes, entre prestadores de servicios públicos, en virtud del principio de autonomía privada de la voluntad, es jurídicamente viable. En dicho concepto esta Oficina indicó lo siguiente:

“(…) Los contratos celebrados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios con otros prestadores, se rigen por el derecho privado, en consecuencia, tendrá primacía la autonomía de la voluntad de las partes. En este sentido, en lo referente a la cesión de los contratos de condiciones uniformes de un prestador a otro, esta Oficina Asesora Jurídica procede a ratificar lo indicado a través del concepto SSPD-OJ-2014- 210, en el que se manifestó:

“(…) El artículo 32 de la Ley 142 de 1994 dispone que: (…)

Teniendo en cuenta dicha norma, es posible concluir que los contratos que celebren las empresas de servicios públicos domiciliarios con otras empresas se rigen por el derecho privado, de lo que se sigue que en ellos sea imperativo el principio constitucional de la libertad contractual, que expresado en términos civiles y comerciales se conoce como el principio de la autonomía privada de la voluntad.

Lo anterior, nos lleva a afirmar que aun cuando no existe disposición alguna de la Ley 142 de 1994 que posibilite de manera expresa la cesión de contratos de condiciones uniformes de usuarios de una empresa a otra, como sí de un usuario a otro en virtud de la enajenación de inmueble, lo cierto es que en atención a las normas del Código de Comercio, es posible que la totalidad o parte de las relaciones derivadas de un contrato, aún el de condiciones uniformes, se afecten por un acuerdo de voluntades, como es el caso de la cesión prevista en el artículo 887 del Código de Comercio, que señala lo siguiente:

Art 887.- En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución.

La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido”. (Subrayas fuera de texto).

De acuerdo con la norma citada y los principios negociales a que hicimos referencia, el contrato uniforme y consensual, en virtud del cual una empresa presta servicios públicos a un usuario a cambio de precio en dinero, de acuerdo con las estipulaciones que han sido definidas por la misma para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados, puede ser objeto de cesión, circunstancia bajo la cual la empresa es sustituida por otra, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas de la prestación del servicio público domiciliario; aspecto que ha sido reiterado por esta Oficina Asesora Jurídica.”

(…)”

En todo caso, si bien la Ley 142 de 1994 posibilita que en el contrato de condiciones uniformes existan cláusulas de cesión de usuarios de un prestador a otro, no puede perderse de vista lo previsto en el numeral 22 del artículo 133 ibídem, así:

“ARTÍCULO 133. ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE. Se presume que hay abuso de la posición dominante de la empresa de servicios públicos, en los contratos a los que se refiere este libro, en las siguientes cláusulas:

(…)

133.22. Las que obligan al suscriptor o usuario a aceptar por anticipado la cesión que la empresa haga del contrato, a no ser que en el contrato se identifique al cesionario o que se reconozca al cedido la facultad de terminar el contrato; (…)”

v) Régimen de subsidios

En cuanto al régimen de subsidios y contribuciones, es de señalar que este proviene de lo indicado en el artículo 367 constitucional: “La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos”.

Los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos fueron desarrollados en la Ley 142 de 1994, principalmente a través del artículo 89, en el que se establece la aplicación de los mismos, indicando, entre otros aspectos, lo siguiente:

“Artículo 89. Aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos. Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta Ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3.

Los concejos municipales están en la obligación de crear fondos de solidaridad y redistribución de ingresos, para que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias que a dichos fondos deberán hacer las empresas de servicios públicos, según el servicio de que se trate, de acuerdo con lo establecido en el artículo 89.2 de la presente Ley. Los recursos de dichos fondos serán destinados a dar subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, como inversión social, en los términos de esta Ley. A igual procedimiento y sistema se sujetarán los fondos distritales y departamentales que deberán ser creados por las autoridades correspondientes en cada caso. (…)”

Del artículo transcrito se desprende, que los recursos de los fondos de solidaridad y redistribución - FSRI están destinados a subsidiar a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, de conformidad con el acuerdo municipal que los fije. Dichos recursos tienen destinación específica, es decir, no podrán emplearse para fines distintos a los previstos en la Constitución y en la Ley.

En cuanto a la aplicación de estos subsidios, los artículos 97 de la Ley 142 de 1994, 104 de la Ley 1873 de 2017 y 2.3.4.1.1.3 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, establecen que se podrá subsidiar el consumo básico o consumo de subsistencia, el cargo fijo y los costos de la conexión domiciliaria, la acometida y el medidor.

En cuanto a los porcentajes máximos, tanto de subsidios, como de aportes solidarios, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, el artículo 125 de la Ley 1450 de 2011, señaló lo siguiente:

“Artículo 125. Subsidios y Contribuciones para los servicios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo. Para efectos de lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, los subsidios en ningún caso serán superiores al setenta por ciento (70%) del costo del suministro para el estrato 1, cuarenta por ciento (40%) para el estrato 2 y quince por ciento (15%) para el estrato 3.

Los factores de aporte solidario para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo a que hace referencia el artículo 2o de la Ley 632 de 2000 serán como mínimo los siguientes: Suscriptores Residenciales de estrato 5: cincuenta por ciento (50%); Suscriptores Residenciales de estrato 6: sesenta por ciento (60%); Suscriptores Comerciales: cincuenta por ciento (50%); Suscriptores Industriales: treinta por ciento (30%).

De conformidad con lo previsto en los artículos 15.2, 16 y 87.3 de la Ley 142 de 1994, los usuarios de servicios suministrados por productores de servicios marginales independientes o para uso particular, y ellos mismos en los casos de autoabastecimiento, en usos comerciales en cualquier clase de suelo y de vivienda campestre en suelo rural y rural suburbano, deberán hacer los aportes de contribución al respectivo fondo de solidaridad y redistribución del ingreso, en los porcentajes definidos por la entidad territorial. La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico regulará la materia.

PARÁGRAFO 1o Los factores de subsidios y contribuciones aprobados por los respectivos Concejos Municipales tendrán una vigencia igual a cinco (5) años, no obstante estos factores podrán ser modificados antes del término citado, cuando varíen las condiciones para garantizar el equilibrio entre subsidios y contribuciones.

PARÁGRAFO 2o Para efectos de los cobros de los servicios públicos domiciliarios, se considerará a las personas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, como suscriptores industriales.? (Subrayas fuera de texto)

Respecto de la vigencia de la citada disposición, debe indicarse que si bien la misma está contenida en la Ley por la cual se adoptó el Plan Nacional de Desarrollo para el periodo 2010 – 2014, ésta ha mantenido su vigencia, por cuanto no fue derogada por los artículos 267 de la Ley 1753 de 2015 y 336 de la Ley 1955 de 2019, que contienen los planes de desarrollo correspondientes a los cuatrienios subsiguientes.

En cuanto al porcentaje de subsidios a aplicar a los usuarios de estratos 1, 2 y 3 de los municipios o distritos, el cual puede ser igual o inferior al máximo referido, mas no superior al mismo, ha de indicarse que este dependerá de lo que establezca el respectivo concejo municipal, una vez se haya cumplido con la metodología para la determinación del equilibrio a que se refiere el artículo 2.3.4.2.2 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015.

En todo caso, es de advertir que el parágrafo primero del referido artículo 125 de la Ley 1450 de 2011, establece una vigencia de cinco (5) años, para los factores de subsidios y contribuciones aprobados por los concejos municipales o distritales, los cuales en todo caso, podrán ser modificados antes de este término, cuando varíen las condiciones para garantizar el equilibrio entre subsidios y contribuciones, teniendo en cuenta la metodología del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, con la cual se procura asegurar que los recursos recibidos sean suficientes para cubrir el monto total de los subsidios que se otorgan en los entes territoriales.

CONCLUSIONES

De conformidad con las consideraciones expuestas, se procede a dar respuesta a los interrogantes presentados en el escrito de consulta, así:

“1. La Empresa De Servicios Públicos Domiciliarios presta el servicio AAA, específicamente la consulta es sobre tema de aseo. La empresa al no seguir prestando el servicio y al dejar el ingreso de otra entidad en que debe estar soportado este cambio ya que los usuarios con la Empresa tienen un CONTRATO DE CONDICIONES UNIFORMES ¿cuáles serían los requisitos para el cambio a un operador privado?

  A) quienes aprueban dicho cambio y si se puede hacer.

B) el operador privado le cancela a la Empresa por el derecho al ingreso a prestar este servicio.”

La prestación de los servicios públicos domiciliarios, se encuentra fundamentada en los principios de libertad de entrada y de libre competencia, lo que significa, a voces de lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, que los prestadores de servicios públicos debidamente constituidos y organizados, atendiendo lo dispuesto en el artículo 15 ibídem y demás normas legales de acuerdo a la naturaleza y forma asociativa escogida, no requieren permiso para desarrollar su objeto social.

Sin embargo, de acuerdo con lo señalado en las disposiciones normativas mencionadas en las consideraciones: (i) cuando los entes territoriales realizan la convocatoria a que hace referencia el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, (ii) cuando se celebran contratos en los que se entregue total o parcialmente la operación y/o gestión de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado o aseo y (iii) cuando se celebran contratos que transfieren la posibilidad para que el contratista preste total o parcialmente el servicio a usuarios finales a los que puede cobrar tarifas, entre otros, los mismos deben atender lo dispuesto en las normas de contratación estatal o deben estar precedidos de los procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes, según cada caso. Por lo anterior, cada municipio o distrito deberá, previo a la suscripción del contrato, efectuar los análisis tendientes a determinar la necesidad de surtir, ya sea el procedimiento de licitación pública, o el de concurrencia de oferentes, a que aluden las normas mencionadas, procedimientos legales que son de imperioso cumplimiento.

Por otra parte, es jurídicamente viable que los servicios o actividades que venía realizando un prestador de servicios públicos pasen a ser prestados por otro, por virtud de la cesión de los contratos de condiciones de condiciones uniformes suscritos con los suscriptores y/o usuarios, habiéndoles informado de esta, de modo que no se configure abuso de la posición dominante, según lo prevé el numeral 22 del artículo 133 de la Ley 142 de 1994, teniendo el nuevo prestador que asumir las obligaciones que tenía el anterior prestador ante los usuarios y ante el Estado, así como los derechos de cobro y recuperación de cartera, en relación con las obligaciones derivadas de los contratos de servicios públicos, al no existir solución de continuidad.

“C) Los subsidios de Aseo se girarían al nuevo operador”

Conforme con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 125 de la Ley 1450 de 2011, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, la vigencia de los factores de subsidios y contribuciones aprobados por los Concejos municipales o distritales es de cinco (5) años, los cuales, en todo caso, podrán ser modificados antes del vencimiento de este término, cuando varíen las condiciones necesarias para garantizar el equilibrio entre subsidios y contribuciones. Lo anterior, teniendo en cuenta la metodología del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, con la cual se procura asegurar que los recursos recibidos sean suficientes para cubrir el monto total de los subsidios que se otorgan en los entes territoriales.

Para los servicios de acueducto alcantarillado y aseo, el procedimiento será el previsto en el Capítulo 2 de la Sección 5 del Título 4 del Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015, tienen destinación específica, en tanto los mismos responden a las proyecciones matemáticas hechas por los prestadores durante el año inmediatamente anterior, para garantizar el equilibrio exacto entre los subsidios por aplicar y las contribuciones por cobrar. La metodología aplicable cada año, para asegurar que el monto total de las diferentes clases de contribuciones sea suficiente para cubrir el monto de los subsidios que se otorguen en cada municipio o distrito por parte del respectivo concejo municipal o distrital, según sea el caso, y se mantenga el equilibrio entre unos y otros, específicamente, en el artículo 2.3.4.2.2. de dicho Decreto.

Una vez le sea entregada la operación y/o gestión del servicio público de aseo, el nuevo prestador tendrá los derechos y deberá asumir las obligaciones que tenía el anterior prestador ante los usuarios y ante el Estado, así como los derechos de cobro y recuperación de cartera, entre otros, en relación con las obligaciones derivadas de los contratos de servicios públicos, al no existir solución de continuidad.

“D) requisitos para poder realizar el cambio a un nuevo operador privado y bajo que parámetros la Empresa De Servicios Públicos Domiciliarios E.S.P. puede cederle a otro operador. “

De acuerdo con lo señalado en las disposiciones regulatorias mencionadas, las entidades territoriales y las personas prestadoras de servicios y actividades a que se refiere la Resolución CRA 151 de 2001, deben someterse a procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes: (i) cuando los entes territoriales realizan la convocatoria a que hace referencia el artículo 6o de la Ley 142 de 1994, (ii) cuando se celebran contratos en los que se entregue total o parcialmente la operación y/o gestión de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado o aseo y (iii) cuando se celebran contratos que transfieren la posibilidad para que el contratista preste total o parcialmente el servicio a usuarios finales a los que puede cobrar tarifas, entre otros, los mismos deben atender lo dispuesto en las normas de contratación estatal, o deben estar precedidos de los procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes.

“2. Al actualizar las tarifas AAA el primero de junio del presente año para hacerse efectivas a partir del primero de julio 2021 donde se debe informar sobre los cambios correspondientes para que así sea reflejado en los subsidios SGP.”

Las tarifas aplicables al servicio público domiciliario de aseo, salvo que el prestador se encuentre incurso en alguna de las excepciones contenidas en la ley o en las normas tarifarias, deberán ser calculadas con base en las metodologías establecidas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, las cuales, se encuentran contenidas en la Resolución CRA 720 de 2015, modificada por la Resolución CRA 751 de 2016, que aplica a prestadores con más de 5.000 suscriptores y en la Resolución CRA 853 de 2019<sic, es 2019>, modificada por la Resolución CRA 883 de 2019 aplicable a prestadores que atiendan en municipios de hasta 5.000 suscriptores.

Es preciso aclarar que son los prestadores quienes determinan y aprueban las tarifas, con base en los criterios y metodologías establecidos por la CRA, de donde se desprende que, tanto la fijación como la actualización de las tarifas se encuentra a cargo de las juntas directivas de los prestadores de estos servicios o por el órgano que haga sus veces o por el alcalde del municipio, cuando los servicios son prestados directamente por el municipio.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Radicado: 20215290977302

TEMA: RÉGIMEN SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ASEO.

Subtemas: Régimen de Contratación - Contrato de Operación del Servicio - Licitación Pública y Concurrencia de oferentes.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”

6. “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”

7. “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014”

8. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”.

9. “Regulación integral de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo”

10. “Por la cual se establecen disposiciones para la inclusión de cláusulas exorbitantes o exorbitantes en los contratos de las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo”.

11. “Por la cual se modifica el artículo 1.2.1.1 y la sección 5.2.1 del capítulo 2 del título V de la Resolución CRA 151 de 2001”

12. “Por la cual se establece el régimen de regulación tarifaria al que deben someterse las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores en áreas urbanas, la metodología que deben utilizar para el cálculo de las tarifas del servicio público de aseo y se dictan otras disposiciones”

13. “Por la cual se modifica la Resolución CRA 720 de 2015”

14. “Por la cual se establece el régimen tarifario y metodología tarifaría aplicable a las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de hasta 5.000 suscriptores y se dictan otras disposiciones”

15. "Por la cual se modifica la vigencia del régimen tarifario y de las metodologías tarifarías, el régimen de transición y derogatorias de la Resolución CRA 853 de 2018"

16. “Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo”.

17. Concepto SSPD-OJ-2014-352