CONCEPTO 610 DE 2021

(agosto 20)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

La consulta elevada contiene una serie de preguntas relativas a las consecuencias jurídicas que genera la fusión de dos sociedades prestadoras del servicio público de aseo, en aspectos como: áreas de prestación del servicio -APS, inscripción y cancelación del RUPS, publicidad de la fusión, entre otros. Las preguntas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Decreto 410 de 1971^[5]

Ley 142 de 1994^[6]

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015^[7]

Decreto 596 de 2016^[8]

Resolución 288 de 2015 del MVCT^[9]

Resolución 276 de 2016 del MVCT^[10]

Resolución CRA 720 de 2015^[11]

Resolución CRA 778 de 2016^[12]

Resolución CRA 853 de 2018^[13]

Resolución SSPD 20181000120515 de 2018^[14]

Circular conjunta CRA MVCT SSPD 01 de 2017^[15]

Concepto SSPD 2016-551

CONSIDERACIONES

Con el propósito de ilustrar el tema consultado, se procederá a emitir un concepto de carácter general, suministrando la orientación e interpretación frente a la consulta formulada, sin que el mismo comprometa la responsabilidad de esta Superintendencia o tenga carácter obligatorio y vinculante, toda vez, que se emite conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

En este sentido, en el presente concepto se efectuarán algunas consideraciones relacionadas con los siguientes ejes temáticos: (i) fusión de empresas de servicios públicos domiciliarios; (ii) cesión de contratos de servicios públicos; (iii) áreas de prestación de servicios (APS); (iv) actividad de aprovechamiento y (v) Registro Único de Prestadores de servicios públicos – RUPS y Sistema Único de Información - SUI.

(i) Fusión de empresas de servicios públicos domiciliarios.

De forma inicial es de señalar, que dentro de las formas asociativas que pueden adoptar las personas al momento de su conformación como prestadores de servicios públicos domiciliarios, se encuentra la mencionada en el numeral 1 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, esto es, como “Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios”, cuyo régimen jurídico, como regla general, es el descrito en el artículo 19 de la misma ley, y en lo no previsto en dicho artículo se aplicarán las reglas del Código de Comercio sobre las sociedades anónimas^[16].

Teniendo en cuenta que, dentro de las reglas consagradas en dicha disposición, no se hace ninguna referencia a la fusión de las empresas de servicios públicos domiciliarios y las consecuencias que de ella se derivan, es necesario acudir a las disposiciones del Código de Comercio tal como lo dispone el numeral 19.15, artículo 19 ibídem, por lo que traemos a colación algunas disposiciones de dicho compendio normativo. Sobre el concepto de fusión el artículo 172 del Código de Comercio señala:

“Artículo 172. Fusión de la Sociedad-Concepto. Habrá fusión cuando una o más sociedades se disuelvan, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva.

La absorbente o la nueva compañía adquirirá los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión.” (Subraya fuera del texto)

De acuerdo con lo indicado, la fusión es una figura jurídica establecida por el legislador, que se desarrolla a través de una reforma estatutaria y cuyo propósito es el de permitirle a una sociedad: (i) absorber a otra u otras empresas, o (ii) crear una nueva; en cualquiera de los dos escenarios, la sociedad absorbente adquiere todos los derechos y obligaciones de las sociedades absorbidas/fusionadas.

Para tal efecto, será necesario que las sociedades involucradas se disuelvan para conformar una sola, ya sea con el objeto de fusionarse a una ya existente, evento en el cual estaremos hablando de absorción, o con el fin de conformar una nueva sociedad, que contará con el patrimonio de todas las sociedades involucradas.

Con respecto a la aprobación y contenido de la fusión, así como su publicación, el Código de Comercio prescribe:

“Artículo 173. Aprobación y contenido de la fusión de sociedad. Las juntas de socios o las asambleas aprobarán, con el quórum previsto en sus estatutos para la fusión o, en su defecto, para la disolución anticipada, el compromiso respectivo, que deberá contener:

1) Los motivos de la proyectada fusión y las condiciones en que se realizará;

2) Los datos y cifras, tomados de los libros de contabilidad de las sociedades interesadas, que hubieren servido de base para establecer las condiciones en que se realizará la fusión;

3) La discriminación y valoración de los activos y pasivos de las sociedades que serán absorbidas, y de la absorbente;

4) Un anexo explicativo de los métodos de evaluación utilizados y del intercambio de partes de interés, cuotas o acciones que implicará la operación, y

5) Copias certificadas de los balances generales de las sociedades participantes”.

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_comercio_pr005.html - top

“Artículo 174. Publicación de la fusión. Los representantes legales de las sociedades interesadas darán a conocer al público la aprobación del compromiso, mediante aviso publicado en un diario de amplia circulación nacional. Dicho aviso deberá contener:

1) Los nombres de las compañías participantes, sus domicilios y el capital social, o el suscrito y el pagado, en su caso;

2) El valor de los activos y pasivos de las sociedades que serán absorbidas y de la absorbente, y

3) La síntesis del anexo explicativo de los métodos de evaluación utilizados y del intercambio de partes de interés, cuotas o acciones que implicará la operación, certificada por el revisor fiscal, si lo hubiere o, en su defecto, por un contador público.” (Subraya fuera de texto)

Conforme con lo señalado y teniendo en cuenta que la fusión no genera en principio la liquidación de las empresas absorbidas, pasamos a revisar los derechos y obligaciones adquiridos en razón de la fusión, por la sociedad absorbente y por su representante legal: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0222_1995.html - top

“Artículo 178. Derechos y obligaciones de la sociedad absorbente. En virtud del acuerdo de fusión, una vez formalizado, la sociedad absorbente adquiere los bienes y derechos de las sociedades absorbidas, y se hace cargo de pagar el pasivo interno y externo de las mismas.

La tradición de los inmuebles se hará por la misma escritura de fusión o por escritura separada, registrada conforme a la ley. La entrega de los bienes muebles se hará por inventario y se cumplirán las solemnidades que la ley exija para su validez o para que surtan efectos contra terceros.” (Subraya fuera de texto)

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_comercio_pr005.html - top

“Artículo 179. Representante legal de la sociedad fusionada. El representante legal de la nueva sociedad o de la absorbente asumirá la representación de la sociedad disuelta hasta la total ejecución de las bases de la operación, con las responsabilidades propias de un liquidador”. (Subraya fuera de texto)

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_comercio_pr005.html - top

De acuerdo con lo indicado, una vez se ha cumplido con la formalización del acuerdo de fusión de las empresas, la sociedad absorbente “adquiere los bienes y derechos de las sociedades absorbidas, y se hace cargo de pagar el pasivo interno y externo de las mismas”, es decir, que tales bienes, derechos y obligaciones, entrarán a hacer parte del patrimonio social de dicha empresa. Por su parte, el representante legal de la sociedad absorbente o de la recién creada, debe arrogarse la representación de las disueltas, con las responsabilidades que asume el liquidador de una empresa.

(ii) Cesión de contratos de servicios públicos.

Conforme con lo dispuesto en el numeral 9.2 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, los usuarios de los servicios públicos domiciliarios tienen derecho a: “La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización”, es decir, que como regla general en el régimen de estos servicios, gobierna el principio de la libre escogencia del prestador, mientras que excepcionalmente los artículos 40 y 174 ibídem, que hacen referencia a las áreas de servicio exclusivo, consagran una restricción al derecho de los usuarios de elegir al prestador del servicio y, por ende, a la libertad de entrada al prestador.

Por su parte, en lo que refiere a la cesión de los contratos de servicios públicos, es de señalar que existen situaciones que implican el traslado de usuarios y/o suscriptores de un prestador a otro, cuando se celebran acuerdos de cesión de los contratos aludidos, situación que implica la sustitución del prestador original del servicio, por otro. Al respecto, es necesario acudir a lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, cuyo tenor literal es el siguiente:

“Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.

Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas [y] todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares.” (Subraya fuera del texto)

De acuerdo con lo dispuesto, es dable colegir que los contratos celebrados entre prestadores de servicios públicos domiciliarios se rigen por el derecho privado, en consecuencia, tendrá primacía la autonomía de la voluntad de las partes, es decir, que frente a la sustitución de un prestador será necesario acudir a las normas de derecho privado.

Ahora bien, es de señalar que en materia regulatoria, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA expidió la Resolución CRA 778 de 2016, la cual desarrolla el modelo de condiciones uniformes para la prestación del servicio público de aseo para prestadores que atienden en municipios con más de 5.000 suscriptores, donde se establece en la cláusula 22 lo referente a la cesión del contrato así:

“Cláusula 22. Cesión del contrato. Salvo que las partes dispongan lo contrario, cuando medie enajenación del bien raíz al cual se le suministra el servicio, se entiende que hay cesión del contrato, la cual opera de pleno derecho e incluye la propiedad de los bienes inmuebles por adhesión o destinación utilizados para usar el servicio. En tal caso se tendrá como nuevo suscriptor y/o usuario al cesionario a partir del momento en que adquiera la propiedad.

Sin perjuicio de lo anterior, la persona prestadora conservará el derecho a exigir al cedente el cumplimiento de todas las obligaciones que se hicieron exigibles mientras fue parte del contrato, pues la cesión de estas no se autoriza, salvo acuerdo especial entre las partes.

La persona prestadora podrá ceder el contrato de condiciones uniformes cuando en este se identifique al cesionario. Igualmente, se podrá ceder cuando, habiendo informado al suscriptor y/o usuario de su interés en cederlo con una antelación de por lo menos dos (2) meses, la persona prestadora no haya recibido manifestación explicita del suscriptor y/o usuario”. (Subraya fuera del texto)

Conforme con lo dispuesto, en dicho sector la cesión de los contratos puede operar cuando se cumplan las previsiones en ellas contenidas a saber: (i) existencia de una cláusula de cesión en tales contratos, (ii) señalamiento expreso del prestador al que se le cederá el contrato y (iii) la información previa al suscriptor o usuario sobre el interés en cederlo, la cual debe efectuarse con dos (2) meses de antelación, término durante el cual, si el usuario no efectúa su manifestación expresa al respecto, podrá el prestador realizar la cesión aludida.

Aspecto que debe ser acotado, so pena de ser considerado un abuso de la posición dominante conforme lo señalado en el numeral 133.22 del artículo 133, Ley 142 de 1994, el cual señala:

Artículo 133. Abuso de la posición dominante. Se presume que hay abuso de la posición dominante de la empresa de servicios públicos, en los contratos a los que se refiere este libro, en las siguientes cláusulas:

(…)

133.22. Las que obligan al suscriptor o usuario a aceptar por anticipado la cesión que la empresa haga del contrato, a no ser que en el contrato se identifique al cesionario o que se reconozca al cedido la facultad de terminar el contrato; (…)”

En este orden de ideas, se concluye que es legalmente procedente que un prestador de estos servicios pueda ceder sus contratos de condiciones uniformes a otro prestador, siempre y cuando se cumplan los lineamientos establecidos al respecto tanto en las disposiciones regulatorias como en los contratos, lo cual significa que los servicios o actividades que venía realizando un prestador pasan a ser prestados por otro debidamente constituido, por virtud de la cesión que se realiza.

Lo anterior, por cuanto la ley no prohíbe que los servicios públicos domiciliarios o actividades complementarias que venía realizando un prestador de servicios públicos, pasen a ser prestados por otro, por virtud de la celebración de un contrato de cesión, evento en el cual el prestador cesionario deberá hacerse cargo de las obligaciones del cedente ante los usuarios y ante el Estado y adquirir de igual forma, todos los derechos del anterior prestador.

(iii) Áreas de prestación de servicios (APS) y programa de prestación del servicio (PPS).

Las áreas de prestación del servicio – APS, se encuentran definidas en los artículos 4 de la Resolución CRA 720 de 2015 y 5 de la Resolución CRA 853 de 2018, así:

“ARTÍCULO 4. Definiciones. Para la aplicación de la presente resolución se tendrán en cuenta las siguientes definiciones, además de las consignadas en la normatividad vigente:

Área de Prestación del Servicio - APS: Área geográfica del municipio y/o distrito en la cual la persona prestadora de la actividad de recolección y transporte de residuos no aprovechables presta el servicio.”

“ARTÍCULO 5. Definiciones. Para la aplicación de la presente resolución se tendrán en cuenta las siguientes definiciones, además de las consignadas en la normativa vigente:

5.1 Área de prestación de servicio - APS. Corresponde a la zona geográfica del municipio o distrito debidamente delimitada donde la persona prestadora ofrece y presta el servicio de aseo. Esta deberá consignarse en el contrato de condiciones uniformes. (Numeral 7 del artículo 2.3.2.1.1. del Decreto 1077 de 2015).”

A su vez, en cuanto a los pequeños prestadores del servicio público domiciliario de aseo, la Resolución CRA 853 de 2018 establece el ámbito de aplicación de la misma y sus responsabilidades en relación con el APS, de la siguiente forma:

“ARTÍCULO 1. Ámbito de aplicación. La presente resolución aplica a las personas prestadoras del servicio público de aseo que cumplan con alguna de las siguientes condiciones:

i. Que atiendan municipios que, a 31 de diciembre de 2018, tengan hasta 5.000 suscriptores en las áreas urbanas;

ii. Que atiendan en centros poblados rurales, que no fueron incluidos en un APS del ámbito de la Resolución CRA 720 de 2015;

iii. Que atiendan en áreas de prestación incluidas en los esquemas definidos en el ARTÍCULO 7 de la presente resolución;

iv. Que operen rellenos sanitarios que reciban hasta un promedio mensual de 300 toneladas de residuos sólidos;

v. Que operen sistemas de tratamiento que reciban hasta un promedio mensual de 300 toneladas de residuos sólidos.”

“Artículo 8. Responsabilidades de las personas prestadoras en relación con el área de prestación del servicio (APS). Las personas prestadoras deberán definir, previo a la adopción de la metodología tarifaria, el área de prestación del servicio (APS), teniendo en consideración que la misma no puede abarcar más de un municipio. Una vez definida, deberá reportar dicha información al ente territorial y consignarla en el contrato de servicios públicos (CCU) con el usuario.

En el evento en que la persona prestadora tenga más de un APS, en el contrato de servicios públicos (CCU) sólo deberá constar aquella en la que se encuentra ubicado el suscriptor correspondiente.

Parágrafo 1. Es responsabilidad del municipio garantizar la prestación del servicio público de aseo en aquellas áreas que no sean reportadas como APS por ningún prestador.

Parágrafo 2. Para los esquemas de prestación regional, la persona prestadora deberá definir por cada municipio o centro poblado rural una APS independiente, de manera que los costos asociados a las actividades de barrido de vías y áreas públicas, limpieza urbana y comercialización, que no pueden ser compartidos, se estimen de manera particular por APS.” (Subraya fuera de texto)

Conforme con lo anterior, el área de prestación del servicio – APS, es la determinación de la zona específica en la cual cada prestador efectuará la prestación del mismo; sin embargo, la regulación no estableció procedimiento alguno sobre el manejo de las APS en caso de que se presente la fusión de varios prestadores de un municipio, ni sobre la ampliación de estas. Al respecto, esta Oficina mediante Concepto SSPD-OJ-2016-551, manifestó:

“(…) la regulación del servicio público de aseo no determina el procedimiento o trámite para ampliar el APS; con mayor razón cuando el régimen de los servicios públicos domiciliarios se estructura, entre otros, en el principio de libertad de entrada o libre competencia, bajo el supuesto que conforme con el numeral 9.2 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, al usuario le asiste el derecho a la libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización. Excepcionalmente, ante la declaratoria de un área de servicio exclusivo o la existencia de la concesión del servicio, se restringe la libre competencia.

(…)

Por lo demás, entiende esta Oficina Asesora Jurídica que la ampliación del APS corresponde a una decisión estrictamente administrativa de la persona prestadora; no obstante la misma dependerá de la vinculación de los usuarios y/o suscriptores del servicio a través de la suscripción de los contratos de servicios públicos domiciliarios y sus respectivas modificaciones, tanto en el contrato con los usuarios como en el Registro Único de Prestadores, así como de la observancia del principio de libre escogencia del prestador. (…)” (Subraya fuera de texto)

Por su parte, el artículo 2.3.2.2.1.10 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, señala:

“Artículo 2.3.2.2.1.10. Programa para la Prestación del Servicio de Aseo. Las personas prestadoras del servicio público de aseo deberán formular e implementar el Programa para la Prestación del Servicio acorde con el Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos del municipio o distrito y/o regional según el caso, la regulación vigente y lo establecido en este capítulo.

Para efectos de la formulación de este programa, las personas prestadoras definirán: objetivos, metas, estrategias, campañas educativas, actividades y cronogramas, costos y fuentes de financiación de acuerdo con los lineamientos definidos por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. Este programa igualmente deberá definir todos los aspectos operativos de los diferentes componentes del servicio que atienda el prestador, el cual deberá ser objeto de seguimiento y control por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos.

Parágrafo. El Programa para la Prestación del Servicio de Aseo debe revisarse y ajustarse de acuerdo con las actualizaciones del PGIRS y ser enviado a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para su vigilancia y control, conforme a lo establecido en el artículo 3.4 de la Ley 142 de 1994.

(Decreto 2981 de 2013, artículo 11)”. (Subraya fuera de texto)

Con fundamento en lo expuesto, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio expidió la Resolución 288 de 2015, norma en cuyo artículo 5 se prescribe lo siguiente:

“Artículo 5o Articulación del Programa para la Prestación del Servicio Público de Aseo con el PGIRS. El Programa para la Prestación del Servicio Público de Aseo, debe formularse e implementarse de forma articulada con los objetivos, metas, programas, proyectos y actividades establecidos en el Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos (PGIRS) del municipio, distrito o región en el que la persona prestadora suministre el servicio.

Parágrafo. Cada vez que el municipio o distrito actualice o modifique el PGIRS o que se presenten variaciones en las condiciones de prestación de las actividades a cargo del prestador, dentro de los tres (3) meses siguientes el prestador del servicio deberá revisar y actualizar el Programa para la Prestación del Servicio Público de Aseo”. (Subrayas fuera de texto)

De acuerdo con lo dispuesto por las normas referidas, corresponderá al prestador determinar estas dos circunstancias, es decir: (i) si debe efectuar la unificación de las áreas de prestación - APS, con la consecuente modificación de las tarifas y (ii) si debe modificar el Programa para la Prestación del Servicio Público de Aseo, pues se trata de decisiones estrictamente administrativas a cargo del prestador, quien en todo caso, deberá adoptarlas atendiendo para ello lo dispuesto en el Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos (PGIRS) del municipio.

Lo mismo sucede con respecto al contrato de condiciones uniformes, el cual en todo caso deberá atender las condiciones establecidas en el modelo pertinente, adoptado por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA.

(iv) Actividad de aprovechamiento.

En relación con el cobro y gestión de los recursos de la actividad de aprovechamiento del servicio público de aseo, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio a través del Decreto 596 de 2016, creó la figura del Comité de Conciliación de Cuentas, en los siguientes términos:

“Artículo 2.3.2.5.2.3.6. Comité de Conciliación de Cuentas. Las personas prestadoras de la actividad de recolección y transporte de residuos no aprovechables y las personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento, deberán conformar un comité de conciliación de cuentas que se deberá reunir por lo menos una vez al mes, a efectos de revisar las cuentas y demás aspectos que surjan como consecuencia de la prestación de la actividad de aprovechamiento, la comercialización y su facturación dentro del servicio público de aseo.

El Comité de Conciliación de cuentas estará conformado por un representante de cada empresa debidamente facultado para adoptar decisiones en los aspectos que sean objeto de revisión.

Parágrafo. El Comité de conciliación creado mediante este capítulo deberá adoptar su propio reglamento. La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) evaluará la necesidad de establecer una regulación de carácter general para el funcionamiento y operatividad de los mismos”. (Subraya fuera de texto)

Como se observa, esta es una obligación tanto de los prestadores de la actividad de recolección y transporte de residuos no aprovechables, como de los prestadores de la actividad de aprovechamiento. Dicho comité se reunirá con el propósito, no solo de analizar y revisar las cuentas, sino los demás aspectos que se deriven de la prestación de la actividad de aprovechamiento, la comercialización y su facturación, es decir, que dichos aspectos deberán ser objeto de acuerdo entre las partes.

No obstante, al igual que lo manifestado en el ítem anterior, legal y regulatoriamente no se encuentra establecido procedimiento alguno acerca del manejo del comité de conciliación de cuentas, en caso de presentarse la fusión de varios prestadores del servicio público de aseo en un municipio, motivo por el cual no puede esta Oficina emitir pronunciamiento alguno al respecto.

En cuanto a los cálculos para fijar la tarifa de aprovechamiento, vale indicar que a través del artículo 3 de la Resolución 276 de 2016 expedida por el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio, se determinaron las condiciones para dar cumplimiento a la integralidad de la actividad de aprovechamiento de que trata el artículo 2.3.2.5.2.1.5 del Decreto 596 de 2016, cuyo alcance fue precisado en la Circular Conjunta 01 de 2017, expedida por el Ministerio, la CRA y la Superservicios; mientras que el artículo 4 establece la distribución del costo de comercialización asociado a la actividad de aprovechamiento y el artículo 8, el reporte de información para el cálculo de la remuneración vía tarifa de dicha actividad al Sistema Único de Información -SUI.

De igual forma, el Decreto 596 de 2016 señala que quienes se inscriban en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos – RUPS, para prestar la actividad de aprovechamiento, deben cumplir con la integralidad a que aluden el artículo 2.3.2.5.2.1.5 de este Decreto y el artículo 3 de la Resolución 276 de 2016, que incluyen: (i) la recolección de residuos aprovechables, ii) el transporte selectivo hasta la estación de clasificación y aprovechamiento (ECA) y iii) la clasificación y pesaje de los residuos en la estación de clasificación y aprovechamiento (ECA).

En este sentido, la remuneración vía tarifa por la prestación integral del servicio público de aseo en la actividad de aprovechamiento debe efectuarse atendiendo las previsiones reglamentarias establecidas al respecto, contenidos en el decreto y resolución expedidos por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y en el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015.

(v) Registro Único de Prestadores de Servicios públicos – RUPS y Sistema Único de Información - SUI.

El numeral 11.8 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994 señala que, los prestadores de servicios públicos domiciliarios tienen dentro de sus obligaciones: “Informar el inicio de sus actividades a la respectiva Comisión de Regulación, y a la Superintendencia de Servicios Públicos, para que esas autoridades puedan cumplir sus funciones”.

En desarrollo de esta disposición, la Superservicios expidió la Resolución SSPD 20181000120515 del 25 de septiembre de 2018^[17], en la cual se determinaron los requerimientos que deben surtir los prestadores de estos servicios ante esta Superintendencia, en relación con la inscripción en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios – RUPS, así como su actualización y cancelación. Veamos:

“Artículo 2 Responsables de efectuar la inscripción, actualización y/o cancelación del registro. Las personas prestadoras de servicios públicos, que se hayan constituido bajo cualquiera de las formas asociativas señalas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, deben inscribirse en el RUPS, una vez hayan iniciado la ejecución de las actividades señaladas en su objeto social y que hagan parte de la cadena de prestación de los servicios públicos domiciliarios. Se entiende que son prestadores de estos servicios, quienes desarrollan las actividades propias de los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía y gas combustible, o las actividades complementarias a los mismos.

“Artículo 3 Inscripción. Los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, en cumplimiento de lo previsto en el numeral 11.8 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994, deben informar el inicio de sus actividades a la Superservicios, para lo cual procederán a registrar su inscripción en el RUPS, dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la fecha de inicio de las actividades de prestación del servicio público, en el sitio dispuesto para el efecto por la Entidad, en la página web del SUI, www.sui.gov.co

Parágrafo Primero: La inscripción en el RUPS, no tiene efecto constitutivo de la calidad de prestador de servicios públicos domiciliarios, ni tampoco constituye un permiso o autorización para el desarrollo del objeto social del mismo, como bien lo dispone el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, salvo las excepciones consagradas en la normativa vigente como la consagrada en el artículo 2.3.2.5.3.2 del Decreto 1077 de 2015, adicionado por el Decreto 596 de 2016, de acuerdo al cual, se considera que una empresa es prestadora de la actividad de aprovechamiento dentro del servicio público de aseo, a partir de su inscripción en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos (RUPS) (…).” (Subraya fuera de texto)

“Artículo 6. Información a reportar y documentos requeridos para los trámites de inscripción, actualización y cancelación. La información a reportar para efectos de la inscripción ante la Superservicios y los documentos que soporten la misma, será específica para cada prestador, según las particularidades de cada uno de los servicios atendidos y actividades prestadas, de acuerdo con lo establecido en la tabla que para el efecto se encuentra publicada en la página web del SUI, www.sui.gov.co una vez efectuada la inscripción del prestador en el RUPS, deberá dar inicio al cumplimiento de las obligaciones que se derivan de la misma.”

De lo anterior se puede colegir que, una vez se haya constituido en debida forma un nuevo prestador de servicios públicos domiciliarios, e inicie la prestación de los servicios o actividades incluidas en su objeto social, surge la obligación de informar el inicio de las mismas, la cual se materializa con la inscripción en el RUPS. Ahora bien, si no se trata de la conformación de un nuevo prestador, sino de su transformación o modificación, de igual forma se deberá realizar la actualización pertinente del RUPS, atendiendo lo dispuesto en el acto administrativo mencionado, para lo cual se puede consultar el “Manual RUPS EMPRESA”, en el siguiente enlace: http://www.sui.gov.co/web/content/download/3518/28401/version/1/file/manual_usuario+RUPS+ACTUALIZADO+28NOV2019.pdf

De igual forma, deberá dar cumplimiento a todas aquellas obligaciones que por tal razón surgen, entre ellas, la de efectuar el cargue de la información requerida por la Superservicios en el SUI, en los plazos que para el efecto se han establecido por parte de esta Superintendencia.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se procede a dar respuesta a cada uno de los interrogantes presentados en el escrito de consulta:

“A. Con relación a los usuarios:

1. Al fusionarse por absorción los prestadores (x) y (y) que operan en el mismo Municipio, el prestador absorbente (x) recibe todos los usuarios del prestador absorbido (y) una vez se perfeccione la fusión?

2. ¿El prestador absorbente (x) tiene que llevar alguna formalidad adicional o necesaria para recibir los usuarios que tenía la sociedad absorbida (y)?

3. ¿ En qué momento los usuarios de la sociedad absorbida (y), se consideran o pasan a ser usuarios de la sociedad absorbente (x)?”

El artículo 172 del Código de Comercio señala que una vez formalizado el acuerdo de fusión de dos o más empresas, la nueva compañía o la absorbente, adquiere los derechos y obligaciones de las disueltas, lo cual se reitera en el artículo 178 ibídem, cuando señala que la sociedad absorbente “adquiere los bienes y derechos de las sociedades absorbidas, y se hace cargo de pagar el pasivo interno y externo de las mismas”, es decir, que tales bienes, derechos y obligaciones entrarán a hacer parte del patrimonio social de dicha empresa.

En la normativa vigente sobre el tema, no se encuentra establecido procedimiento alguno acerca del manejo en los aspectos consultados, cuando se fusionan varios prestadores de servicios en un municipio, motivo por el cual no puede esta Oficina emitir pronunciamiento al respecto.

Sin embargo, en razón a que corresponde a la sociedad absorbente hacerse cargo de las obligaciones que estaban a cargo de las absorbidas, se considera factible efectuar la cesión de los contratos de condiciones uniformes, considerando para el efecto lo señalado lo señalado en el numeral 133.22, artículo 133 de la Ley 142 de 1994.

“B. Con relación a las áreas de prestación (APS) de las sociedades absorbente y absorbida en el Municipio.

Primer escenario: una sola (APS) en el Municipio a cargo de la sociedad absorbente:

1. ¿Teniendo en cuenta la fusion por absorcion y que cada prestador, tanto (x) y (y) operaban en el Municipio cada una con su Áreas de Prestación (APS), es necesario unificar las áreas de prestación -APS-, para quedar en una sola APS a cargo de la sociedad absorbente?

2. ¿En caso que sea necesario unificar las APS y quedar solo una APS; deberá realizarse un nuevo estudio de costos y tarifas, producto del cual se fijarán las nuevas tarifas que serán aprobadas por la entidad tarifaria local?

3. ¿Cómo deben tomarse los promedios del semestre anterior para el cálculo de los costos del servicio, una vez se haya realizado la unificación de las APS?

4. ¿Los datos y costos que se tendrán en cuenta para fijar las tarifas de esta nueva APS, serán lo que reportaron en el semestre anterior cada prestador por separado?

5. ¿Cómo se manejaría la indexación de costos, teniendo en cuenta que cada prestador inició la ejecución del marco tarifario en fechas distintas?

6. ¿En evento que se defina una nueva APS, y se elabore el respectivo Estudio de costos y tarifas para dicha área, se debe seguir los requisitos establecidos en los artículos 5.1.2.1 y 5.1.2.2 de la Resolución CRA 151 del 2001, modificada por la Resolución CRA 403 de 2006 para dar inicio a la aplicación a las nuevas tarifas?

Segundo escenario: El prestador absorbente (x) con dos (2) APS en el Municipio.

7. ¿Es posible que la sociedad absorbente (x) mantenga las dos (2) APS del municipio luego de perfeccionada la fusión con la sociedad absorbida (y)? Es decir, la sociedad absorbente (x) mantenga su APS, pero también por separado mantenga la APS de la sociedad Absorbida (y) ? o ¿definitivamente tendrá que unificarlas para emitir una sola APS en el Municipio?

8. En caso afirmativo, es decir, la sociedad absorbente pueda mantener las dos (2) APS del Municipio, las tarifas fijadas tanto en la APS de la sociedad absorbente (x) y las que tenía la sociedad absorbida (y) se mantendrá igual?

9. En este evento, es necesario también agotar los requisitos establecidos en los artículos 5.1.2.1 y 5.1.2.2 de la Resolución CRA 151 del 2001, modificada por la Resolución CRA 403 de 2006 ?

B. Con relación a los Contrato de Condiciones Uniformes y Programa de prestación del servicio (PPS) de la sociedades Absorbente y Absorbida:

Primero escenario: una sola (APS) en el Municipio a cargo de la sociedad absorbente:

1. Como se dijo, en el evento que se unifiquen las dos (2) APS y se emita una sola (APS); es necesario que la sociedad absorbente (x) emita un nuevo CCU que contenga todas las condiciones uniformes de esta nueva APS ?

2. Asimismo, y continuando con este escenario, también se deberá emitir un nuevo programa de prestación del servicio que contenga todas las particularidades de esta nueva APS a cargo de la sociedad absorbente (x) ?

Segundo escenario: El prestador absorbente (x) con dos (2) APS en el Municipio.

3. ¿siguiendo con el planteamiento del segundo escenario, el prestador absorbente (x) para que quede con dos (2) APS en el Municipio, deberá incluir en su CCU la APS del prestador absorbido (y) ? o por el contrario, ¿ deberá emitir otro CCU que contenga la APS de la sociedad absorbida (y) ?”

En lo referente a las consecuencias que se derivan de la fusión de prestadores del servicio público de aseo, frente a las APS previamente constituidas, los programas de prestación del servicio y los contratos de condiciones uniformes, es de señalar que la regulación no estableció procedimiento alguno sobre el manejo de estas APS, en caso de presentarse la fusión de varios prestadores de un municipio o sobre la ampliación de estas.

En este sentido, corresponderá al prestador determinar: (i) si debe efectuar la unificación de las áreas de prestación - APS, con la consecuente modificación de las tarifas; (ii) si debe modificar el Programa para la Prestación del Servicio Público de Aseo y (iii) si debe modificar el contrato de condiciones uniformes, pues se trata de decisiones estrictamente administrativas a su cargo, en las que la Superservicios no puede emitir pronunciamiento alguno.

No obstante, se sugiere de ser considerado por el prestador elevar la correspondiente consulta a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, considerando las funciones asignadas en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994.

“C. Con respecto a la actividad de aprovechamiento;

Primero escenario: una sola (APS) en el Municipio a cargo de la sociedad absorbente:

1. ¿Qué tratamiento se debe seguir con los prestadores de aprovechamiento que actualmente existe en la ciudad, en el evento en que se unifique en una sola (1) APS la prestación del servicio a cargo del prestador absorbente (x) ?

2. ¿Existiría un (1) solo comité de conciliación de cuentas en este evento, es decir, el de la sociedad absorbente (x)?

3. ¿Qué obligaciones se deberán cumplir con estos prestadores con ocasión a la fusión por absorción entre la sociedad (x) y (x) teniendo en cuenta que estos prestadores confluyen en las dos (2) APS ?

Segundo escenario en el evento que la sociedad absorbente pueda mantener las dos
(2) APS:

1. ¿Los cálculos para fijar la tarifa de aprovechamiento se deberán realizar por cada APS, de acuerdo al número de usuarios que correspondan a cada una ?.

¿En otras palabras, se mantendrá tal y como venía trabajando por cada APS antes de la fusión por absorción?”

La remuneración vía tarifa por la prestación integral del servicio público de aseo en la actividad de aprovechamiento debe efectuarse atendiendo las previsiones reglamentarias establecidas al respecto, contenidas en los decretos y resoluciones expedidos por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y en el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015.

Al igual que lo manifestado en respuesta anterior, legal y regulatoriamente no se encuentra establecido procedimiento alguno acerca del manejo del comité de conciliación de cuentas, en caso de presentarse la fusión de varios prestadores del servicio público de aseo en un municipio, motivo por el cual no puede esta Oficina emitir pronunciamiento alguno al respecto, por lo que se sugiere realizar la consulta pertinente al Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio y/o a la CRA.

“C. Con relación al Registro Único de Prestadores del Servicio Públicos -RUPS- y Reporte al SUI:

1. ¿Perfeccionada la Fusión por absorción entre los prestadores (x) y (y), el prestador (y) absorbida deberá cancelar su RUPS?

2. ¿Cuales son las consecuencias que la sociedad absorbida (y) cancele su RUPS?

3. ¿En el evento que se deba cancelar el RUPS de la sociedad absorbida, cuál sería procedimiento a seguir o el marco legal para proceder a su cancelación ante la Superservicios?

4. ¿Qué sucedería con todos los cargos pendientes al SUI con relación a la sociedad absorbida?¿Deberá cargarse completamente todos los pendientes antes de la fusión? o por el contrario ¿se tendrá los cargues pendientes después de efectuarse la fusión?

5. Una vez perfeccionada la fusión entre el prestador (x) y (y), la sociedad absorbente (x) deberá integrar y unificar la información de los dos (2) y reportarla ante el SUI tales como suscriptores, facturación de aseo, Residuos, costos y demás reportes?”

D. Con relación al Municipio:

1. ¿Es necesario comunicar al Municipio la fusión por absorción en las que van participar los dos (2) únicos prestadores de la ciudad?

2. ¿Siendo la sociedad absorbida (y) deficitaria en materia de subsidios en el municipio, que sucederá con las deudas que actualmente el Municipio tiene con dicho prestador? ¿Pasan al prestador (x) absorbente?

3. ¿Dado que la sociedad absorbente (x) es superavitaria en materia de subsidios en el Municipio, una vez perfeccionada la fusión, deberá realizar el cruce interno de los subsidios y contribuciones o aportes solidarios, teniendo en cuenta esta vez los usuarios de la sociedad absorbida (y) ?

4. ¿En tal evento, es necesario que la sociedad absorbente (x) presente un nuevo balance de subsidios y contribuciones ante el Municipio una vez perfeccione la fusión? o por el contrario lo presenta antes del 15 de julio del siguiente año?.

5. ¿Con relación al PGIRS del municipio, que obligaciones se deberá surtir teniendo en cuenta que ya no van existir dos (2) prestadores en la ciudad, sino uno (1) solo?”

Una vez constituido en debida forma un nuevo prestador de servicios públicos domiciliarios, y haya iniciado su prestación, deberá informar tal circunstancia a la Superservicios, información que se materializa con la inscripción en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios – RUPS. Ahora bien, si no se trata de la conformación de un nuevo prestador, sino de su transformación o modificación, de igual forma deberá realizar la actualización pertinente del RUPS, atendiendo lo dispuesto en la Resolución SSPD 20181000120515 del 25 de septiembre de 2018.

En igual medida, deberá dar cumplimiento a todas aquellas obligaciones que por tal razón surgen, entre ellas la de efectuar el cargue de la información requerida por la Superservicios en el Sistema Único de Información – SUI, en los plazos que para el efecto se han establecido por parte de esta Superintendencia.

En cuanto a las sociedades absorbidas, se deberá efectuar el trámite pertinente de cancelación del RUPS, teniendo en cuenta que desaparecen del mundo jurídico.

Con respecto a las obligaciones pendientes, se reitera lo manifestado en la primera respuesta, en el sentido que, una vez formalizado el acuerdo de fusión de dos o más empresas, la nueva compañía o la absorbente, adquiere los derechos y obligaciones de las disueltas.

Para terminar y con respecto a los temas referentes al régimen de subsidios y contribuciones, así como de los recursos presupuestales que debe girar el municipio para el efecto, se deberá atender lo dispuesto al respecto en el artículo 89 y siguientes de la Ley 142 de 1994 y en el artículo 2.3.4.2.1. y siguientes del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, que establecen la metodología para determinar el equilibrio entre subsidios y contribuciones.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Radicados 20215291616012

TEMA: FUSIÓN DE E.S.P.

Subtemas: Consecuencias. Áreas Prestación Servicio. RUPS y SUI. Publicidad.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por el cual se expide el Código de Comercio”

6. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”

7. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.”

8. "Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1077 de 2015 en lo relativo con el esquema de la actividad de aprovechamiento del servicio público de aseo y el régimen transitorio para la formalización de los recicladores de oficio, y se dictan otras disposiciones"

9. “Por la cual se establecen los lineamientos para la formulación de los Programas de Prestación del Servicio Público de Aseo”

10. “Por la cual se reglamenta los lineamientos del esquema operativo de la actividad de aprovechamiento del servicio público de aseo y del régimen transitorio para la transformación de los recicladores de oficio acorde con lo establecido en el Capítulo 5 del Título 2 de la parte 3 del Decreto 1077 de 2015 adicionado por el Decreto 596 del 11 de abril de 2016”

11. “Por la cual se establece el régimen de regulación tarifaria al que deben someterse las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores en áreas urbanas, la metodología que deben utilizar para el cálculo de las tarifas del servicio público de aseo y se dictan otras disposiciones”

12. “Por la cual se adopta el modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias para las personas prestadoras que atiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores en el área urbana y de expansión urbana, y todas las personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento en dichas áreas, y se define el alcance de su clausulado”.

13. “Por la cual se establece el régimen tarifario y metodología tarifaría aplicable a las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de hasta 5.000 suscriptores y se dictan otras disposiciones"

14. “Por la cual se deroga una resolución y se establecen los requerimientos que deben surtir los prestadores de servicios públicos domiciliarios ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en relación con el Registro Único de Prestadores - RUPS para su inscripción, actualización y cancelación.”

15. “Esquema operativo de la actividad de aprovechamiento del servicio público de aseo y régimen de transición para implementar el esquema operativo definido por el Decreto 596 de 2016, que modifica y adiciona el Decreto 1077 de 2015.”

16. “ARTÍCULO 19. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS. Las empresas de servicios públicos se someterán al siguiente régimen jurídico: (…) 19.15. En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas.”

17. Disponible en: http://www.sui.gov.co/web/normatividad/general/resolucion-sspd-20181000120515-del-25-de-septiembre-de-2018