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CONCEPTO 6031 DE 2022
(enero 27)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO
-CRA-
Bogotá,
ASUNTO: Radicado CRA 2022-321-000491-2 de 25 de enero de 2022.
Acusamos recibo de la comunicación del asunto, mediante la cual solicita lo siguiente:
“1. En un territorio en donde existe un convenio de facturación conjunta entre un prestador de aseo y el prestador de acueducto ¿tiene derecho este último a entregarle al prestador de aseo con quien tiene convenio, información personal de los usuarios (del servicio de acueducto) sin el consentimiento previo de los mismos?
2. En un mercado con varios prestadores de aseo en libre competencia, en donde uno de los prestadores de aseo tiene convenio de facturación conjunta con el prestador de acueducto ¿puede este último colaborar, entregándole información de nuevos usuarios al prestador de aseo con quien tiene convenio para su gestión comercial, dándole prevalencia sobre los demás prestadores de aseo?
3. Un mercado con varios prestadores de aseo en libre competencia, en donde uno de los prestadores de aseo tiene convenio de facturación conjunta con el prestador de acueducto. ¿puede este último entregar los datos del nuevo cliente con quien celebra contrato de acueducto, para que el prestador de aseo lo incorpore contractualmente a su base de catastro, sin contar con el consentimiento del cliente?
Como primera medida, se precisa que en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.
Por tanto, para responder sus inquietudes nos referiremos a los siguientes temas: 1. Libertad de entrada en los servicios públicos; 2. La autoridad única de competencia; 3. Regulación de la actividad de f acturación conjunta; y 4. Protección de datos personales.
1. Libertad de entrada en los servicios públicos
El Artículo 333 de la Constitución Política establece que en Colombia la actividad económica y la iniciativa privada son libres admitiendo la libre competencia como un derecho de todos.
Este mandato constitucional se ve reflejado en varios apartes de la Ley 142 de 1994. Así, el artículo 10 consagra el derecho de todas las personas de organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley.
La misma ley estableció principios de interpretación en materia contractual indicando en el artículo 30 que las normas sobre contratos se interpretarán de acuerdo con los principios que contiene el título preliminar; en la forma que mejor garantice la libre competencia y que mejor impida los abusos de la posición dominante, tal como ordena el artículo 333 de la Constitución Política; y que más favorezca la continuidad y calidad en la prestación de los servicios".
Por su parte el Decreto 1077 de 2015 establece en el artículo 2.3.2.2.1.11 el principio de libre competencia en el servicio público de aseo y sus actividades complementarias indicando que salvo los casos expresamente consagrados en la Constitución Política y en la ley, existe libertad de competencia en la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias.
Así, los prestadores del servicio público de aseo deben someterse a la competencia sin limitaciones de entrada de nuevos competidores, salvo por lo señalado por la Constitución Política y la Ley 142 de 1994 de tal forma que se favorezca la calidad, la eficiencia y la continuidad en la prestación del servicio en los términos establecidos en la normatividad vigente sobre la materia.
Este principio de libre competencia en el servicio público de aseo tiene relación directa con el derecho de los suscriptores y/o usuarios a elegir libremente a su prestador del servicio, tal como lo prevé el numeral 9.2 del Artículo 9 de la Ley 142 de 1994.) La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización", es un derecho del usuario. En el mismo sentido se pronuncia el Artículo 2.3.2.2.4.2.108 del Decreto 1077 de 2015 al indicar en su numeral 1 este mismo derecho para los usuarios del servicio de aseo.
La única restricción a la libertad para que varias personas prestadoras presten servicios públicos en un mismo espacio geográfico se encuentra prevista en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 que permite que de manera excepcional se restrinja la operación de empresas de servicios públicos domiciliarios en determinadas áreas o zonas, por un tiempo determinado y siempre y cuando existan motivos de interés social y de ampliación de coberturas que permitan dicha restricción. En estos casos, se presenta una limitación al derecho de elegir el prestador del servicio, en la medida en que en el área o zona determinada sólo sería posible la operación de un prestador que, en todo caso, ha de haber sido seleccionado luego de un proceso plural que ejecuta el municipio, en donde diversos agentes han debido tener la oportunidad de disputarse la celebración del contrato de concesión que permita la operación en el área de servicio exclusivo en un proceso de competencia por el mercado.
Por tanto, en el servicio público de aseo existe libertad de competencia y en consecuencia pueden coexistir múltiples prestadores del servicio en un mismo espacio geográfico. En estas circunstancias, los suscriptores y/o usuarios pueden elegir libremente al prestador del servicio. Esto opera siempre y cuando no exista un área de servicio exclusivo que restrinja la entrada de otro operador del servicio y limite la opción de elegir a otro prestador del servicio.
En este sentido, el artículo 2.3.2.2.4.2.110. del Decreto 1077 de 2015 dispone que todo usuario del servicio público de aseo tiene derecho a terminar anticipadamente el contrato de prestación del servicio, para lo cual deberá cumplir los siguientes requisitos:
“1. Presentar solicitud ante la persona prestadora, en la cual manifieste su voluntad de desvincularse, cumpliendo para ello con el término de preaviso contemplado en el contrato del servicio público de aseo, el cual no podrá ser superior a dos meses conforme al numeral 21 del artículo 133 de la Ley 142 de 1994.
2. Acreditar que va a celebrar un nuevo contrato con otra persona prestadora del servicio público de aseo. En este caso, la solicitud de des vinculación deberá ir acompañada de la constancia del nuevo prestador en la que manifieste su disponibilidad para prestar el servicio público de aseo al solicitante determinando la identificación del predio que será atendido.
3. En los casos en que no se vaya a vincular a un nuevo prestador, acreditar que dispone de otras alternativas que no causan perjuicios a la comunidad, conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994.
4. Estar a paz y salvo con la persona prestadora a la cual solicita la terminación anticipada del contrato o haber celebrado un convenio de pago respecto de las obligaciones económicas a su cargo. Si a la fecha de solicitud de terminación del contrato la persona se encuentra a paz y salvo, pero se generan obligaciones con respecto a la fecha efectiva de terminación del contrato, el pago de tales obligaciones deberán pactarse en un acuerdo de pago y expedir el respectivo paz y salvo al momento de la solicitud de terminación (...)”.
La misma disposición consagra las siguientes obígaciones a cargo de los prestadores del servicio de aseo que reciban solicitudes de terminación anticipada del contrato:
“(...) no podrán negarse a terminarlo por razones distintas de las señaladas en esta norma y no podrán imponer en su contrato documentos o requisitos que impidan este derecho.
La persona prestadora no podrá solicitar requisitos adicionales a los previstos en este artículo.
De igual manera, la persona prestadora del servicio público de aseo deberá tramitar y resolver de fondo la solicitud de terminación anticipada del contrato, en un plazo máximo de quince (15) días hábiles, so pena de imposición de sanciones por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
La persona prestadora no podrá negar la terminación anticipada del contrato argumentando que la nueva persona prestadora no está en capacidad de prestarlo'.
Teniendo en cuenta lo dispuesto anteriormente, en el caso de que la persona prestadora reciba una solicitud de desvinculación, esta es quien debe trámitar y resolver de fondo dicha solicitud e informar dicha novedad a la persona prestadora concedente, con el objeto de que esta actualice el catastro de usuarios respectivo para efectos de la facturación del servicio en el marco del convenio de facturación conjunta.
2. La autoridad única de competencia.
La Ley 1340 de 2009(1) fue expedida con el objeto de actualizar la normatividad en materia de protección de la competencia para adecuarla a las condiciones actuales de los mercados, facilitar a los usuarios su adecuado seguimiento y optimizar las herramientas con que cuentan las autoridades nacionales para el cumplimiento del deber constitucional de proteger la libre competencia económica en el territorio nacional.
Como lo señala esta ley, las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, entre otros; así mismo, lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplican respecto de todo aquel que desarrolle una actividad cualquiera sea la actividad o sector económico.
En este sentido, la autoridad nacional de protección de la competencia es la Superintendencia de Ind ustria y Comercio, quien conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia(2), así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal, tal como lo prevé el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009.
Al respecto, la Corte Constitucional(3) al analizar la co nstitucionalidad de algunas normas de la ley 1340 de 2009 señaló:
“(...) queda claro que el Congreso de la República, de manera consciente y deliberada, optó por centralizar en la SIC las funciones administrativas orientadas a proteger la libre y leal competencia, ejercidas hasta entonces por otras entidades como la Superintendencia Financiera, la Superintendencia de Seguros y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y por entidades como las Comisiones de Regulación de Energía y Gas, de Telecomunicaciones, y de Agua y Saneamiento Básico. Con ello acogió también algunas recomendaciones especializadas en la materia. (...)
En criterio de la Corte, con esta nueva normatividad el Congreso de la República efectivamente modificó las reglas previstas en las leyes 142 de 1994 y 689 de 2001 para la protección de la libre competencia. Contrario a lo propuesto por algunos intervinientes, no es de recibo el argumento según el cual aquellas disposiciones conservan su vigencia en el sector de los servicios públicos domiciliarios. La ley 1340 de 2009 es una norma especial (régimen de libre competencia) y posterior, de la misma jerarquía que las leyes 142 de 1994 y 689 de 2001, cuyo propósito fue precisamente el de unificar las normas sobre protección a la libre competencia y centralizar las funciones administrativas en una sola autoridad -la SIC-, con independencia de cuál sea el sector económico en el que se desarrolle la actividad”.
Así las cosas, esta sentencia deja claro que con la expedición de la Ley 1340 de 2009 se focalizó en una única entidad la protección de la libre competencia, con independencia de cuál sea la actividad o sector económico en el que se desarrolle. En consecuencia, concluye la Corte que se modificaron las reglas previstas en las leyes 142 de 1994 y 689 de 2001 para la protección de la libre competencia.
Es importante anotar que la Ley 1340 de 2009 es una norma de carácter represivo por lo que el aspecto regulato rio continúa estando en cabeza de las autoridades correspondientes como las comisiones de regulación que están llamadas a proteger y promover la competencia directamente mediante la regulación sectorial.
De conformidad con el numeral 73.9 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, las Comisiones de Regulación tienen a cargo la función de resolver, a petición de cualquiera de las partes, los co nflictos que surjan entre empresas, acerca de quién debe servir a usuarios específicos, o en qué regiones deben prestar sus servicios. Esta facultad es residual, por cuanto la intervención en este tipo de conflictos entre empresas no puede estar a cargo de otra autoridad administrativa.
Por tanto, en el caso eventual de que exista conflicto entre personas prestadoras con ocasión de quien sirve a usuarios determinados, es la Superintendencia de Industria y Comercio la autoridad que tiene la competencia para investigar y sancionar estas conductas.
3. Regulación de la actividad de facturación conjunta
El artículo 4 del Decreto 2668 de 1999(4), dispone que es obligatorio para las entidades prestadoras de servicios públicos facturar los servicios de alcantarillado y aseo, como también suscribir el convenio de facturación conjunta, salvo que existan razones técnicas insalvables comprobables que justifiquen la imposibilidad de hacerlo. Dicha justificación, debe ser acreditada por la empresa concedente ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. El prestador que asuma estos procesos no podrá imponer condiciones que atenten contra la libre co mpetencia, ni abusar de una posible posición dominante.
Por su parte, el Decreto 1987 de 2000(5), facultó a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA, para regular las condiciones generales y particulares con arreglo a las cuales las empresas concedentes y solicitantes deberán celebrar los convenios de facturación conjunta.
En cumplimiento de este mandato, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, profirió la Resolución 145 (6) de 2000, integrada a la CRA 151 de 2001(7), posteriormente complementada y modificada por la Resolución CRA 422 de CRA 2007(8) y CRA 820 de 2017(9), hoy compiladas en la Resolución CRA 943 de 2021, a través de la cual consignó las disposiciones aplicables a los convenios de facturación conjunta, relativos a: i. las condiciones mínimas del convenio; ii. el procedimiento para su suscripción (Sección 1.3.22) y iii. la metodología de cálculo de los costos del proceso de facturación conjunta (Sección 1.3.23).
Es de aclarar que la gestión del servicio de facturación conjunta se realiza bajo el principio de la autonomfe de la voluntad o de libertad contractual, lo que significa que el prestador tiene libertad de elección con quien pretende facturar el servicio y de definir de manera autónoma entre la persona solicitante y la persona concedente las condiciones de los convenios de facturación conjunta.
En los casos en los que las personas prestadoras de los servicios de saneamiento básico opten por solicitar la suscripción del convenio de facturación conjunta a una persona prestadora del servicio público domiciliario de acueducto, y no sea posible llegar a un acuerdo entre el potencial solicitante y la potencial concedente, la Resolución CRA 151 de 2001, modificada por las Resoluciones CRA 422 de 2007 y CRA 820 de 2017, compiladas en la resolución CRA 943 de 2021, permiten que esta entidad imponga las condiciones del servicio de facturación conjunta previa solicitud de parte, siempre y cuando se dé cumplimiento a lo establecido en el artículo 1.11.1.1. de la Resolución CRA 943 de 2021, el cual establece:
“Condiciones del convenio de facturación conjunta. Los convenios de facturación conjunta deben contener, como mínimo, las siguientes condiciones:
a. Determinación del ámbito de prestación del servicio de facturación conjunta: En el convenio debe quedar claramente estipulado el alcance de la obligación de facturación conjunta, en los términos de los Títulos 1 y 2 de la Parte 11 del Libro 1 de la presente resolución.
b. Catastro de usuarios: Es la relación de los usuarios, con sus datos identificadores para los efectos de la facturación.
c. Usuarios Especiales: Son los que estén dentro del catastro de usuarios del solicitante, pero no se encuentren dentro del catastro de usuarios del concedente.
d. Delimitación del objeto del convenio: En el convenio debe quedar claramente especificado su objeto exclusivo referido a las actividades de vinculación, facturación conjunta, recuperación de cartera y modificación por novedades.
e. Información de la persona prestadora solicitante: El convenio incluirá un cronograma de entregas de la información para la facturación de la persona prestadora solicitante a la persona prestadora concedente. Cuando la empresa concedente no reciba oportunamente la información en los medios y fechas convenidas, ella estará facultada para elaborar la facturación con base en los registros del periodo de facturación inmediatamente anterior.
f. Características de la factura: El convenio debe ceñirse, en cuanto a los requisitos de la factura, a lo dispuesto en los Artículos 147 y 148 de la Ley 142 de 1994 y el Artículo 11 del Decreto 1842 de 1991 y normas concordantes.
g. Recaudos: En el convenio deberá quedar claramente estipulado el mecanismo de recaudo. El recaudo podrá hacerse por medio de una entidad financiera, de tal forma que se efectúe en cuentas separadas o, en su defecto, en las cajas de la persona prestadora concedente. En todo caso, la persona prestadora solicitante debe someterse a los convenios suscritos entre la persona prestadora concedente y las entidades financieras.
h. Recuperación de cartera: Los montos de los recaudos parciales o totales por concepto de la gestión de recuperación de cartera morosa, se distribuirán proporcionalmente para cada servicio de acuerdo con su participación en el valor total de la factura recaudada.
i. Costos de recuperación de cartera: En el convenio se establecerá claramente la distribución de los costos de los programas de recuperación de cartera de los que directamente se beneficie la persona prestadora solicitante y que, preferentemente, se estimarán a prorrata de los montos recuperados de la cartera morosa.
j. Pago independiente: En el convenio quedará estipulado el mecanismo por el cual el usuario pueda realizar el pago en forma independiente, cuando se suscite petición, queja o recurso debidamente interpuesto ante alguna de las personas prestadoras que lo suscriben.
k. Giros: Cuando el recaudo de la facturación se efectúe en las cajas de la persona prestadora concedente, en el convenio debe establecerse con precisión las fechas de los cortes de cuentas en las que se determinen las sumas efectivamente recaudadas que por concepto de recaudo girará la persona prestadora concedente a la solicitante de acuerdo al recaudo efectivamente realizado. La persona prestadora concedente dispondrá de un plazo máximo de veinte (20) días calendario para realizar el giro a la cuenta de la persona prestadora solicitante.
l. Mora en el giro: Pasado el término del numeral anterior, la persona prestadora concedente reconocerá intereses de mora sobre las sumas efectivamente recaudadas y pendientes de giro a la persona prestadora solicitante que, en cualquier caso, no serán inferiores al interés corriente, certificado por la Superintendencia Bancaria, vigente al momento del vencimiento del plazo para el giro.
m. Ciclos de facturación: En el convenio se estipularán los ciclos de facturación de la persona prestadora concedente a los cuales se sujetará la persona prestadora solicitante.
n. Pago por el servicio de facturación conjunta: En el convenio se estipularán las condiciones de pago por parte de la persona prestadora solicitante, así como las sanciones en caso de mora.
ñ. Garantías y legalización: Los costos de legalización del convenio de facturación conjunta, así como el costo de las garantías a que haya lugar, serán sufragados en su totalidad por la persona prestadora solicitante.
o. Duración: En el convenio de facturación conjunta se fijará la duración, la cual será de tres (3) años, salvo que las partes acuerden un plazo diferente.
p. Acuerdos de pago: Cuando como consecuencia de la mora en el pago por parte del usuario de los servicios sea necesario establecer acuerdos de pago, prevalecerán las condiciones que otorgue la persona prestadora concedente del convenio de facturación conjunta al usuario moroso. Las condiciones que otorgue la persona prestadora solicitante al usuario moroso, serán por lo menos iguales en plazo y forma de pago a las que otorgue la persona prestadora concedente, salvo expresa renuncia del usuario. Cada persona prestadora definirá en su acuerdo de pago las garantías que según la ley considere pertinentes para asegurar el recaudo de la cartera morosa.
q. Obligaciones adicionales: la persona prestadora solicitante que tenga intención de suscribir convenio de facturación conjunta, deberá presentar, ante la potencial persona prestadora concedente, lo siguiente:
1. Una descripción de los componentes integrantes del servicio y de sus actividades complementarias, que solicita sean objeto de la facturación conjunta.
2. En los términos del literal b. del presente artículo, debe presentarse el catastro actualizado de usuarios, indicando los principales elementos que lo estructuran, permitiendo identificar individualmente la base de datos de sus usuarios, estrato socioeconómico, clase de uso del servicio y área de prestación en la cual se presta el respectivo servicio. En caso de no contarse con la información anterior, la persona prestadora solicitante pedirá a la persona prestadora concedente la misma, asumiendo los costos que se puedan generar.
3. Una descripción de los registros de impresión requeridos para la adecuada facturación del s ervicio de saneamiento cuya facturación conjunta se solicita, entendidos estos, como los espacios dentro de la factura que se requieren para tal efecto, especificando cuáles son los registros mínimos y los adicionales que el solicitante requiera, siempre y cuando sean inherentes a la prestación del servicio.
4. Una descripción de los reportes que requerirá de la potencial persona prestadora concedente, indicando las necesidades de contenido y periodicidad, así como las actividades de procesamiento y distribución, requeridas para el servicio objeto de facturación conjunta”.
4. Protección de datos personales.
Sobre este aspecto, en concepto de esta Oficina Asesora Jurídica, los p restad ores de servicio públicos domiciliarios deben atender las disposiciones contenidas en la Ley 1581 de 2012, teniendo la obligación de proteger los datos personales que almacenan de sus usuarios.
Lo primero que debe tenerse en cuenta es el ámbito de aplicación de la Ley 1581 de 2012, el cual se encuentra contenido en su artículo segundo, así:
“ARTÍCULO 2. ÁMBITO DE APLICACIÓN. Los principios y disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables a los datos personales registrados en cualquier base de datos que los haga susceptibles de tratamiento por entidades de naturaleza pública o privada.
La presente ley aplicará al tratamiento de datos personales efectuado en territorio colombiano o cuando al Responsable del Tratamiento o Encargado del Tratamiento no establecido en territorio nacional le sea aplicable la legislación colombiana en virtud de normas y tratados internacionales.
El régimen de protección de datos personales que se establece en la presente ley no será de aplicación:
a) A las bases de datos o archivos mantenidos en un ámbito exclusivamente personal o doméstico.
Cuando estas bases de datos o archivos vayan a ser suministrados a terceros se deberá, de manera previa informar al Titular y solicitar su autorización. En este caso los Responsables y Encargados de las bases de datos y archivos quedarán sujetos a las disposiciones contenidas en la presente lev;
b) A las bases de datos y archivos que tengan por finalidad la seguridad y defensa nacional, así como la prevención, detección, monitoreo y control del lavado de activos y el financiamiento del terrorismo;
c) A las Bases de datos que tengan como fin y contengan información de inteligencia y contrainteligencia;
d) A las Bases de datos y archivos de información periodística y otros contenidos editoriales;
e) A las Bases de datos y archivos regulados por la Ley 1266 de 2008;
f) A las Bases de datos y archivos regulados por la Ley 79 de 1993.
PARÁGRAFO. Los principios sobre protección de datos serán aplicables a todas las bases de datos, indudas las exceptuadas en el presente artículo, con los límites dispuestos en la presente ley y sin reñir con los datos que tienen características de estar amparados por la reserva legal. En el evento que la normatividad especial que regule las bases de datos exceptuadas prevea principios que tengan en consideración la naturaleza especial de datos, los mismos aplicarán de manera concurrente a los previstos en la presente ley (subrayade fuera de texto original)
De acuerdo con la citada disposición, y en especial con sus apartes subrayados, se concluye que la Ley 1581 de 2012 resulta exigible respecto de toda entidad pública o privada que en sus repositorios de información, recolecte, almacene, use, circule o suprima datos personales (tratamiento), entendidos estos datos, al tenor del artículo 3 de la misma Ley, como “Cualquier información vinculada o que pueda asociarse a una o varias personas naturales determinadas o determinares.”.
Dado lo anterior, y bajo el entendido de que quienes prestan servicios públicos domiciliarios realizan tratamiento de datos personales, es posible afirmar que les son aplicables las disposiciones de la Ley 1581 de 2012 y que, en tal virtud, deben ajustar su comportamiento a lo contemplado en tal Ley, so pena de ser sancionados por la entidad competente que, para este caso, es la Superintendencia de Industria y Comercio. Lo anterior, según lo dispuesto en el artículo 19 de la citada Ley, según el cual “La Superintendencia de Industria y Comercio, a través de una delegatura para la Protección de Datos Personales, ejercerá la vigilancia para garantizar que en el Tratamiento de datos personales, se respeten los principios, derechos, garantías y procedimientos previstos en la presente ley."
Desde esa óptica, resultan aplicables a quienes prestan servicios públicos domiciliarios, en lo que tiene que ver con el tratamiento de datos personales, los principios a que se refiere el artículo 4 de la Ley 1581 de 2012, y en especial el de libertad, según el cual “Ei Tratamiento sólo puede ejercerse con el consentimiento, previo, expreso e informado del Titular. Los datos personales no podrán ser obtenidos o divulgados sin previa autorización, o en ausencia de mandato legal o judicial que releve el consentimiento"
Así las cosas, para la realización del almacenamiento de datos, en aplicación del principio de libertad, los prestadores de servicios públicos domiciliarios requerirán del co nsentimiento previo, expreso e informado del titular de la información.
En este sentido, y teniendo en cuenta que es el Contrato de Servicios Públicos -CCU, es el instrumento legal llamado a regular las relaciones jurídicas surgidas entre las personas prestadoras y los suscriptores y/o usuarios, es allí donde el prestador debe establecer sus políticas de confidencialidad y de tratamiento de datos personales, a efectos de dar cumplimiento a sus objetivos misionales.
Así pues, realizadas las anteriores presiones procedemos a dar respuesta a sus preguntas, señalando que la preguntas 1 y 3 se resolverán de manera conjunta, por referirse a la misma situación:
1. convenio de facturación conjunta entre un prestador de aseo
y el prestador de acueducto ¿tiene derecho este último a entregarle al prestador de aseo con quien tiene convenio, información personal de los usuarios (del servicio de acueducto) sin el consentimiento previo de los mismos?
3. Un mercado con varios prestadores de aseo en libre competencia, en donde uno de los prestadores de aseo tiene convenio de facturación conjunta con el prestador de acueducto. ¿puede este último entregar los datos del nuevo cliente con quien celebra contrato de acueducto, para que el prestador de aseo lo incorpore contractualmente a su base de catastro, sin contar con el consentimiento del cliente?”
Tal y como se señaló anteriormente, el artículo 1.11.1.1 de la Resolución CRA 943 de 2021 establece que la persona prestadora del servicio público de aseo, potencial solicitante del servicio de facturación conjunta con un prestador del servicio público domiciliario de acueducto, dentro de las condiciones de convenio de facturación, como mínimo deberá indicar entre otros, la relación de usuarios, con sus datos identificadores necesarios para la facturación.
En concordancia con lo anterior, el numeral 2 del Literal “q”del artículo ídem, establece que la persona prestadora solicitante que tenga intención de suscribir convenio de facturación conjunta, deberá presentar, ante la potencial persona prestadora concedente el catastro actualizado de usuarios, indicando los principales elementos identificadores que lo estructuran, permitiendo describir individualmente la base de datos de sus usuarios, estrato socioeconómico, clase de uso del servicio y área de prestación en la cual se presta el respectivo servicio. No obstante, y en caso de no contar con la información anterior, la persona prestadora solicitante pedirá a la persona prestadora concedente la misma, asumiendo los costos que se puedan generar.
En este sentido, el prestador del servicio público domiciliario de acueducto, concedente del servicio de facturación conjunta, podrá entregar la información de su catastro de usuarios previa determinación del costo del mismo, al prestador del servicio público de aseo, potencial solicitante, siempre y cuando el tratamiento de dicha información cumpla con las disposiciones sobre protección de datos personales establecidos en la Legislación vigente, de acuerdo con su política de tratamiento de datos personales, establecido en el respectivo Contrato de Condiciones Uniformes CCU. Lo anterior, en el entendido que la remisión de datos personales conlleva para aquel que los trata, como para quien los recibe, el deber de mantener la debida protección y confidencialidad de la información.
Finalmente, cabe aclarar que la persona prestadora del servicio público de aseo, que recibe la solicitud de vinculación o desvinculación de usuarios, por la entrada en operación de otros prestadores, es la que debe informar dicha novedad a la persona prestadora del servicio de facturación conjunta, con el objeto de que ésta realice la modificación de la base de datos o registro de usuarios o bj eto de la misma, actualizando de esta manera el catastro de usuarios respectivo, para efectos de la facturación del servicio en el marco del convenio de facturación.
2. “En un mercado con varios prestadores de aseo en libre competencia, en donde uno de los prestadores de aseo tiene convenio de facturación conjunta con el prestador de acueducto ¿puede este último colaborar, entregándole información de nuevos usuarios al prestador de aseo con quien tiene convenio para su gestión comercial, dándole prevalencia sobre los demás prestadores de aseo?"
Tal como se señaló anteriormente, los co nvenios de facturación conjunta se rigen por el principio de la autonomía de la voluntad de las partes o de libertad contractual, lo que significa que el prestador tiene libertad de elección con quien pretende facturar el servicio y de definir de manera autónoma entre la potencial persona solicitante y la persona concedente las condiciones de los convenios de facturación conjunta. De igual manera no existe restricción respecto del número de contratos que puede suscribir la persona prestadora concedente, en el marco del derecho de libertad de entradaque le asiste.
Ahora bien, cuando el potencial solicitante y el potencial concedente no lleguen a acuerdo en relación con el convenio de facturación conjunta, la Resolución CRA 943 de 2021, permite que esta entidad imponga las condiciones del servicio de facturación conjunta previa solicitud de parte, siempre y cuando se dé cumplimiento a lo establecido en el Titulo 1 de la Parte 11 del Libro 1 de la Resolución CRA 943 de 2021 que compila la SECCIÓN 1.3.22 de la Resolución CRA 151 de 2001.
En dicho momento la CRA verificará el cumplimiento de las Condiciones Mínimas que deben contener estos convenios, las cuales se encuentran previstas en la regulación y a las cuales ya nos referimos en líneas superiores, así como la determinación de los costos asociados con el proceso de Facturación Conjunta los cuales se clasifican en: - Costos de vinculación. - Costos correspondientes a cada ciclo de Facturación Conjunta. - Costos adicionales relacionados con el proceso de Facturación Co njunta.
Adicionalmente, se reitera que la persona prestadora concedente no tiene restricción alguna para suscribir más de un (1) convenio de facturación conjunta. Ante la existencia de conflictos entre las personas p restadoras respecto de quien sirve a usuarios determinados, la entidad competente para dirimirlos es la Superintendencia de Industria y Comercio -SIC.
Finalmente, y de conformidad con el anterior contexto normativo es claro que para proceder a la suscripción de un convenio de facturación conjunta las partes deben tener claridad en todos los aspectos antes señalados y aquellos adicionales que han sido expedidos por la regulación.
Atentamente,
CARLOS ALBERTO MENDOZA VÉLEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. “Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia".
2. El artículo 24 del Código General del Proceso dispone las reglas conforme a las cuales las autoridades administrativas que ejercen funciones jurisdiccionales, disponiendo para el caso de la Superintendencia de Industria y Comercio la competencia sobre los procesos que versen sobre a) violación a los derechos de los consumidores establecidos en el Estatuto del Consumidor y b) violación a las normas relativas a la competencia desleal.
3. Corte Constitucional, Sentencia C-172 de 2014. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
4. "Pore/ cual se reglamentan los artículos 11 en los numerales 11.1,11.6 y 146 de la Ley 142 de 1994"
5. “ Por el cual se reglamenta el artículo 11 déla Ley 142 de 1994 y se dictan otras disposiciones ”
6. “Por la cual se establecen las condiciones generales y particulares con arreglo a las cuales las empresas de servicios públicos de acueducto y saneamiento básico deben celebrar los convenios de facturación conjunta, distribución de ésta y/o recaudo de pago y se dfctan otras disposiciones"
7. “Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo”.
8. “Por la cual se modifican los artículos 1.3.7.7 de la Resolución CRA 151 de 2001, 5.2.1.6 de la Resolución CRA 151 de 2001 modificado por el artículo 2 de la Resolución CRA 271 de 2003, se derogan los artículos 5.2.1.7, 5.2.1.8, 5.2.1.9, 5.2.1.12 y 5.2.1.13 de la Resolución CRA 151 de 2001 modificados por el artículo 2 de la Resolución CRA 271 de 2003, se modifica el artículo 1.3.22.3 de la Resolución CRA 151 de 2001 modificado por el artículo 2 de la Resolución CRA 422 de 2007; y se derogan los artículos 5.5.1.3, 5.5.1.4, 5.5.1.5, 5.5.1.6 y 5.5.1.7 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificados por los artículos 1, 2, 3, 4 y 5 de la Resolución CRA 396 de 2006".
9. “Por el cual se complementa el artículo 1.3.22.1 y se modifica el artículo 1.3.22.3 de la Resolución CRA 151 de 2001".
