CONCEPTO 524 DE 2021

(julio 19)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

La consulta elevada contiene una serie de preguntas relativas a las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional para garantizar la prestación de los servicios públicos domiciliarios, en el marco de la emergencia sanitaria por COVID-19. Las preguntas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Decreto Legislativo 417 de 2020^[6]

Decreto Legislativo 441 de 2020^[7]

Decreto Legislativo 637 de 2020^[8]

Resolución CRA 911 de 2020^[9]

Resolución CRA 936 de 2020^[10]

Corte Constitucional, Sentencia C-154 de 2020

Concepto SSPD-OJ-2021-360

Concepto SSPD-OJ-2021-382

CONSIDERACIONES

En relación con la consulta planteada es importante señalar que, si bien la emergencia sanitaria por el COVID-19 fue declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante la Resolución 385 de 2020 y prorrogada a su vez por las Resoluciones 844, 1462, 2230 de 2020, 221 de 2021 y actualmente se encuentra vigente hasta el 31 de agosto de 2021 según Resolución 738 de 2021, lo cierto es que, tal como se indica en la consulta, la posibilidad de suspender el servicio de acueducto se encuentra restringida a lo establecido por la normativa expedida por el Gobierno Nacional a efectos de mitigar la emergencia sanitaria.

Así, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Legislativo 441 de 2020, el cual ordenó la reinstalación y/o reconexión inmediata del servicio de acueducto, a los suscriptores residenciales que se encontraban en condición de suspensión y/o corte del servicio, con excepción de aquellos a quienes se les hubiere interrumpido el suministro del servicio por la causal de fraude a la conexión o al servicio. Dicha excepción, posteriormente, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-154 de 2020, por considerar que dicha excepción no era compatible con el deber de asegurar la vida y la salud de los suscriptores y demás integrantes de la comunidad; adicionalmente, la sentencia agregó que, a pesar de que la reconexión era inmediata en los casos de fraude, el costo de la misma debía ser asumido posteriormente por tales suscriptores.

Ahora bien, para efectos de la consulta, se hará referencia a algunas de las medidas ordenadas, las cuales han sido desarrolladas a nivel regulatorio por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA:

i) Reinstalación y/o reconexión / imposibilidad de suspensión y corte del servicio de acueducto.

La CRA expidió la Resolución CRA 911 de 2020, modificada por la Resolución CRA 936 de 2020, a través de la cual determinó de manera expresa lo relativo a la suspensión y corte del servicio de acueducto, en armonía con la medida establecida en el artículo 1 del citado Decreto Legislativo, indicando que las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto no podrán adelantar acciones de suspensión o corte del servicio a los suscriptores residenciales, hasta la finalización de la declaratoria de emergencia sanitaria, sin que exista norma reglamentaria o regulatoria que prohíba la suspensión o corte del servicio a otro tipo de suscriptores. Los artículos pertinentes disponen:

“Artículo 4. Modificar el artículo 5 de la Resolución CRA 911 de 2020, el cual quedará así:

“Artículo 5. Suspensión y corte del servicio de Acueducto. Durante la vigencia de la presente resolución, las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto no podrán adelantar acciones de suspensión o corte del servicio a los suscriptores residenciales.

Parágrafo 1. Los prestadores del servicio público domiciliario de acueducto contaran con un plazo de un periodo de facturación, para reiniciar las acciones de suspensión o corte del servicio, a las que se refieren los artículos 3 y 4 de la presente resolución, a partir de la finalización del término de aplicación de la medida previsto en el artículo 12 de la presente resolución.

Parágrafo 2. Las personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto podrán ofrecer acuerdos de pago a los suscriptores y/o usuarios residenciales, incluidos los beneficiados con la reinstalación y/o reconexión del servicio de que tratan los artículos 3 y 4 de la presente resolución, y se ceñirán a las normas aplicables sobre la materia. Dichos acuerdos de pago reflejarán el acuerdo de voluntades entre las partes”.

“Artículo Quinto. - Modificar el artículo 12 de la Resolución CRA 911 de 2020, el cual quedará así:

“Artículo 12. Duración de la Medida. Las disposiciones contenidas en la presente Resolución se aplicarán por el término de la declaratoria de la emergencia sanitaria, por causa del Coronavirus COVID-19, declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social mediante la Resolución 385 de 12 de marzo de 2020 prorrogada hasta el 31 de agosto de 2020 por la Resolución 844 de 2020 y posteriormente hasta el 30 de noviembre de 2020 conforme con la Resolución 1462 de 2020, o aquella que la adicione, modifique o sustituya.”

Parágrafo 1. Se exceptúan de lo dispuesto en este artículo, las suspensiones de las variaciones tarifarias de que tratan los literales a) al d) del artículo 2 de la presente resolución cuya aplicación será hasta el 30 de noviembre de 2020. (…).”

ii) Incrementos y/o actualizaciones de las tarifas suspendidas

Sobre el particular, resulta pertinente referirse al concepto SSPD-OJ-2021-382 (aclaratorio del concepto SSPD-OJ-2021-240), emitido por esta Oficina, en los siguientes términos:

“Conforme con lo previsto en el artículo 2 de la Resolución CRA 911 de 2020, los incrementos tarifarios de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, derivados de los criterios previstos en dicha norma, fueron suspendidos de manera temporal por el término de duración de la emergencia sanitaria, cuya finalización habilitaba el referido incremento. Frente a dicha circunstancia la misma disposición, en sus parágrafos indicó lo siguiente:

“ARTÍCULO 2. SUSPENSIÓN TEMPORAL DE LOS INCREMENTOS TARIFARIOS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO. De manera temporal y por el término previsto en la presente Resolución, se suspende la aplicación de las variaciones tarifarias derivadas de los siguientes criterios:

(...)

Parágrafo 1. Después de finalizado el periodo de emergencia sanitaria, la persona prestadora podrá aplicar las variaciones acumuladas durante los siguientes seis (6) meses, para lo cual deberá informar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a los suscriptores el plan de aplicación gradual de dichos incrementos.

Parágrafo 2. Las personas prestadoras que hubieren suspendido los ajustes tarifarios definidos en el plan de progresividad de que trata la Resolución CRA 881 de 2019 deberán reanudar su aplicación en el periodo de facturación siguiente a la finalización del término de aplicación de la medida previsto en el artículo 12 de la presente resolución.

Por esta situación se podrá superar el término establecido en el artículo 37A de la Resolución CRA 825 de 2017.”

No obstante, el límite temporal sujeto a la finalización de la medida de emergencia sanitaria previsto en los parágrafos mencionados, fue modificado por la Resolución CRA 936 de 2020, de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 2. SUSPENSIÓN TEMPORAL DE LOS INCREMENTOS TARIFARIOS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO.

Se suspende de manera temporal la aplicación de las variaciones tarifarias derivadas de los siguientes criterios:

(...)

Parágrafo 1. Las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado podrán aplicar las variaciones acumuladas a partir de la primera o segunda factura emitida con posterioridad al 1 de diciembre de 2020, previa elaboración del Plan de Aplicación Gradual de los incrementos tarifarios suspendidos, conforme a los criterios definidos en el artículo 2A de la presente resolución.

Parágrafo 2. Las personas prestadoras que hubieren suspendido los ajustes tarifarios definidos en el plan de progresividad de que trata la Resolución CRA 881 de 2019 deberán reanudar su aplicación a partir de las facturas emitidas con posterioridad al 1 de diciembre de 2020 y a más tardar el 1 de julio de 2021, e informar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a los suscriptores y/o usuarios tal decisión. Por esta situación se podráí superar el término establecido en el artículo 37A de la Resolución CRA 825 de 2017.”

De acuerdo con el cambio regulatorio, los prestadores podrán aplicar las variaciones acumuladas a partir de la facturación emitida con posterioridad al 1 de diciembre de 2020 en los siguientes términos:

i) A partir de la primera o segunda factura emitida con posterioridad al 1 de diciembre de 2020, para el caso de variaciones acumuladas, previa elaboración del Plan de Aplicación Gradual de los incrementos tarifarios suspendidos, conforme a los criterios definidos en el artículo 2A de la Resolución CRA 936 de 2020.

ii) A partir de las facturas emitidas con posterioridad al 1 de diciembre de 2020 y a más tardar el 1 de julio de 2021, para los prestadores que hubieren suspendido los ajustes tarifarios definidos en el plan de progresividad de que trata la Resolución CRA 881 de 2019. Caso en el cual, deberían informar a esta Superintendencia y a los suscriptores y/o usuarios tal decisión.

En esos términos y atendiendo el Documento de Trabajo de la Resolución CRA 936 de 202010, esta Superintendencia reiteró en la Circular Externa No. 20211000000074 del 24 de febrero de 2021¹¹, que en relación con la vigencia de las medidas adoptadas en el marco de la Emergencia Sanitaria, indicó con precisión que la suspensión temporal de los incrementos tarifarios “(...) por IPC, o por aumento en impuestos y tasas, o por aumento en costo operativo, o por inclusión de activos, o por aplicación de progresividad o por inclusión de inversiones ambientales” estuvo vigente “Hasta la emisión de la primera o segunda factura expedida a partir del 1° de diciembre de 2020”, para lo cual, a partir de la primera o segunda factura emitida en diciembre de 2020, los prestadores podrán aplicar un plan de gradualidad, reglamentado en la Resolución CRA 936 de 2020, para aquéllos que tuvieran variaciones acumuladas.” (resaltado fuera de texto)

Por lo demás, y en relación con las acciones que pueden adelantar los prestadores para hacer exigible el pago de las facturas de servicios públicos de aquellos usuarios que presentan mora en el marco de la emergencia sanitaria, a través del concepto SSPD-OJ-2021-360, esta Oficina Asesora Jurídica indicó que cuentan con todas las facultades que la ley les ha otorgado para perseguir el pago de los servicios, como quiera que se encuentra proscrito del ordenamiento jurídico la exoneración en el pago de los mismos, así

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- ¿Cuál es la vigencia del decreto 441 del 2020?

La vigencia del Decreto Legislativo 441 de 2021, se encuentra sujeta a dos términos:

i) El de la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por causa de la Pandemia COVID-19, aplicable a los artículos 1 y 4, relacionados con las medidas de “reinstalación y reconexión inmediata del servicio de acueducto a los suscriptores residenciales suspendidos y/o cortados”, y la “Suspensión temporal de los incrementos tarifarios de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado”, respectivamente.

Sin embargo, dichas medidas ya no se encuentran vigentes, teniendo en cuenta que el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica decretado en todo el territorio nacional por el término de treinta (30) días calendario a través del Decreto Legislativo 417 de 2020, prorrogado –de manera discontinua- a su vez por el Decreto Legislativo 637 de 2020 por otros 30 días, ya finalizó.

ii) El de la declaratoria de la Emergencia Sanitaria por causa del coronavirus COVID-19, aplicable a los artículos 2 y 3, referidos al “Acceso a agua potable en situaciones de emergencia sanitaria” y al “Uso de los recursos del Sistema General de Participaciones para agua potable y saneamiento básico” en los términos y condiciones previstas en dicho decreto y las prórrogas que pueda determinar el Ministerio de Salud y Protección Social.

A la fecha y conforme con lo previsto en la Resolución 738 de 2021 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, tales medidas se encuentran vigentes hasta el 31 de agosto de 2021 o antes si desaparecen las causas que le dieron origen, conforme con el parágrafo del artículo 1 de dicha resolución, o hasta que otra disposición determine una vigencia distinta.

- ¿Cuáles son los suscriptores a los que se les puede suspender el servicio público domiciliario de acueducto y a cuáles no?

De conformidad con el artículo 5 de la Resolución CRA 911 de 2020, modificado por el artículo 4 de la Resolución CRA 936 de 2020, durante la emergencia sanitaria declarada en el territorio nacional, la cual se encuentra vigente en la actualidad hasta el 31 de agosto de 2021, de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución 738 de 2021, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, los prestadores del servicio público domiciliario de acueducto, no pueden adelantar acciones de suspensión o corte del servicio a los suscriptores “residenciales”; sin que exista norma reglamentaria o regulatoria que prohíba la suspensión o corte del servicio a otro tipo de suscriptores.

- ¿Actualmente es posible actualizar las tarifas de servicios públicos, y bajo que metodología?

Sí, porque la medida de suspensión temporal de los incrementos tarifarios por IPC, o por aumento en impuestos y tasas, o por aumento en costo operativo, o por inclusión de activos, o por aplicación de progresividad o por inclusión de inversiones ambientales, estuvo vigente hasta la emisión de la primera o segunda factura expedida a partir del 1 de diciembre de 2020, en virtud de lo previsto en la Resolución CRA 936 de 2020.

En ese sentido, actualmente es posible actualizar las tarifas de servicios públicos; sin embargo, la metodología aplicable dependerá del número de suscriptores y/o usuarios que atienda el prestador y la aplicación del Plan de Progresividad, si es del caso.

- ¿Cuál es el plan de salvamento para las empresas de servicios públicos, que hoy están en grave riesgo económico por la disminución en sus ingresos?

Si bien las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional en el marco de la emergencia sanitaria tienen por finalidad garantizar la prestación efectiva y continua de los servicios públicos, lo cierto es que la prohibición de suspender y/o cortar el servicio de acueducto a usuarios “residenciales” que incurran en mora en el pago del mismo en el marco de la emergencia sanitaria o la suspensión de incrementos tarifarios, no conlleva la prohibición de efectuar el cobro del servicio efectivamente prestado, pues esta facultad de los prestadores no ha sido suspendida, así como tampoco impide a los usuarios del servicio efectuar el pago de las sumas adeudadas por el servicio que se está prestando.

En ese sentido, los prestadores pueden ejercer las acciones establecidas legalmente para efectuar el cobro del servicio, ya sea a través del cobro ejecutivo ante la jurisdicción ordinaria, o en ejercicio de la jurisdicción coactiva, si se trata de prestadores que tengan la naturaleza de empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos o de municipios prestadores directos del servicio. También existe la posibilidad de celebrar acuerdos de pago o planes de financiación entre las partes.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Radicado 20215291217782

TEMA: COBRO DE SERVICIO PÚBLICO DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO – COVID-19

Subtemas: Imposibilidad de suspensión y/o corte. Vigencia Decreto 441 de 2021. Incrementos tarifarios. Las alternativas o mecanismos de persecución de pago de acreencias

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

6. “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el Territorio Nacional.”

7. “Por el cual se dictan disposiciones en materia de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.

8. “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional”

9. “Por la cual se establecen medidas regulatorias transitorias en el sector de agua potable y saneamiento básico, derivadas de la emergencia declarada por el Gobierno nacional a causa del COVID-19”.

10. “Por la cual se modifican los artículos 2, 5 y 12 de la Resolución CRA 911 de 2020 y se adicionan los artículos 2A y 2B a la misma resolución, con el objeto de establecer los criterios del Plan de Aplicación Gradual y se dictan otras disposiciones”.