CONCEPTO 3511 DE 2008

(30 enero)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO – CRA

Bogotá D. C.

Respetado señor:

Por la presente damos alcance a nuestro oficio 20074100008681 del 05 de diciembre de 2007, habida cuenta que el Comité de Expertos en sesión ordinaria No. 2 del 23 de enero de 2007 estudió sus inquietudes, las cuales se atienden en los siguientes términos, siguiendo el orden de su presentación, aclarando que estos conceptos se emiten de forma general y no corresponden ni están relacionados con alguna empresa o situación particular.

i)Cuál es la autoridad competente para decretar un área exclusiva de acueducto, alcantarillado y aseo, la CRA, el municipio en donde se decreta dicha área, y/o la respectiva ESP? Cual fuere la respuesta, qué norma legal vigente lo dispone;

El artículo 40 de la Ley 142 de 1994 al referirse a las áreas de servicio exclusivo establece:

“Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio.

PARAGRAFO 1. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos”.

En consecuencia, los entes territoriales son los competentes para establecer áreas de servicio exclusivo para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo con el propósito de ampliar su cobertura, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Para hacerlo y cuando se trate de los servicios mencionados, deberá previamente solicitar ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico la verificación de la existencia de los motivos para otorgarlas. El numeral 2.3 del Decreto 891 de 2002 determina:

“Área de servicio exclusivo (ASE): Es el área geográfica otorgada contractualmente por los municipios y distritos a una persona prestadora del servicio público de aseo, mediante licitación pública, en la cual ninguna otra persona prestadora puede ofrecer los servicios y actividades objeto del contrato, durante un tiempo determinado, y cuya finalidad es asegurar la extensión de la cobertura del servicio a los usuarios de menores ingresos”: (Resaltado fuera de texto).

ii) El área exclusiva para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo se decreta por licitación pública o, por invitación pública? Favor tener en cuenta el parágrafo 1 del Art. 40 de la Ley 142 de 1994, alude el término licitación y dentro del artículo en comento se establece el término invitación. A su vez, a quién le corresponde dicho acto? Cuál fuere la respuesta, qué norma legal lo dispone?;

El otorgamiento de las áreas de servicio exclusivo de acuerdo con lo establecido en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, ya trascrito, determina que se hará mediante invitación pública. En tal sentido, debe entenderse que un proceso licitatorio se ajusta a tal descripción de ley. Desde luego es el ente territorial correspondiente quien debe adelantar tal proceso. Al respecto, el artículo 1.2.1.1.1 de la Resolución CRA 151 del 2001 establece:

“Licitación pública.- Es el procedimiento que define el artículo 30 de la ley 80 de 1993, con las características que surgen de ese mismo artículo, y del numeral 8 del artículo 4; del artículo 8, especialmente en los literales “g” y “h”; de los artículos 11 y 12; del numeral 22.7; de los numerales 5 y 6 del artículo 24; del artículo 25, numerales 11 y 18; del numeral 3 del artículo 26; y del numeral 6, artículo 24 de la misma ley Incluye lo que allí se denomina “concurso”.

iii) Cuáles son los criterios cualitativos y cuantitativos para decretar un área exclusiva de acueducto, alcantarillado y aseo por parte del ente competente?;

En el ya citado artículo 40 del régimen de servicios públicos, se establece como criterios el interés social y el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos. Así las cosas, el criterio es la ampliación de la cobertura de los servicios a los usuarios de menores ingresos.

iv) El tiempo de operación a favor de una ESP de acueducto, alcantarillado y aseo al entregársele un área exclusiva por cuánto es? Y qué norma lo dispone?; v)Al efectuarse la entrega de un área exclusiva a una ESP, se le podrá condicionar a ella, que las utilidades obtenidas se deben aportar obligatoriamente a los planes de expansión del servicio público domiciliario que ella opere? V. gr., al decretarse un área exclusiva de aseo para el transporte y recolección de desechos sólidos, legalmente se le puede condicionar a dicha ESP que ella es responsable de apropiar recursos financieros para acondicionar a las exigencias operativas el sitio de disposición final, acotar que el sitio de disposición final estará a cargo de la respectiva entidad territorial –municipio-.

El literal f del artículo 1.3.7.8 de la resolución CRA 151 de 2001 establece al referirse al plazo de las áreas de Servicio exclusivo:

“Plazo. El plazo que se pacte no puede ser indefinido y debe estar perfectamente determinado. En todo caso, para los servicios de acueducto y alcantarillado, no podrá ser superior a treinta (30) años; para el servicio de aseo, no podrá ser superior a los ocho (8) años.”

En cuanto al condicionamiento a las utilidades y su aporte obligatorio a los planes de expansión del servicio, debe tenerse en cuenta que si estas corresponden a la que obtiene el operador fruto de su actividad estas son de su propiedad y en tal caso deberían igualmente recibir una retribución y remuneración al patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable. Es decir, al final de la concesión de áreas de servicio exclusivo, es de suponer que los inversionistas esperan recuperar su inversión por lo menos con la rentabilidad que obtendrían en un mercado competitivo de riesgo comparable, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 87.4 de la Ley 142 de 1994.

Debe también tenerse en cuenta que en el caso del servicio de aseo un requisito para el otorgamiento de áreas de servicio exclusivo es lograr el cien por ciento de la cobertura en el primer año y ello puede requerir de inversiones significativas. Similar situación se presenta en los servicios de acueducto y alcantarillado donde igualmente se busca ampliar la cobertura del servicio a los usuarios de menores ingresos y en tal sentido, lograr este propósito requiere normalmente la realización de grandes inversiones. Así las cosas debe tenerse en cuenta que lo importante es mediante estos mecanismos lograr la ampliación de la cobertura de los servicios, para lo cual la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento, permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable.

b) Ajustado a la metodología de la CRA, en ella se establece la relación que debe existir entre el personal administrativo y el operativo de una ESP? Me explico, por tres operarios deberá existir una persona administrativa? Por lo tanto, -pregunto- i) Cómo se aplica dicha relación ajustado a la metodología de la CRA'?; ii) Cómo se aplica dicha relación para los contratos de prestación de servicios de una ESP modalidad que ellas utilizan para contratar la consultoría. Me explico, dicho parámetro cómo aplica para su relación en pesos ($), v gr., si el salario anual del personal administrativo de una ESP asciende a $100 millones, a cuánto debe ascender el externo vía contratos de prestación de servicios?

Es del caso indicar que la metodología tarifaría establece unos costos máximos a reconocer por cada uno de los componentes del servicio a partir de diversas consideraciones generando una modelación. Sin embargo, cada prestador determinará la estructura que adopta para la prestación del servicio. Es decir, se debe diferenciar la modelación de un costo de la que adopta un prestador dependiendo de las condiciones particulares que encuentre en el mercado que atiende.

c) Una ESP cuyo objeto social es el servicio de acueducto decide construir un embalse y para tal fin decide constituir una sociedad anónima para dicha construcción y operación - embalse- posteriormente dicha S. A. venderán a su socio mayoritario que es la ESP que constituyó dicha empresa, agua cruda, la cual es la depositada en el embalse -pregunto-;

i) La regulación de la CRA aplica para la venta de agua cruda en bloque? Cual fuere la respuesta, agradecería su comentario;

La CRA no ha expedido a la fecha normatividad que regule la venta de agua en bloque. Sin embargo, los criterios de la Ley de los servicios públicos domiciliarios aplican tanto al servicio público de acueducto como a sus actividades complementarias, tales como captación y almacenamiento. Al respecto, resulta oportuno consultar el proyecto normativo puesto a participación ciudadana mediante Resolución CRA 432 de 2007, por la cual se presenta el proyecto de resolución “Por la cual se establecen condiciones generales pera regular el acceso y uso compartido de bienes indispensables para la prestación del servicio público de acueducto y sus actividades complementarias, se señala la metodología para determinar la remuneración del peaje correspondiente, y se dictan otras disposiciones” y se inicia el proceso de discusión directa con los usuarios y agentes del sector” el cual puede ser consultado en la página web de la Comisión www.cra.gov.co

En este sentido, es posible adaptar los criterios y metodología tarifaria de costos a situaciones como las expuestas habida cuenta que se trata de reconocer costos eficientes propios de una actividad, incluida una remuneración adecuada a las inversiones requeridas en concordancia con lo dispuesto en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994.

iií) La sociedad anónima responsable del manejo del embalse sólo venderá el agua cruda a su socio mayoritario que es una ESP, legalmente es posible? Cual fuere la respuesta, agradecería su comentario;

En una situación como la que usted presenta, es del caso recordar que en cuanto se incluya la prestación de un servicio público el concepto de exclusividad tiene requisitos para su aplicación, así como las restricciones de acceso a un bien para la prestación de servicios públicos esenciales. En tal sentido, el artículo 11 de la ley de servicios públicos establece:

“Función social de la propiedad en las entidades prestadoras de servicios públicos. Para cumplir con la función social de la propiedad, pública o privada, las entidades que presten servicios públicos tienen las siguientes obligaciones:

11.2.- Abstenerse de prácticas monopolísticas o restrictivas de la competencia, cuando exista, de hecho, la posibilidad de la competencia”.

Por lo tanto, no podría suministrar el agua cruda solamente a su socio sino a todo aquel que lo requiera, en tanto tenga la capacidad excedentaria necesaria.

iii) Ajustado al numeral 14.2 del Art. 14 de la Ley 142 de 1994, y al numeral 14.22 del Art. 14 de la norma en comento, - pregunto- la captación de agua cruda para su venta por un tercero es un servicio público domiciliario? Afirmativa la respuesta, es competencia de la CRA regular dicha actividad? Cual fuere la respuesta, agradecería su comentario.

El numeral 14.22 de la Ley 142 de 1994 establece:

“Servicio público domiciliado de acueducto. Llamado también servicio público domiciliado de agua potable. Es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte”.

En consecuencia, en cuanto se trate de alguna de las actividades relacionadas en esta definición, y se desarrolle con tal propósito, estará sujeta a la normatividad de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

d) Han transcurrido 13 años de la expedición de la ley 142 de 1994, en efecto, dicha norma en el Art. 92 dispone “(..,)”, por lo tanto, -pregunto-, la CRA ha establecido incentivos a las ESP “por ser más eficientes que el promedio”? Afirmativa la respuesta, agradecería la relación de dichas ESP y su objeto social cuál es: de acueducto, alcantarillado y aseo? A su vez, cómo se determina dicho parámetro de eficiencia o sea los criterios cualitativos y cuantitativos que lo establecen? Negativa, de no haber otorgado dicho incentivo a las ESP? Por qué?

Las metodologías de acueducto y alcantarillado han incluido incentivos por efectos de la determinación de costos mediante eficiencia comparativa. Esta eficiencia comparativa se aplica sobre algunos costos administrativos y operativos de tal forma que sólo es posible trasladar a las tarifas los costos que se ajustan a niveles de eficiencia comparativa para empresas de similar tamaño y condiciones.

La metodología tarifaria también ha dado señales a la eficiencia en cuanto a inclusión de costos de inversión de tal forma que solo se incluyen las inversiones afectas a la prestación del servicio, como se establece en el artículo 24 de la Resolución CRA 287 de 2004. Asimismo, para la definición del Valor Presente del Plan de Inversiones en Reposición, Expansión y Rehabilitación del Sistema de Acueducto o Alcantarillado (VPT_RER) el artículo 26 de la Resolución 287 de 2004 determina que las inversiones planeadas deben obedecer a metodologías de costo mínimo y cuellos de botella, lo cual se constituye en otra señal a la eficiencia en costos.

En cuanto a la metodología de aseo adoptada mediante la expedición de las Resoluciones CRA 351 y 352 de 2005, los costos máximos definidos para cada uno de los componentes de prestación del servicio como son el barrido y limpieza de vías y áreas públicas, la recolección y transporte, aprovechamiento, disposición final y comercialización se han establecido a partir de modelos donde se han considerado niveles de desempeño eficientes para cada uno de los costos.

e) Existe estudio ordenado por la CRA, en donde se establezca la conveniencia económica y financiera que la operación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo sólo se deberán efectuar a través de una empresa de servicios públicos domiciliarios, ello con el objeto de reducir costo v. gr., cargo fijo, costos administrativos, el escenario de operación será las ciudades capitales de los departamentos? Afirmativa la respuesta, es posible acceder a una síntesis de él, o cuál es la posición de la CRA al respecto?

El régimen de servicios públicos se refiere a las funciones de la comisión y en el numeral 74.2 se determina:

“De la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico:

a.- Promover la competencia entre quienes presten los servicios de agua potable y saneamiento básico o regular los monopolios en la prestación de tales servicios, cuando la competencia no sea posible, todo ello con el propósito de que las operaciones de los monopolistas y de los competidores sean económicamente eficientes, se prevenga el abuso de posiciones dominantes y se produzcan servicios de calidad. La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado;”… (Resaltado fuera de texto).

En consecuencia, dentro de las actuaciones de la Comisión está la promoción de la competencia como mecanismo para promover la eficiencia. Como excepción, la ley considera el otorgamiento de áreas de servicio exclusivo donde por un periodo determinado sólo un prestador del servicio es quien puede prestar el servicio. La aplicación de esta modalidad de excepción conlleva la verificación de motivos por parte de la Comisión de Regulación respectiva de la existencia de motivos para el otorgamiento del mencionado monopolio, las cuales ya fueron objeto de análisis en las respuestas a las primeras inquietudes. En el caso de las áreas de servicio exclusivo, la competencia no se da en el mercado si no por el mercado dentro del proceso licitatorio que permite escoger la mejor propuesta que corresponda al precio y calidad del servicio que se determine de acuerdo con los términos de referencia y las propuestas de los oferentes.

f) Cómo funciona el modelo de frontera eficiente entre los servicios de acueducto y alcantarillado en relación a los costos medios de administración (CMA), a su vez, cómo se establece el criterio de eficiencia de los costos medios de operación (CMO) de dichos servicios públicos domiciliarios?

Tanto en los costos medios administrativos como en los operativos se incluye un modelo de eficiencia relativa que, en últimas, determina un techo para cada unidad comparada, al afectar sus costos reales con un puntaje de eficiencia relativa. Del cálculo descrito se obtiene la máxima porción que se le reconocerá a la empresa sobre sus costos comparables (CTAe). La otra porción de los costos no reconocida, se considera ineficiente en términos relativos, y por ende, no debe ser trasladada a los usuarios.

El proceso de optimización del modelo de eficienica <sic> comparativa permite establecer cuáles son las empresas que cuentan con máxima eficiencia, para cada unidad de producción. Es decir, que las unidades eficientes pertenecerán a una frontera y las ineficientes quedaran envueltas por ellas. Para un mayor detalle sobre los mecanismos de eficiencia, lo invitamos a consultar la página web de la Comisión (www.cra.gov.co), y en el link Publicaciones la Revista No. 10 donde se incluye el artículo “Implementación del Modelo de Eficiencia Comparativa (DEA) en los servicios de acueducto y alcantarillado en Colombia”.

g) El Art. 95 de la Ley 142 de 1994, dispone “los aportes de conexión pueden ser parte de la tarifa”. Por lo tanto, -pregunto-

i) ESP de acueducto, alcantarillado y aseo deben informar previamente a sus usuarios que en la tarifa se encuentra incluido el aporte de conexión?;

II) Dicha ESP debe informar y obtener la autorización de la CRA? Cual fuere la respuesta, qué norma lo dispone?;

iii) En qué evento la CRA autoriza a una ESP incluir en la tarifa un concepto por aporte de conexión?;

iv) A la fecha la CRA ha autorizado al Acueducto Metropolitano de Bucaramanga incluir en la tarifa un concepto por aporte de conexión? Afirmativa la respuesta, qué acto administrativo lo dispone?

Los aportes por conexión se encuentran regulados en la sección 2.4.4 de la Resolución CRA 151 de 2001, la cual puede consultar en la página web de la Comisión www.cra.gov.co

Estos aportes de conexión se definen en el artículo 1.2.1.1 de la Resolución CRA 151 de 2001 como:

“los pagos que realiza el suscriptor o suscriptor potencial para conectar un inmueble por primera vez, o para cambiar el diámetro de la acometida, al sistema o red existente. Están compuestos por los Costos Directos de Conexión y por los Cargos por Expansión del Sistema”.

A su vez los costos directos de conexión son los costos en que incurre la persona prestadora del servicio de acueducto o alcantarillado para conectar un inmueble al sistema o red de distribución existente por concepto de medidor, materiales, accesorios, mano de obra y demás gastos necesarios.

También se deben considerar como Costos Directos de Conexión los de diseño, interventoría, restauración de vías y del espacio público deteriorado por las obras de conexión, así como los Estudios particularmente complejos, en caso de presentarse. En todo caso sólo se podrán incluir, los costos directos relacionados con la conexión por primera vez de un inmueble o grupo de inmuebles.

Para el cobro de los costos por expansión del sistema CES debe darse cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 2.4.4.3 de la Resolución CRA 151 de 2001 el cual determina:

“Autorización de los Cargos por Expansión del Sistema (CES). Excepcionalmente, en aquellos casos en que las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado, demuestren ante esta Comisión, que se presenta la Situación de Suficiencia Financiera Requerida (SSFR) para acelerar la recuperación de inversiones en infraestructura, podrán establecer Cargos por Expansión del Sistema (CES), siempre y cuando correspondan a un plan de expansión de costo mínimo”.

Esta situación de suficiencia financiera debe demostrarse de acuerdo con lo indicado en el artículo 2.4.4.4 de la Resolución CRA 151 de 2001.

A la fecha la CRA no ha recibido solicitud para que se le autorice a la Empresa de Acueducto Metropolitano de Bucaramanga el cobro de Costos por Expansión del Sistema -CES. No obstante, se precisa que las empresas puede cobrar los costos directos por conexión al sistema.

Las empresas por principio deben informar a los usuarios los costos de prestación del servicio en tal sentido aplica lo dispuesto en los artículos 5.1.1.2 y 5.1.1.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, así:

“Información a los usuarios. La persona prestadora deberá comunicar a los usuarios las nuevas tarifas y realizar una audiencia con los vocales de los Comités de Desarrollo y Control Social, inscritos ante la persona prestadora y las autoridades municipales, para explicar la determinación, en un lapso máximo de (15) quince días calendario a partir de la aprobación por parte de la Junta Directiva o quien haga sus veces. Las tarifas deberán publicarse en un periódico que circule en los municipios en donde se preste el servicio o en uno de circulación nacional.

Aplicación de las tarifas. Las nuevas tarifas no podrán ser aplicadas por la persona prestadora antes de quince (15) días hábiles después de haber cumplido con el último de los siguientes eventos: 1) Comunicar a los usuarios; y 2) Enviar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, la información correspondiente de que trata el Artículo 5.1.1.1 de la presente resolución”.

h) Al ratificarse que la disposición final no es un servicio público domiciliario -pregunto- existe la razón legal y regulatoria que permita incluir en la tarifa del servicio de aseo la disposición final? Es obligatorio que el operador de un sitio de disposición final sea una ESP? Cual fuere la respuesta qué norma lo dispone?

El artículo primero de la Ley 632 de 2000 modificó el numeral 24 de la Ley 142 de 1994, estableciendo la definición de servicio publico de aseo en los siguientes términos:

“14.24 Servicio Público de Aseo. Es el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos.

Igualmente incluye, entre otras, las actividades complementarias de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas, de lavado de estas áreas, transferencia, tratamiento y aprovechamiento”. (Resaltado fuera de texto).

De esta forma la disposición final de residuos forma parte de las actividades complementarias del servicio de aseo.

Igualmente, el Decreto 1713 de 2002 en el artículo 1 de definiciones determina:

“Servicio público domiciliario de aseo. Es el servicio definido como servicio ordinario por este decreto”.

A su vez este se define como:

“Servicio ordinario de aseo. Es la modalidad de prestación de servicio público domiciliario de aseo para residuos sólidos de origen residencial y para otros residuos que pueden ser manejados de acuerdo con la capacidad de la persona prestadora del servicio de aseo y que no corresponden a ninguno de los tipos de servicios definidos como especiales. Está compuesto por la recolección, transporte, transferencia, tratamiento y disposición final de los residuos sólidos originados por estas actividades.

También comprende este servicio las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas y la recolección, transporte, transferencia, tratamiento, y disposición final de los residuos sólidos originados por estas actividades”. (Resaltado fuera de texto).

Por lo tanto, la disposición final de los residuos sólidos no esta excluida del servicio público domiciliario de Aseo, por lo que puede ser prestada por cualquiera de las personas enunciadas en el Artículo 15 de la Ley 142 de 1994 y su valor incluido en la tarifa.

1) Los límites del aporte solidario que pagará el respectivo usuario a la ESP de acueducto, alcantarillado y aseo será el fijado por el Art. 89.1 de la Ley 142 de 1994?;

Al respecto, inicialmente debe recordarse que el artículo primero de la Ley 632 de 2000 establece:

Para las entidades prestadoras de estos servicios, el factor a que se refiere el artículo 89.1 de la Ley 142 de 1994 se ajustará al porcentaje necesario para asegurar que el monto de las contribuciones sea suficiente para cubrir los subsidios que se apliquen, de acuerdo con los límites establecidos en dicha ley, y se mantenga el equilibrio. Las entidades prestadoras destinarán los recursos provenientes de la aplicación de este factor para subsidios a los usuarios atendidos por la entidad, dentro de su ámbito de operaciones. El Gobierno Nacional establecerá la metodología para la determinación de dicha equilibrio”. (Resaltado fuera de texto).

Asimismo, debe recordarse que los Decretos 1013 de 2005, “Por el cual se establece la metodología para la determinación del equilibrio entre los subsidios y las contribuciones para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo” y 057 de 2006, “por el cual se establecen unas reglas para la aplicación del factor de apode solidado para las servicios públicos domiciliados de acueducto, alcantarillado y aseo”, reglamentan el tema de aportes solidarios y establecen los porcentajes mínimos para los usuarios de los estratos cinco y seis así como para los usuarios industriales y comerciales, los cuales puede consultar en la página web www.cra.gov.co

ii) En el evento hipotético que un municipio perteneciente a un área metropolitana presenta superávit en su Fondo de Solidaridad y redistribución de ingresos, y equilibrio entre los aportes solidarios que cancelan los usuarios residenciales de los estratos 5 y 6, y los comerciales e industriales y los subsidios entregados a los usuarios residenciales de los estratos 1 y 2, y los otros municipios que integran dicha área metropolitana presentan déficit en sus respectivos fondos de solidaridad y redistribución de ingresos, y, a la vez, no existe equilibrio entre los aportes solidarios y los subsidios -pregunto-, la respectiva ESP que es la misma operadora del sistema de acueducto y alcantarillado establezca para el municipio que presenta superávit y equilibrio como para los otros municipios que presentan déficit y no equilibrio, legalmente determine para el municipio con superávit y equilibrio la aplicación del Art. 3 del Decreto 057 de 2006? Me explico, la expedición del Decreto 057 de 2006, su objeto es buscar el equilibrio entre aporte solidario y subsidios pero al estar vigente el Art. 2 del Decreto 1013 de 2005, impide que municipios con déficit reciban como recompensa el esfuerzo de los municipios con superávit O sea, concluyo si municipio alguno presenta equilibrio entre lo que recauda por aporte solidado y ello permite subsidiar a los estratos subsidiales no sería válido que a los usuarios de los estratos 5 y 6 comerciales e industriales de dicho municipio se les incremente el aporte solidado del 20% al 50% y 60%, ello con el fin de subsidiar a otros municipios deficitarios en entregar subsidios a los usuarios correspondientes.

Los Decretos mencionados a saber: 1013 de 2005 y 057 de 2006 buscan lograr el equilibrio al que alude la ley en el Fondo de Solidaridad y en tal sentido, no se puede partir de la premisa establecida en su pregunta sobre un incumplimiento normativo.

Aún más, la norma consideró de forma expresa la posibilidad de que un prestador de servicios atendiera varios municipios y el artículo cuarto del Decreto 057 de 2006 determina la forma de distribución de contribuciones por aportes solidarios en el interior del ámbito de aplicación. También debe tenerse en cuenta que el mencionado decreto fue modificado en los artículos 4 y 7 por el Decreto 2825 de 2007<Sic, es 2006>, el cual establece:

“ARTÍCULO 1. Modificar el parágrafo del artículo 4 del Decreto 057 de 2006, el cual quedará así: “Parágrafo. La bolsa común de recursos a la cual hace referencia el presente artículo corresponde a los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado.

ARTÍCULO 2o. Modificar el artículo 7 del Decreto 057 del 12 de enero de 2006, el cual quedará así: “Artículo 7. Si, una vez aplicados los procedimientos mencionados en el artículo anterior no se lograre el equilibrio entre subsidios y contribuciones, hasta el 31 de diciembre de 2006, las personas públicas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo asumirán dentro de su ámbito de operación, los montos que permitan lograr dicho equilibrio, tomando como referente el porcentaje de los subsidios aplicados a diciembre de 2005 en los correspondientes municipios y/o distritos”.

Por lo tanto, para una situación como la expuesta en su consulta, debe aplicarse lo dispuesto en la normatividad citada.

j) Sea la oportunidad para preguntar lo siguiente: Un Decreto puede modificar una ley? Elevo dicho interrogante como quiera que el Artículo 3 del Decreto 057 de 2006, modificó el Artículo 89.1 de la Ley 142 de 1994, aludiendo que lo realiza por lo dispuesto en el Art 2 de la Ley 632 de 2000, y al analizar el artículo en comento en absoluto está derogando norma alguna de la ley 142 de 1994, como lo dispone el Art. 186 de dicha norma, O sea, las normas posteriores con fuerza de la ley debe señalar que artículo se deroga, o sea modifica actos que no ocurre en el inciso tercero del Art. 2° de la Ley 632 de 2000, pero si le ordena un Decreto, el 057 de 2006.

En relación con su pregunta debemos indicar que dentro del ordenamiento jurídico existe una jerarquía de normas, es decir, la superioridad de una con respecto a otra de tal forma que en virtud de este principio una de menor rango legal no puede modificar una de mayor rango y en consecuencia un Decreto no puede modificar una Ley.

Ahora bien, en cuanto a su interpretación sobre las implicaciones de lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto del MAVDT 057 de 2006, es del caso recordar que hasta tanto no se declare la inaplicabilidad de una norma por parte de la jurisdicción competente se presume su legalidad.

k) Para suscribir contrato de agua en bloque, es indispensable que él se establezca sobre un mínimo de mt.³? Me explico, el contrato de venta de agua en bloque solo se suscribe si el consumo es mayor a 5.000 mts.³, y qué norma lo dispone?

Como se mencionó, en la actualidad no se ha expedido regulación sobre este tema y en tal sentido, hasta tanto se expida un acto administrativo, no es posible indicar la definición de un volumen mínimo a partir del cual se establezca un contrato por este concepto. Sin embargo, en todo caso, este tipo de contratos sólo procede entre empresas de servicios públicos. Sobre este tema se encuentra para participación ciudadana la Resolución 432 de 2007, la cual puede consultar en la página web de la Comisión www.cra.gov.co

l) Cuál norma legal vigente dispone el cómo una ESP de acueducto, alcantarillado y aseo debe clasificar a sus usuarios como industrial o comercial? A su vez, elevo el siguiente interrogante, el Art. 7 de la Ley 48 de 1943<sic, es 1993> y los artículos 1 y 3 de la Ley 300 de 1996, normas legales ratifican la actividad hotelera como industrial, por lo tanto, -pregunto-, una ESP de acueducto, alcantarillado y aseo debe acatar lo dispuesto por la Ley 48 de 1943<sic, es 1993>, 300 de 1996- y, clasificar la actividad hotelera como usuario industrial? O existe norma diferente la cual establezca la actividad hotelera como actividad comercial, para efectos de clasificar dicho usuario en referencia a los servicios públicos domiciliarios? Afirmativa la respuesta, agradecería me señalara cuál norma lo dispone.

En cuanto a la primera parte de esta pregunta es del caso recordar que el numeral 87.3 del artículo 87 sobre criterios para definir el régimen tarifario determina:

“Por solidaridad y redistribución se entiende que al poner en práctica el régimen tarifario se adoptarán medidas para asignar recursos a “fondos de solidaridad y redistribución”, para que los usuarios de los estratos altos y los usuarios comerciales e industriales, ayuden a los usuarios de estratos bajos a pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas”.

En tal sentido, los suscriptores al momento de solicitar la prestación del servicio deben indicar el uso o destino del servicio y desde luego informar al prestador si se trata de un potencial suscriptor que ostenta la condición de industrial o comercial.

En todo caso, los usuarios podrán solicitar al prestador la reclasificación, en ejercicio de lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley 142 de 1994 sobre el derecho del suscriptor o usuario de presentar peticiones quejas o recursos, cuando encuentren que por alguna circunstancia la asignada no corresponde con la clasificación de su actividad.

Ahora bien, en cuanto a su pregunta sobre la existencia de normas diferentes a las mencionadas en su solicitud (Ley 48 de 1943<sic, es 1993>, 300 de 1996), la cual establezca la actividad hotelera como actividad comercial, para efectos de clasificar dicho usuario en referencia a los servicios públicos domiciliarios, le informamos que, consultadas las normas del sector no se encuentra una que aborde la clasificación de este tipo de establecimientos de forma expresa.

m) El Art. 73 en su numeral 73.14 dispone “(...) ' Pues bien, -pregunto- cuáles son los criterios cualitativos y cuantitativos que viabilizan a la CRA ordenar la fusión de ESP?

El numeral 73.13 de la Ley 142 de 1994 estable como una de las funciones y facultades especiales de las comisiones de regulación la de “Ordenar la fusión de empresas cuando haya estudios que demuestren que ello es indispensable para extender la cobertura y abaratar los costos para los usuarios”. Sin embargo, no se ha requerido la expedición de regulación sobre este tema.

n) El Art. 14 en su numeral 14.13 dispone “(...)” Pues bien, -pregunto-, la CRA ha emitido reglamentación sobre el tema? Afirmativa la respuesta, cuál? Negativa, por qué?

El artículo 14 de la Ley 142 de 1994, dentro de las definiciones para interpretar y aplicar la ley en el numeral 14.13 incluye la de posición dominante en los siguientes términos:

“Posición dominante. Es la que tiene una empresa de servicios públicos respecto a sus usuarios; y la que tiene una empresa, respecto al mercado de sus servicios y de los sustitutos próximos de éste, cuando sirve al 25% o más de los usuarios que conforman el mercado”.

La sección 1.3.20 de la Resolución CRA 151 de 2001 establece los criterios generales sobre abuso de posición dominante en los contratos de condiciones uniformes en lo relativo a facturación, comercialización y otros asuntos referentes a la relación de las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo con sus usuarios en los siguientes términos:

“Criterios Generales. De conformidad con el Artículo 9 de la Ley 142 de 1994, los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario - Decreto 1842 de 1991-, y demás normas que establezcan derechos a su favor a los señalados en la Ley 142 de 1994.

Servicios inherentes. Para los efectos del numeral 14.9 de la Ley 142 de 1994, se entenderán por servicios inherentes” al consumo del servicio, dentro de los contratos de condiciones uniformes a los cuales se aplica esta sección, las actividades complementarias previstas en los numerales 14.22, 14.23 y 14.24 de la misma Ley, remuneradas en cuanto a su consumo, disponibilidad y conexión en la forma que indiquen las respectivas fórmulas y normas tarifarias, y no autorizados expresamente en la Ley, implica abuso de posición dominante, del previsto en el numeral 133.4 de la Ley 142 de 1994.

Autenticidad de las facturas de servicios públicos. Para efectos del cobro judicial de deudas derivadas de la prestación de los servicios de los que trata esta resolución, se entenderá que la inclusión en los contratos de cláusulas a través de las cuales se permita a las personas prestadoras establecer una presunción de autenticidad en favor de las facturas que se entreguen a los usuarios, implica abuso de posición dominante, de conformidad con lo previsto en el Artículo 133, numeral 133.15 de la Ley 142 de 1994.

Abstención de entregar la factura. Se entenderá que la inclusión de cláusulas en los contratos que permitan a las personas prestadoras abstenerse de entregar a los usuarios las facturas a las que se refiere la Ley implica abuso de posición dominante de los previstos en el Artículo 133, numerales 133.1 y 133.15 de la Ley 142 de 1994.

Sanciones. Se entiende que la inclusión en los contratos de cláusulas que establezcan que la persona prestadora no está sujeta a la sanción de multa cuando el suscriptor o usuario mediante actuación administrativa demuestre que la entidad ha incurrido en uso indebido o negligente de la factura, implica abuso de posición dominante de acuerdo con lo previsto en el Artículo 133, numeral 133.1 de la Ley 142 de 1994.

Desviaciones significativas. Para efectos de lo previsto en el Artículo 149 de la Ley 142 de 1994, se entenderá por desviaciones significativas, en el periodo de facturación correspondiente, los aumentos o reducciones en los consumos, que comparados con los promedios de los últimos tres períodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis períodos, si la facturación es mensual, sean mayores a los porcentajes que se señalan a continuación:

a. Treinta y cinco por ciento (35%) para usuarios con un promedio de consumo mayor o igual a cuarenta metros cúbicos (40m³).

b. Sesenta y cinco por ciento (65%) para usuarios con un promedio de consumo menor a cuarenta metros cúbicos (40m³).

c. Para las instalaciones nuevas y las antiguas sin consumos históricos válidos, e! límite superior será 1.65 veces el consumo promedio para el estrato o categoría de consumo y el límite inferior será 0.35 multiplicado por dicho consumo promedio. Si el consumo llegara a encontrarse por fuera de estos límites, se entenderá que existe una desviación significativa.

PARÁGRAFO. En zonas donde exista estacionalidad en el consumo, la comparación de! consumo a la que se refiere este artículo, podrá realizarse con el mismo mes del año inmediatamente anterior.

Prestación del servicio por primera vez. Se entiende que la inclusión de cláusulas que otorguen a la persona prestadora de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, plazos indeterminados o excesivamente largos para la iniciación en la prestación del servicio solicitado, implican abuso de posición dominante de acuerdo con previsto en el Artículo 133, numeral 133.12 de la Ley 142 de 1994. Para estos efectos, se entiende por plazo excesivamente largo, aquel que supera los cuarenta (40) días hábiles para los servicios de acueducto y alcantarillado y quince (15) días hábiles en el caso del servicio público de aseo, contados desde el momento que la persona prestadora ha indicado que está en posibilidad de prestar el servicio y el suscriptor o usuario ha atendido las condiciones establecidas por la persona prestadora en el contrato de condiciones uniformes.^[1

Reconexión o reinstalación del servicio. Se entiende que la inclusión de cláusulas que otorguen a la persona prestadora de los servicios de acueducto y alcantarillado plazos indeterminados o excesivamente largos para reconectar o reinstalar el servicio que ha sido cortado o suspendido, implican abuso de posición dominante de acuerdo con lo previsto en el Artículo 133, numeral 133.12 de la Ley 142 de 1994. Para estos efectos, se entiende por plazo excesivamente largo, aquel que supera los cinco (5) días hábiles contados desde el momento en que desapareció la causal que dio origen al corte o a la suspensión, el suscriptor o usuario canceló los gastos de reconexión o reinstalación y satisfizo las demás sanciones impuestas por la persona prestadora”.

Así mismo la Resolución CRA 413 de 2006 señala los criterios generales, de acuerdo con la Ley, sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los usuarios, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo.

o) Evidenciamos que la metodología tarifa ria emitida por la CRA incluye la metodología CAPM, además incorpora una relación con el promedio de los bonos del Tesoro de Estados Unidos a 75 años, para el periodo comprendido entre 1928 y 2003, incluyendo en dicho componente la estructura equity, y el promedio spread de la deuda colombiana, hechos exógenos que inciden en el cálculo del costo de capital aplicable al sector de acueducto y alcantarillado para el inversionista. Por lo tanto, -pregunto-, al ocurrir baja del precio del dólar para la economía colombiana, el costo medio de inversión para el inversionista del sector de acueducto y alcantarillado también debe bajar como quiera, que él está ajustado a la metodología CAPM que tiene como variable fundamental el dólar como referencia? Cual fuere la respuesta, agradecería su comentario.

Como se indica en el documento de trabajo de la Resolución CRA 312 de 2005, “por la cual se fija la tasa de descuento aplicable a los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado”, esta metodología CAPM (Capital Asset Pricing Model), se empleó para el cálculo del equity.

Este costo del capital propio de los inversionistas del negocio o equity depende de la percepción de riesgo de los mismos sobre éste. Para compañías que participan en mercados accionarios, el valor del equity corresponde a la capitalización de las acciones de los tenedores de éstas, es decir, el costo de oportunidad de los accionistas.

Para el establecimiento de este costo se consideró que teóricamente existen varias aproximaciones al problema de la estimación del costo del capital propio, Dividend Growth Model (DGM), Capital Asset Pricing Model (CAPM) y Arbitrage Pricing Model (APM).

Como se indica en la resolución, la determinación del equity depende de parámetros como la Tasa libre de riesgo, el riesgo sistemático de la inversión, Prima de riesgo de mercado y Riesgo país para condiciones de largo plazo y mediano plazo y en tal sentido, solo en la medida que las variaciones de los parámetros incluidos llegasen a ser significativas en periodos como los analizados podría obtenerse una variación del equity.

Es del caso aclarar que la metodología tarifaria no tiene en cuenta el valor del dólar sino la rentabilidad de los bonos, por lo que dicha metodología es inmune a la variación cambiaria.

p) Si un grupo de usuarios conformado por entidades sin ánimo de lucro v. gr. así las guarderías, se unen a través de una persona jurídica, -pregunto-, en representación de sus asociados, dicha entidad puede legalmente suscribir contratos de compra de agua en bloque con las respectivas ESP de acueducto y alcantarillado? Afirmativa la respuesta y como quiera que la venta de agua en bloque es un contrato comercial y no un contrato de condiciones uniformes, -pregunto-, se ratifica que entre las panes que intervienen ESP y usuario se puede acordar libremente el precio del servicio?; ii) Negativa la anterior apreciación, la venta de agua en bloque por ser un contrato comercial cómo se líquida la tarifa del metro cúbico de agua, alcantarillado y aseo, por dicho servicio comercial? Cual fuere la respuesta, agradecería su comentario. A su vez, cuáles son los elementos técnicos a cargo del usuario para suscribir un contrato de agua en bloque? v. gr. medidores, redes, etc.

Como ya se indicó no se ha expedido una regulación sobre venta de agua en bloque. Sin embargo, los proyectos normativos consideran su aplicación entre prestadores del servicio de acueducto y no para usuarios grandes consumidores.

Es del caso reiterar que en la actualidad se encuentra en participación ciudadana un proyecto regulatorio denominado “Condiciones generales para regular el acceso y uso compartido de bienes indispensables para la prestación del servicio público de acueducto y sus actividades complementarias, se señala la metodología para determinar la remuneración del peaje correspondiente, y se dictan otras disposiciones” (Resolución CRA No. 432 de 2007).

q) Actualmente existe metodología la cual establezca el reconocimiento - precio- por la interconexión de redes de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado entre ESP?

Afirmativa la respuesta, cuál? Negativa, por qué? Me explico, cómo se establece el precio que cancela una ESP a otra ESP por interconectarse a sus redes. A su vez qué tipo de relación contractual se deriva de dicha interconexión. Me explico, será un contrato comercial o será un contrato regido por el contrato de condiciones uniformes de la respectiva ESP? Cual fuere la respuesta, agradecería su comentario.

La Resolución CRA 151 de 2001 en el artículo 1.3.8.1 se refiere a la garantía del acceso a interconexión de redes en los siguientes términos:

“Garantía de acceso e interconexión de redes. En desarrollo de la función socia! de la propiedad que las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios tienen sobre las redes y bienes asociados a la prestación de los servicios, estas personas prestadoras deberán facilitar el acceso e interconexión a sus redes y bienes empleados en la organización y prestación de los servicios a otras personas prestadoras o entidades que presten servicios públicos o realicen actividades complementarias de dichos servicios, o que sean grandes usuarios de los mismos; lo anterior deberá ajustarse a la regulación general de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico sobre el particular”.

Asimismo, la Sección 2.3.1 de la Resolución CRA 151 de 2001 corresponde a la regulación del régimen de interconexión considerando los siguientes aspectos:

• Condición de Acceso e interconexión
• Obligaciones de la Persona prestadora Beneficiaria.
• Obligaciones a cargo de la Persona prestadora Transportadora.
• Periodicidad en la toma de muestras de calidad del agua
• Garantía de suministro a los usuarios.
• Determinación de la Factibilidad Técnica de la interconexión
• Criterio para establecer la tarifa de peaje por transporte (conducción).
• Término para decidir sobre las condiciones de acceso.

Esta norma puede ser consultada en la página web www.cra.gov.co Finalmente, es del caso indicar que mediante resolución de trámite para participación ciudadana No. 432 del 30 de noviembre de 2007, se presenta el proyecto regulatorio “Por el cual se establecen condiciones generales para regular el acceso y uso compartido de bienes indispensables para la prestación del servicio público de acueducto y sus actividades complementarias se señala la metodología para determinar la remuneración del peaje correspondiente y se dictan otras disposiciones”, el cual estará en discusión por un término de 60 días para recibir observaciones reparos o sugerencias.

r) Una ESP de carácter mixto su junta directiva actuando como entidad tarifaria local puede decretar la reducción del cargo fijo y del apode solidario a los usuarios de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo que asumen la responsabilidad del pago de dichos servicios públicos y que corresponden a las áreas comunes de los respectivos conjuntos residenciales y comerciales en donde ellos habitan o ejercen dicha actividad? Cual fuere la respuesta, agradecería su comentario.

Habida cuenta que el cargo fijo se obtiene a partir de los costos de administración y éste corresponde a un precio techo, es posible que la junta directiva de la persona prestadora, al ostentar la condición de entidad tarifaria, adopte un valor inferior al máximo calculado siempre que con éste cubra los costos incurridos, aclarando que esto aplicaría de manera general y no sólo para un rango o tipo específico de usuarios.

En cuanto al factor de aporte solidario para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, debe recordarse que éste es definido por el Concejo Municipal, dado que se trata de una carga impositiva a los usuarios, y por lo tanto no es la persona prestadora la competente para modificarlo.

Igualmente, debe mencionarse lo dispuesto en el numeral 87.2 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 sobre el criterio de neutralidad al establecer que:

“Por neutralidad se entiende que cada consumidor tendrá el derecho a tener el mismo tratamiento tarifario que cualquier otro si las características de los costos que ocasione a las empresas de servicios públicos son iguales. El ejercicio de este derecho no debe impedir que las empresas de servicios públicos ofrezcan opciones tarifarias y que el consumidor escoja la que convenga a sus necesidades”.

Por lo tanto, la modificación del valor del cargo fijo debe darse con la observancia de lo dispuesto en la ley sin crear tratos diferenciales.

s) La ley 142 de 1994 y 286 de 1996, dispone que solo los usuarios residenciales, estratos 5 y 6, comerciales e industriales, son responsables del apode solidario. Pues bien, -pregunto-, el ejercicio de las profesiones liberales -Numeral 5 Art. 23 C. de C.-, no es una actividad comercial menos industrial. Por lo tanto, los consultorios en donde personas naturales ejerzan la actividad de profesiones liberales v. gr., medicina, abogados, etc., no están obligados a cancelar los apodes solidarios a la respectiva ESP, como quiera que la ley no hace alusión a ellos? Cual fuere la respuesta, agradecería su comentario.

Los suscriptores de los servicios públicos se clasifican en residenciales y no residenciales, dentro de los residenciales los suscriptores de los estratos cinco y seis deben realizar aportes solidarios. Dentro de los no residenciales la ley estableció en el artículo 89.7 de forma expresa, la condición que deben ostentar para ser excluidos de realizar aportes solidarios al considerar claramente a los hospitales, clínicas, puestos y centros de salud y los centros educativos y asistenciales sin ánimo de lucro.

En consecuencia, los demás suscriptores de los servicios que no son considerados en la excepción deben de forma general realizar los aportes solidarios que establece la ley y demás normatividad vigente.

t) La tarifa que cancelan los usuarios a su respectiva ESP de acueducto, alcantarillado y aseo -pregunto-, dicha tarifa representa para la respectiva ESP una manera cierta de recuperar los costos por la prestación del servicio como quiera que ella se establece por la metodología formulada por la CRA? O solamente dicha tarifa representa el ingreso bruto para dicha ESP? Cual fuere la respuesta, agradecería su comentario.

Aunque en su pregunta no precisa el alcance de la expresión “ingreso bruto” debe indicarse que la forma de retribuir el servicio prestado por la empresa es a través de las tarifas que cobra a los usuarios y los ingresos que obtenga del fondo de solidaridad y redistribución de ingresos de acuerdo con el equilibrio que debe darse entre subsidios y aportes solidarios.

El numeral 87.1 del artículo 87 de la ley de servicios públicos al referirse al criterio de eficiencia económica establece que “En el caso de servicios públicos sujetos a fórmulas tarifarias, las tarifas deben reflejar siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos de prestar el servicio, como la demanda por éste”.

En consecuencia, las tarifas deben corresponder a la recuperación de los costos eficientes incurridos para la prestación del servicio y una tasa de rentabilidad que se obtendría en un mercado competitivo de similar riesgo, en concordancia con lo señalado en el artículo 87.4 de la Ley 142 de 1994.

u) La Ley 675 de 2001, en su Art. 19, inciso 1°, dispone “(...)“, no siendo objeto de impuesto alguno en forma separada de aquellos”. Por otro lado, el Art. 32 de la norma en comento señala: “la propiedad horizontal una vez constituida legalmente, da origen a una persona jurídica, conformado por los propietarios de los bienes de dominio particular' Pues bien, las leyes 142 de 1994 y 286 de 1996, señala explícitamente que serán responsables del aporte solidario solo los usuarios residenciales de los estratos 5 y 6, y los comerciales e industriales. Pero al disponer la Ley 675 de 2001, una excepción especial a las áreas comunes y por ser ellas una persona jurídica independiente de los propietarios que la conforman y por no ser ellas un usuario residencial de los estratos 5 y 6, menos un usuario comercial e industrial se ratifica que las áreas comunes de los inmuebles sometidos a la Ley 675 de 2001, no son responsables del aporte solidario? Y ESP de acueducto, alcantarillado y aseo no lo puede incluir en las respectivas facturas que corresponden a los servicios públicos domiciliarios de las áreas comunes? Cual fuere la respuesta, agradecería su comentario.

El inciso 1 del artículo 19 de la Ley 675 de 2001, “por medio de la cual se expide el régimen de propiedad horizontal”, establece al referirse al alcance y naturaleza de los bienes comunes que: “Los bienes, los elementos y zonas de un edificio o conjunto que permiten o facilitan la existencia, estabilidad, funcionamiento, conservación, seguridad, uso o goce de los bienes de dominio particular, pertenecen en común y proindiviso a los propietarios de tales bienes privados, son indivisibles y, mientras conserven su carácter de bienes comunes, son inalienables e inembargables en forma separada de los bienes privados, no siendo objeto de impuesto alguno en forma separada de aquellos”.

Teniendo en cuenta que el derecho sobre estos bienes será ejercido en la forma prevista en la presente ley y en el respectivo reglamento de propiedad horizontal.

Al respecto, la Superintendencia de Servicios Públicos en su concepto 701 de 2001, considera que “…Ahora bien en lo que respecta al servicio público de energía eléctrica la Resolución CREG 108 de 1997 señala en el artículo 18 que este servicio será prestado bajo dos modalidades: residencial y no residencial. La Resolución en cita define el servicio residencial como “aquel que se presta directamente a los hogares o núcleos familiares, incluyendo las áreas comunes de los conjuntos habitacionales”. Este acto administrativo agrega que los suscriptores o usuarios residenciales serán clasificados de acuerdo con la estratificación socioeconómica que haya realizado la autoridad competente, según lo dispuesto en la Ley 142 de 1994”.

En tal sentido, y acogiendo la postura de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, las zonas comunes de los conjuntos residenciales estarían cubiertas por esta categoría, y por lo tanto deberían facturarse en similares condiciones.

También resulta del caso aludir a lo dispuesto en el numeral 89.7 del régimen de servicios públicos el cual establece:

“Cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarias de que trata esta ley los hospitales, clínicas, puestos y centros de salud, y los centros educativos y asistenciales sin ánimo de lucro, no seguirán pagando sobre el valor de sus consumos el factor o factores de que trata este artículo. Lo anterior se aplicará por solicitud de los interesados ante la respectiva entidad prestadora del servicio público. Sin excepción, siempre pagarán el valor del consumo facturado al costo del servicio”.

Así las cosas, el criterio adoptado resulta concordante con lo dispuesto en el artículo trascrito de la Ley 142 de 1994, donde expresamente se establece la excepción sobre la realización de aportes solidarios y en tal sentido, no es posible la inclusión de nuevas excepciones. Asimismo, debe tenerse en cuenta que la obligación de hacer aporte solidario no es impuesto de forma separada de los demás inmuebles residenciales que conforman la copropiedad sino en concordancia con la obligación que surja de ellos.

El presente concepto se emite en los términos del artículo 25 del código contencioso administrativo.

Cordialmente,

CLARA LUCIA URIBE PAYARES

Directora Ejecutiva

1. Resolución CRA 413 de 2006