CONCEPTO 477 DE 2022

(julio 29)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

La consulta elevada contiene una serie de preguntas relativas al contrato de compra de “agua en bloque”, por lo que éstas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015^[6]

Resolución CRA 943 de 2021^[7]

Concepto CRA 41561 de 2022

Concepto SSPD-OJ-2021-084

Concepto SSPD-OJ-2021-415

CONSIDERACIONES

Dado que la consulta busca dilucidar aspectos relativos a una situación jurídica particular, relacionada con un contrato de suministro de agua potable, antes conocido como “venta de agua en bloque”, se considera preciso recordar que los conceptos que emite esta Oficina Asesora Jurídica son de carácter general, lo que quiere decir que, los mismos constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia, tampoco tienen carácter obligatorio o vinculante, siendo que se emiten de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución conforme lo señalado en la Ley 1755 de 2015.

En claro lo anterior, es preciso indicar que el artículo 1 de la Ley 142 de 1994 define el ámbito de aplicación de la normativa legal y regulatoria de los servicios públicos. En esa línea, sus disposiciones son aplicables a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y gas combustible. También cobija las actividades complementarias de estos servicios.

En ese contexto, es necesario acudir a las definiciones contempladas en el artículo 14 ibídem, sobre los servicios públicos domiciliarios y, particularmente, el de acueducto, de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(…)

14.22. SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ACUEDUCTO. Llamado también servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte.” (Resaltado propio)

Aunado a lo anterior, el artículo 2.3.1.1.1 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 define el servicio de acueducto y la comercialización de agua potable (o servicio de agua en bloque) así:

“45. Servicio público domiciliario de acueducto o servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También forman parte de este servicio las actividades complementarias tales cómo captación de agua, procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte.

(Decreto 302 de 2000, artículo 3, Modificado por el Decreto 229 de 2002, artículo 1).”

“50. Servicio de agua en bloque. Es el servicio que se presta por las personas prestadoras de servicios públicos de acueducto que distribuyen y/o comercializan agua a distintos tipos de usuarios.

(Decreto 302 de 2000, artículo 3, Modificado por el Decreto 229 de 2002, artículo 1).”

Considerando que el servicio público domiciliario de acueducto involucra la existencia de puntos terminales en el domicilio de usuarios a los cuales llega el agua potable proveniente de la infraestructura compuesta de las redes secundarias y primarias, conviene diferenciarlo del concepto de comercialización de agua, desarrollado en los artículos 2.4.2.1.1 y siguientes de la Resolución compilatoria CRA 943 de 2021, en la medida que, a diferencia del primero, no hay un transporte de agua potable, a través del cual un prestador suministre el líquido en el domicilio de un usuario, en el marco del contrato del servicio público.

Por el contrario, en el contrato de suministro o comercialización de agua, la relación contractual no involucra como parte un usuario, sino a dos prestadores, quienes acuerdan las condiciones de suministro de acuerdo con la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), para el efecto. De manera particular, el artículo 2.4.1.2 incorpora las siguientes definiciones:

“ARTÍCULO 2.4.2.1.2. DEFINICIONES. Se tendrán en cuenta las siguientes definiciones, además de las consignadas en la normatividad vigente, para la correcta interpretación del presente Título:

e. Contrato de suministro de agua potable: Es el acuerdo de voluntades entre prestadores que tiene por objeto el suministro de agua potable por parte de un prestador proveedor a un prestador beneficiario, a cambio de una remuneración que cubra los costos del subsistema de suministro, para que éste la transporte y/o distribuya y comercialice entre sus usuarios.”

De esta forma, cuando se habla del servicio de agua en bloque, como lo señala la consulta, se refiere a la ejecución del contrato de suministro de agua potable. Este es un documento suscrito entre prestadores de servicios públicos con el objeto de que una parte suministre a la otra agua potable, para que quien la reciba, la transporte, distribuya o comercialice entre sus usuarios.

El propósito de la suscripción de este contrato, es servir como una garantía de abastecimiento o aumento de cobertura en áreas de prestación de las empresas, en el que el beneficiario es el prestador del servicio público domiciliario de acueducto y/o alcantarillado que suscribe tal contrato con un proveedor, para la prestación de dichos servicios públicos domiciliarios. En ese contexto, el usuario no hace parte de la relación contractual.

Al respecto, esta Oficina Asesora Jurídica se pronunció a través del Concepto SSPD-OJ-2021-084 en el que indicó lo siguiente:

“(…) el contrato de venta de agua en bloque es un contrato comercial y no un contrato de servicios públicos en los términos del artículo 128 de la Ley 142, puesto que no existe la relación usuario-empresa tal como lo dispone la norma en comento, ya que los contratos de venta de agua en bloque son producto de actuaciones exclusivas de la órbita privada de las empresas prestadoras”.

En efecto, si bien es un servicio prestado por una empresa de servicios públicos a distintos usuarios que, incluso, pueden ser los mismos “usuarios no determinados” de que habla el artículo 128 ibídem, cuando se refiere al contrato de servicios públicos, se diferencia del servicio público de acueducto, en que este es un servicio de distribución y comercialización de agua, que no comporta la conexión y medición que exige el servicio público domiciliario de acueducto, de acuerdo con el numeral 14.22 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 (…)

Es por ello, que al no gozar de los atributos propios de un servicio público domiciliario ni de las condiciones técnicas exigidas por la ley para los mismos, tales como redes locales que opera la empresa, redes internas, acometidas, entre otras, no es posible regular la relación entre empresa y usuario a través de la modalidad del contrato de condiciones uniformes o contrato de servicios públicos y, en esa medida aplicar el régimen de los servicios públicos domiciliarios a tal relación comercial.”

En la misma línea, en el Concepto SSPD-OJ-2021-415, esta Oficina se pronunció sobre este asunto, reiterando la posición manifestada en el Concepto SSPD-OJ-2020-950, en los siguientes términos:

“(…) Para iniciar es necesario precisar que el contrato de suministro de agua potable, conocido como “venta de agua en bloque”, no es una actividad sobre la cual esta Superintendencia ejerza supervisión toda vez que se trata de un negocio jurídico que obedece a la autonomía de la voluntad de quienes lo celebran y, al tenor de lo previsto en el parágrafo del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, la Superservicios no está facultada para someter a su aprobación actos o contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios. (…)” (Subraya fuera de texto)

No obstante, de manera general se realizará un pronunciamiento por esta Oficina, comenzando por precisar que, en atención a lo indicado por la Corte Constitucional^[8] los servicios públicos domiciliarios:

“(…) son aquellos que se prestan a través del sistema de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas" (Sentencia T 578/92 Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero). A esta categoría corresponde el servicio de acueducto y alcantarillado al que por lo mismo, resultan aplicables las previsiones del Artículo 367 superior que defiere a la Ley la fijación de “las competencias y responsabilidades relativas a las prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, las de solidaridad y redistribución de ingresos”.”

En ese orden de ideas, esta Oficina Asesora Jurídica de vieja data, a través de los conceptos 501 de 2006, 569 de 2006 y 856 de 2010, ha señalado:

“...los servicios públicos domiciliarios son entonces aquellos que reciben las personas en su domicilio o lugar de trabajo y sirven para satisfacer las necesidades básicas de bienestar y salubridad de la población…”

Por su parte, la Ley 142 de 1994 definió los servicios de acueducto y alcantarillado en los numerales 14.22 y 14.23 del artículo 14, de la siguiente manera:

[se incluye cita de los artículos]

De lo anterior, se colige que, en el caso del servicio de acueducto, tendrá la connotación de servicio público domiciliario siempre que el agua suministrada sea apta para consumo humano y llegue al punto terminal de las viviendas o sitios de trabajo, lo que implica su conexión y medición, de manera que la distribución del líquido sin las condiciones de potabilidad o a través de mecanismos que no contempla la Ley 142 de 1994, suponen una prestación irregular del servicio público domiciliario.

Aun cuando es pertinente mencionar que, de acuerdo con la norma en mención, el régimen de los servicios públicos domiciliarios es aplicable también a las actividades complementarias, lo cierto es que el suministro de agua entre prestadores, a través de lo que antes se conocía como “venta de agua en bloque”, no está contemplado como una actividad complementaria que suponga la connotación de servicio público domiciliario.

(…)

Conforme con lo anterior, el contrato de suministro de agua no constituye un contrato de servicios públicos domiciliarios, en tanto que no es celebrado entre la empresa y el usuario, sino que es acordado entre personas que tienen la condición de empresa. Por ello, el proceso y procedimiento para que una empresa de servicios públicos domiciliarios compre agua en bloque y en ese orden de ideas se beneficie del agua, debe estar amparado por el respectivo contrato de suministro de agua y cumplir con los requisitos previstos en la Resolución CRA 759 de 2016.”

Esta conclusión se evidencia en la propia Resolución 943 de 2021 que define en su artículo 2.4.2.1.2. al prestador beneficiario y al prestador proveedor en los siguientes términos:

“j) Prestador Beneficiario: En adelante beneficiario. Es el prestador del servicio público domiciliario de acueducto y/o alcantarillado que suscribe un contrato de suministro de agua potable y/o de interconexión de acueducto y/o alcantarillado, con un prestador proveedor, para la prestación de dichos servicios públicos domiciliarios;

k) Prestador Proveedor: En adelante proveedor. Es el prestador del servicio público domiciliario de acueducto y/o alcantarillado o de alguna de sus actividades complementarias, que se obliga con un beneficiario a realizar las actividades que tengan como propósito suministrar agua potable, y/o permitir la interconexión, a partir de unos puntos de acceso previamente pactados, de sus subsistemas de suministro, transporte y/o distribución de agua potable, así como de sus subsistemas de recolección, transporte, tratamiento y/o disposición final de aguas residuales;”

Adicionalmente, la propia regulación contenida en la Resolución CRA 943 de 2021 determina los requisitos generales que debe tener el respectivo contrato. Entre ellos, se establece una opción de mínimo costo con el respaldo de unos estudios técnicos y económicos, unos elementos mínimos y obligaciones contractuales, así como lo referente a los excedentes de capacidad del sistema, el reporte, publicación y envío de información al SUI, tanto por parte de los proveedores como de los beneficiarios y, desde luego la determinación de los costos máximos del suministro.

En efecto, las partes intervinientes pueden pactar el precio del recurso que se suministre, el cual, en todo caso, debe cubrir los costos del subsistema de suministro para que este la transporte, distribuya y comercialice entre sus usuarios. Sobre el particular el artículo 2.4.2.2.2 de la Resolución compilatoria mencionada, establece como requisitos generales, frente a temas de costos lo siguiente:

“2.4.2.2.2. REQUISITOS GENERALES. Para la celebración del respectivo contrato, los prestadores deberán observar, como mínimo, lo siguiente:

a) Tanto la alternativa de suministro de agua potable como la interconexión de sistemas de acueducto y/o alcantarillado, deberán corresponder a la opción de mínimo costo, que no traslade costos ineficientes a los usuarios o suscriptores del beneficiario y que no genere desmejoramientos en los niveles de servicio (calidad, continuidad, presión y cobertura) de los usuarios o suscriptores del proveedor.

(…)

De acuerdo con lo anterior, el beneficiario deberá desarrollar un estudio técnico y económico que incluya, como mínimo:

– Estimación y evaluación de alternativas de abastecimiento que demuestren que el contrato de suministro de agua potable y/o de interconexión de acueducto y/o alcantarillado es la opción de mínimo costo (que considere la factibilidad técnica, económica, financiera y ambiental), que garantiza la provisión del servicio en condiciones adecuadas de cantidad (caudal), continuidad, cobertura, calidad, presión (en el caso de sistemas de acueducto) y vulnerabilidad, sin causar desmejoramiento de dichas condiciones de operación en el sistema del proveedor. (…)” (subraya fuera de texto)

De acuerdo con la citada norma, se debe tener en cuenta que en este tipo de contratos el prestador beneficiario deberá propender por que el contrato de suministro de agua escogido sea la opción de mínimo costo, con el fin de no trasladar al usuario costos ineficientes. Aspecto que deberá ser demostrado por el beneficiario quien debe considerar, entre otros, los costos máximos para el suministro de agua, en el marco de lo señalado en el artículo 2.4.2.3.1 de la Resolución CRA 943 de 2021.

De otra parte, tanto los prestadores beneficiarios como los proveedores deberán considerar, para la suscripción de estos contratos, los elementos del mismo señalados por la CRA en el artículo 2.4.2.2.3 ibídem, así como las obligaciones a cargo de cada parte, señaladas en el artículo 2.4.2.2.1 de la citada norma.

Finalmente, el artículo 2.4.2.3.1 ibídem, establece los costos máximos para el suministro de agua potable que considera la metodología tarifaria vigente, el costo medio de operación, de inversión y de tasas ambientales. En todo caso, estas condiciones se negocian y acuerdan libremente por los prestadores en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad.

Queda claro entonces que, el contrato de suministro de agua no se constituye como un contrato de servicios públicos domiciliarios en los términos del artículo 128 de la Ley 142 de 1994, por cuanto no es celebrado entre prestador y usuario, sino que surge como consecuencia de un acuerdo entre empresas prestadoras en ejercicio de su libre autonomía. En ese sentido, esta Superintendencia carece de competencia para determinar las condiciones para llevar a cabo la actualización tarifaria de un contrato de dicha naturaleza, en la medida que dicha atribución le corresponde a las partes y en caso de no lograr un acuerdo, a la referida CRA, en virtud de las funciones asignadas por el numeral 73.22 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994.

Así lo ha señalado dicha Comisión al pronunciarse a través del Concepto CRA 41561 de 2022, en los siguientes términos:

“Es preciso señalar que, por mandato legal, corresponde a la CRA, de acuerdo con el numeral 73.22 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, establecer los requisitos generales a los que deben someterse las empresas de servicios públicos para el uso e interconexión de redes; así mismo, establecer los criterios para pactar la remuneración por el transporte e interconexión a las redes, permitiendo que las empresas negocien las condiciones para determinar el peaje o remuneración correspondiente, y, en caso de que las partes no logren un arreglo directo, esta Comisión, a solicitud de parte y en virtud de lo dispuesto por el inciso segundo del numeral 39.4 del artículo 39 y numeral 8 del artículo 73 de la misma ley, iniciará una actuación administrativa tendiente a, de ser el caso, para imponer la servidumbre y/o el peaje o remuneración correspondiente.”

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

“1. ¿Puede la empresa de servicios públicos domiciliarios aplicar el incremento porcentual

acumulado desde enero/2021 a marzo/2022 que se estima en un 9%?

2. ¿Puede la empresa de servicios públicos domiciliarios realizar un cobro retroactivo por vigencias anteriores?

3. ¿De ser afirmativa la respuesta anterior, este valor de retroactivo puede ser trasladado al usuario final en el marco tarifario aplicado?

4. Así mismo como es aplicado el Art. 125 de la ley 142 de 1994 para la actualización tarifaría, es corrector solicitar la aplicación del Art. 150 de la misma Ley a los contratos de compra y/o venta de agua en bloque?”

Los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, en ejercicio de la autonomía privada de su voluntad, pueden celebrar contratos distintos a los de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, como, por ejemplo, el contrato de suministro de agua potable (antes conocido como “venta de agua en bloque”). Este contrato, es de naturaleza comercial y no de servicios públicos domiciliarios, en los términos del artículo 128 de la Ley 142 de 1994, por cuanto no es celebrado entre prestador y usuario. De este modo, se rige por las normas del derecho comercial, en tanto se trata, -valga la redundancia-, de un contrato comercial entre particulares.

Así mismo, debe atender los parámetros señalados por la CRA en la regulación, pero pudiendo pactar libremente aspectos como: i) el precio del recurso que se suministre, ii) el volumen a entregar, iii) la forma en que serán medidos los consumos, y demás aspectos relevantes de la relación contractual.

En ese sentido, la celebración del contrato de suministro de agua potable, permite a las partes intervinientes pactar el precio del recurso que se suministre, el cual, en todo caso, debe cubrir los costos del subsistema de suministro. A su vez, el prestador beneficiario deberá propender por que el contrato de suministro de agua escogido sea la opción de mínimo costo, con el fin de no trasladar al usuario costos ineficientes. Este aspecto deberá ser demostrado por el beneficiario quien debe considerar, entre otros, los costos máximos para el suministro de agua, en el marco de lo señalado en el artículo 2.4.2.3.1 de la Resolución CRA 943 de 2021.

De no lograrse un acuerdo entre las partes, previa solicitud elevada por una de ellas, la CRA iniciará una actuación administrativa tendiente imponer la servidumbre y/o el peaje o remuneración correspondiente, según sea el caso, de acuerdo con lo previsto en el numeral 73.8 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, según el cual, entre otras, es función de la CRA:

“73.8. Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas. La resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad.”

En consecuencia, es importante señalar que esta Superintendencia no tiene competencia para realizar pronunciamiento sobre el particular, considerando que, al margen de las expresas competencias asignadas a dicha Comisión de Regulación, el contrato de suministro de agua no constituye un contrato de servicios públicos domiciliarios suscrito entre prestador y usuario. Que sí es objeto de inspección, vigilancia y control.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ.

JEFE OFICINA ASESORA JURDICA

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Radicado 20225292231792

TEMA: CONTRATO DE SUMINISTRO DE AGUA POTABLE. Falta de competencia de la SSPD para resolver controversias derivadas del mismo.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”

6. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.”

7. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”'