CONCEPTO 20811 DE 2013

(mayo 3)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA 2013-321-001481-2 de 15 de abril de 2013.

Respetada doctora Cristancho:

Esta Entidad recibió la comunicación del asunto mediante la cual formuló consulta, presentando 6 interrogantes sobre el suministro de agua, y algunos aspectos relacionados con este.

Por lo anterior, esta Comisión procede a absolver sus inquietudes en el orden que fueron propuestas en su solicitud, en los siguientes términos:

1. “(...) la Empresa de Servicios Públicos PAZ DE ARIPORO S.A. E.S.P., puede vender, suministrar o comercializar agua en carro tanques a empresa (sic) dedicadas a la extracción del petróleo y si dicha actividad es lícita y es viable realizarla?, toda vez que en el mes de abril de 2013, la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía, Corporinoquia, quien es la autoridad ambiental en el Departamento de Casanare, en donde expidió un comunicado de prensa a la opinión pública, donde expresa lo siguiente:

La Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía, Corporinoquia, se permite informar a las Empresas de Servicios Públicos y Entes Territoriales que presten el servicio de Acueducto, que se encuentra prohibida la venta de agua cruda a personas naturales y jurídicas, principalmente en el sector petrolero de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto 1541 de 1978 y la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes y complementarias, lo que aplica igualmente para las personas que posean pozos en sus predios. El uso de estas aguas es exclusivamente doméstico o para consumo humano y está prohibida su venta para uso público.

Transgredir lo dicho anteriormente implica el inicio del proceso sancionatorio ambiental contemplado en la Ley 1333 de 2009...

En atención a su solicitud, lo primero a señalar es que las funciones de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, se encuentran establecidas principalmente en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994 siendo competencia de las Comisiones “....regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea de hecho posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán ciertas funciones y facultades especiales, entre las cuales se encuentra el establecimiento de fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos”. Por lo tanto, esta Entidad no tiene competencia para pronunciarse acerca de los comunicados de prensa o cualquier otro tipo de acto producido por Corporinoquia o cualquier otra autoridad.

Así las cosas, esta Entidad no entrará a pronunciarse sobre el caso en particular, sino que se referirá al tema consultado de manera general, recordando que de conformidad con nuestra Constitución Política, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, éstos se encuentran sujetos al régimen jurídico que fije la Ley, y podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.

Ahora bien, el numeral 14.22 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 define el servicio público domiciliario de acueducto, así:

“SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ACUEDUCTO. Llamado también servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión v medición. También se aplicará esta lev a las actividades complementarias tales como captación de agua v su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte.”

El artículo 136 ibídem, establece que la prestación continua de un servicio de buena calidad, es la obligación principal de la empresa en el contrato de servicios públicos. El incumplimiento a esta obligación se denomina falla del servicio.

El Decreto 1575 de 2007 “Por el cual se establece el Sistema para la Protección y Control de la Calidad del Agua para Consumo Humano”, indica que tiene por objeto establecer el sistema para la protección y control de la calidad del agua, con el fin de monitorear, prevenir y controlar los riesgos para la salud humana causados por su consumo, exceptuando el agua envasada.

El Decreto en mención aplica a todas las personas prestadoras que suministren o distribuyan agua para consumo humano, va sea cruda o tratada, en todo el territorio nacional, independientemente del uso que de ella se haga para otras actividades económicas, a las direcciones territoriales de salud, autoridades ambientales y sanitarias y a los usuarios.

El mencionado Decreto 1575 de 2007, define el agua cruda como “el agua natural que no ha sido sometida a proceso de tratamiento para su potabilización."

El mismo Decreto define el Agua potable o agua para consumo humano como “aquella que por cumplir las características físicas, químicas y microbiologías, en las condiciones señaladas en el presente decreto y demás normas que la reglamenten, es apta para consumo humano. Se utiliza en bebida directa, en la preparación de alimentos o en la higiene personal”

Así las cosas, la persona prestadora del servicio de acueducto debe prestarlo en las condiciones de calidad y continuidad que exige la Ley.

En efecto, la Corte Constitucional en Sentencia T-055 de 2011, con relación al servicio de acueducto manifestó:

“(...) 4.2 Con todo, la razón de ser de los servicios públicos y la necesidad de su regulación por parte del Legislador se regirá siempre por la necesidad de asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Además, la jurisprudencia constitucional ha señalado lo siguiente:

De los postulados consagrados en los artículos 365 a 370 de la Constitución, pueden deducirse estas características en relación con los servicios públicos: tienen una connotación eminentemente social en la medida en que pretenden el bienestar y mejoramiento de la calidad de vida de las personas, y por ello deben ser prestados en forma eficiente: constituyen un asunto de Estado y por lo tanto pertenecen a la órbita de lo público, de ahí que deben ser o restados a todos los habitantes: (...). (subrayado fuera de texto)

El contenido social de los fines del Estado se desarrolla de manera particular en los servicios públicos domiciliarios, en la medida en que se orientan a satisfacer las necesidades básicas esenciales de las personas. Por lo tanto, 'la idea de tales servicios no puede concebirse en otra forma, teniendo en cuenta el inescindible vínculo existente entre la prestación de los mismos y la efectividad de ciertas garantías y derechos constitucionales fundamentales de las personas, que constituyen razón de la existencia de la parte orgánica de la Carta y de la estructura y ejercicio del poder público. Indudablemente, una ineficiente prestación de los servicios públicos puede acarrear perjuicio para derechos de alta significación como la vida, la integridad persona/, la salud, etc.'. Connotación esencial de estos servicios públicos que se consagró expresamente en el artículo 4o de la Ley 142 de 1994, para efectos de lo establecido en el inciso primero del artículo 56 de la Carta.”

En la Sentencia T-188/12, la H. Corte Constitucional manifestó: “Como se señaló en la parte considerativa de esta providencia, el agua potable posee una doble connotación, pues es considerado un servicio público domiciliario y un derecho fundamental, lo que implica que todas las personas deben poder acceder al servicio de acueducto en condiciones de cantidad y calidad suficiente y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

Además se indicó que, respecto al derecho al agua se predican ciertas obligaciones específicas para los estados como son: (i) la disponibilidad, (ii) la accesibilidad y (iii) la calidad."

En la misma Sentencia T-188/12 se señaló que la accesibilidad “implica que “el agua y las instalaciones y servicios de agua deben ser accesibles para todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado Parte” A su turno, dicha accesibilidad debe ser física, económica y de información.

En la Sentencia a la cual se viene haciendo mención, la Corte considera que la Accesibilidad física hace referencia a que el agua y las instalaciones de agua deben estar al alcance físico de todos los sectores de la población. En esta medida debe poderse acceder a un suministro de agua suficiente, salubre y aceptable en cada hogar, institución educativa o lugar de trabajo o en sus cercanías inmediatas. Además, los servicios e instalaciones de agua deben tener en cuenta las necesidades relativas al género, al ciclo vital, a la cultura y a la intimidad.

Igualmente, es importante señalar que conforme lo establecido en el parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994, cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad. La superintendencia de Servicios Públicos será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad.

Así las cosas, el suministro de agua potable en carrotanques puede ser considerado como una alternativa para la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, cuando la población a atender no cuenta con la infraestructura física de un sistema de acueducto, ya sea porque no está construido o por daños en el mismo.

También será una alternativa, cuando se trate de usuarios que no tienen vocación de permanencia en el lugar donde se prestará el servicio, por razones geográficas, económicos, laborales, etc., como por ejemplo: los pozos de perforación petrolera, en los cuales el asentamiento es de carácter temporal, por lo cual puede resultar inviable económicamente establecer un sistema formal de acueducto de conformidad con las normas que regulan la materia.

En todo caso, es importante destacar que el numeral 5 del artículo 9 del Decreto 1575 de 2007⁽¹⁾ establece que cuando la persona prestadora del servicio de acueducto suministra o distribuya agua para el consumo humano a través de medios alternos como son los carrotanques, debe realizar el control de las características físicas, químicas y microbiológicas del agua, así como también de características adicionales definidas en el mapa de riesgo o lo exigido por la autoridad sanitaria de la jurisdicción, según se establezca en la reglamentación del mencionado decreto.

De igual forma debe tenerse en cuenta que la Resolución 2115 de 2007 “Por medio de la cual se señalan las características, instrumentos básicos y frecuencias del sistema de control y vigilancia para la calidad del agua para consumo humano”, en el parágrafo 2 del artículo 21 establece que “Aquellas personas prestadoras que suministren o distribuyen agua para consumo humano por medios diferentes a una red de distribución, deberán cumplir con las frecuencias mínimas, número mínimo de muestras y valores admisibles, señalados en la presente Resolución de conformidad con la población atendida.”

2. “La empresa Paz de Ariporo S.A E.S.P, requiere saber de quién sería la competencia para determinar y definir si las Empresas de Servicios Públicos pueden o NO desarrollar esta actividad?

“Está Corporinoquia facultada para prohibir a la empresa Paz de Ariporo S.A. E.S.P. el suministro de agua a Empresas del sector petrolero?" “Está Corporinoquia facultada para prohibir a la empresa Paz de Ariporo S.A. E.S.P. el suministro de agua a Empresas del sector petrolero”

En este punto es necesario reiterar que esta Comisión no tiene facultades para verificar las funciones y la legalidad o no de las actuaciones de Corporinoquia, ni de ninguna otra autoridad, por lo cual, no se hará un análisis del caso en particular, sino que se abordará el estudio de la consulta de forma general.

Así las cosas, para el análisis del tema planteado, resulta oportuno recordar que de conformidad con el artículo 10 de la Ley 142 de 1994, es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos dentro de los límites de la Constitución y la Ley.

También se debe indicar que conforme a lo dispuesto por el artículo 22 Ibídem, las empresas debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994, según la naturaleza de sus actividades.

Se reitera en todo caso, lo dicho en la respuesta anterior en el sentido que la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, tiene un concepto técnico de prestación y que el suministro de agua potable mediante carrotanques es una alternativa para la prestación.

Por lo anterior, se señala nuevamente que quien preste el servicio de acueducto y sus actividades complementarias, debe hacerlo de acuerdo con las normas técnicas que lo reglamentan y regulan.

De otra parte, en lo que se refiere a las Corporaciones Autónomas Regionales, es pertinente señalar que de acuerdo con la Ley 99 de 1993⁽²⁾, artículo 31, éstas tienen como funciones, entre otras, las de otorgar concesiones, permisos, autorizaciones y licencias ambientales requeridas por la ley para el uso, aprovechamiento o movilización de los recursos naturales renovables o para el desarrollo de actividades que afecten o puedan afectar el medio ambiente. Otorgar permisos y concesiones para aprovechamientos forestales, concesiones para el uso de aguas superficiales y subterráneas y establecer vedas para la caza y pesca deportiva.

Dentro de los actos administrativos por los cuales se otorgan dichas concesiones, permisos, autorizaciones y licencias, de acuerdo con el Decreto 1541 de 1978 las Corporaciones Autónomas Regionales, pueden establecer las características y condiciones, de conformidad con la Ley, para el uso y aprovechamiento de los recursos naturales, como es el caso del agua.

En este contexto, el Artículo 49 del Decreto 1541 de 1978, establece que “Toda concesión implica para el beneficiario, como condición esencial para su subsistencia, la inalterabilidad de fas condiciones impuestas en la respectiva resolución. Cuando el concesionario tenga necesidad de efectuar cualquier modificación en las condiciones que fija la resolución respectiva, deberá solicitar previamente la autorización correspondiente, comprobando la necesidad de la reforma”.

Por lo anterior, el beneficiario de la concesión, permiso o autorización para la utilización de recursos naturales, como el caso del agua, no podrá dar un uso y/o aprovechamiento diferente a aquel que ha sido concedido por la autoridad ambiental.

Ahora bien, el artículo 62 de la mencionada Ley 99 de 1993, señala que la autoridad ambiental, salvo los casos de emergencia, podrá mediante resolución motivada, sustentada en concepto técnico, revocar o suspender la Licencia Ambiental, los permisos, autorizaciones o concesiones para el uso o aprovechamiento de los recursos naturales y del medio ambiente, cuando quiera que las condiciones y exigencias por ella establecidas no se estén cumpliendo conforme a los términos definidos en el acto de su expedición.

En todo caso, como quiera que una de las inquietudes que expresa el peticionario está referida a determinar si "Está Corporinoquia facultada para prohibir a la empresa Paz de Ariporo S.A. E.S.P. el suministro de agua a Empresas del sector petrolero?” “Está Corporinoquia facultada para prohibir a la empresa Paz de Ariporo S.A. E.S.P. el suministro de agua a Empresas del sector petrolero” y como ya se indicó esta Entidad no es competente para realizar un pronunciamiento sobre el particular, se dará traslado de dicha inquietud a la Corporación Autónoma Regional de la Orionoquía, para lo de su competencia y fines pertinentes, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 21 del CPACA.

3. "Al suministrar o vender agua, las Empresas del sector petrolero la pueden utilizar para consumo humano, aseo, riego o lo que ellos dispongan? la empresa Paz de Ariporo S.A. E.S.P. está en la obligación de verificar el uso que se le da al recurso hídrico suministrado a las empresas del sector petrolero?

"Si una concesión de Aguas es expedida para el funcionamiento del Acueducto Municipal, quiere decir esto que es únicamente y exclusivamente para uso doméstico?”

Sobre el particular, nos permitimos señalar que de conformidad con el Decreto 1575 de 2007, mediante el cual se establece el sistema para la protección y control de la calidad del agua, con el fin de monitorear, prevenir y controlar los riesgos para la salud humana causados por el consumo, exceptuando el agua envasada, define el Agua potable o agua para consumo humano “Es aquella que por cumplir las características físicas, químicas y microbiológicas, en las condiciones señaladas en el presente decreto y demás normas que la reglamenten, es apta para consumo humano. Se utiliza en bebida directa, en la preparación de alimentos o en la higiene personal”. Así mismo, para efectos de la expedición o renovación de las concesiones de agua para consumo humano, el interesado, antes de acudir a la autoridad ambiental competente, deberá obtener la correspondiente autorización sanitaria favorable, la cual será enviada por la misma autoridad sanitaria a la autoridad ambiental que corresponda, para continuar con los trámites de concesión.

El término de la autorización sanitaria favorable, se debe presentar ante la autoridad sanitaria departamental competente la caracterización del agua que se va a utilizar para consumo humano y el sistema de tratamiento propuesto, de acuerdo con la Resolución 1096 de 2000 del Ministerio de Desarrollo Económico, así como el Mapa de Riesgo y lo dispuesto en el Decreto 1594 de 1984.

Sobre el particular nos permitimos informarle que la Concesión de Aguas Superficiales, es el permiso que otorga la autoridad ambiental competente mediante acto administrativo a una persona natural o jurídica, pública o privada para obtener el derecho al aprovechamiento limitado de las aguas, sin que aquello implique dominio del mismo.

4. “En caso de que la respuesta dada por ustedes, sea que si se puede suministrar agua, solicitamos que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se manifieste a través de un concepto claro y conciso al respecto?

Teniendo en cuenta su solicitud, daremos traslado de su inquietud a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para lo de su competencia y fines pertinentes, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 21 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Finalmente, en lo que refiere a su última inquietud:

5 “La Empresa puede aplicar el principio de suficiencia Financiera a establecer el precio del m3 en el suministro de agua, dando aplicación a la Resolución 353 de 2005 CRA (sic), Resolución 628 de 2013 CRA y a la Ley 142 de 1994”.

Sobre el particular, es necesario señalar que no se ha expedido una regulación de carácter general en la cual se establezca una metodología para la determinación de la tarifa de la venta de agua potable por medio de carrotanques. No obstante lo anterior, le recordamos que la metodología tarifaria para el servicio público domiciliario de acueducto se encuentra definida en la Resolución CRA 287 de 2004, la cual contempla los criterios orientadores del régimen tarifario establecidos en la Ley 142 de 1994.

En caso de requerir información adicional, le sugerimos comunicarse con la Subdirección Técnica de la CRA, al teléfono en Bogotá (1) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 51 75 65 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Sin otro particular, reciba un respetuoso saludo,

SILVIA JULIANA YEPES SERRANO

 Directora Ejecutiva

NOTAS AL FINAL:

1. Por el cual se establece el Sistema para la Protección y Control de la Calidad del Agua para Consumo Humano."

2. Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones.