CONCEPTO 39671 DE 2015

(septiembre 3)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá,

Asunto: Radicado CRA 2015-321-004128-2 del 27 de julio de 2015.

Respetado doctor Sanabria:

Acusamos recibo de la comunicación del asunto, por medio de la cual informa a esta Comisión de Regulación sobre la expedición de una Resolución Interna de la EAB E.S.P. por medio de la cual se pretende realizar acciones que permitan reducir las pérdidas técnicas y comerciales en la zona 4 del sur de la ciudad de Bogotá

En primer lugar, es importante aclararle que esta Comisión de Regulación no resuelve asuntos particulares y el alcance de este pronunciamiento es el de una orientación o punto de vista dentro del marco legal y regulatorio, que no compromete la responsabilidad de la entidad ni tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Una vez aclarado lo anterior, y en relación con los programas de inversión para control de pérdidas técnicas a través de la reparación y/o mantenimiento de redes comunitarias es importante informarle que el Decreto 1077 de 2015⁽¹⁾ en su artículo 2.3.1.1.1, establece lo siguiente:

“5. Red de distribución, red local o red secundaria de acueducto. Es el conjunto de tuberías, accesorios, estructura y equipos que conducen el agua desde la red matriz o primaria hasta las acometidas domiciliarias del respectivo proyecto urbanístico. Su diseño y construcción corresponde a los urbanizadores.

6. Red matriz o red primaria de acueducto. Es el conjunto de tuberías, accesorios, estructuras y equipos que conducen el agua potable desde las plantas de tratamiento o tanques hasta las redes de distribución locales o secundarias.

Su diseño, construcción y mantenimiento estará a cargo del prestador del servicio quien deberá recuperar su inversión a través de tarifas de servicios públicos. ”

Adicionalmente, el artículo 2.3.1.2.4 del Decreto ibídem sostiene: ,

“(...)

La ejecución de los proyectos de redes locales o secundarias de servicios públicos las hará el urbanizador en tanto esté vigente la licencia urbanística o su revalidación.

Entregadas las redes secundarias de servicios públicos, corresponde a los prestadores su operación, reposición, adecuación, mantenimiento, actualización o expansión para atender las decisiones de ordenamiento territorial definidas en los planes de ordenamiento territorial o los instrumentos que lo desarrollen o complementen.

El urbanizador está en la obligación de construir las redes locales o secundarias necesarias para la ejecución del respectivo proyecto urbanístico y la prestación efectiva de los servicios de acueducto y alcantarillado. En estos casos el prestador del servicio deberá hacer la supervisión técnica de la ejecución de estas obras y recibir la infraestructura. Cuando el proyecto se desarrolle por etapas este recibo se dará a la finalización de la correspondiente etapa” (Subrayado por fuera del texto original).

Igualmente, es necesario señalar que de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.3.1.3.2.2.1. ibídem, los particulares no pueden utilizar las redes públicas o aquellas entregadas a la entidad prestadora de los servicios públicos, para su administración ni realizar obras sobre éstas, salvo con autorización expresa de la entidad prestadora de los servicios públicos, y, en todo caso, la entidad prestadora de los servicios públicos podrá realizar extensiones, derivaciones, modificaciones u otro tipo de trabajo en las redes de acueducto y alcantarillado recibidas de terceros.

Teniendo en cuenta lo anterior, nos permitimos aclararle que la EAB-ESP podría realizar la reparación y mantenimiento de las mencionadas redes comunitarias, una vez hayan sido entregadas para su manejo y operación. Lo anterior, en concordancia con lo establecido en el artículo 28 de la Ley 142 de 1994⁽²⁾, el cual señala que las personas prestadoras tienen la obligación de hacer el mantenimiento y la reparación de las redes públicas de acueducto y alcantarillado.

Ahora bien, teniendo en cuenta que en su comunicación se manifiesta que la problemática frente al control de pérdidas se presenta en zonas de amenaza alta, en zonas de riesgo y en asentamientos, entre otros, que se encuentran en trámite de legalización, le informamos que la Sentencia C-1189 de 2008 del Magistrado Ponente Doctor Manuel José Cepeda Espinosa declaró inexequible la prohibición de invertir recursos en invasiones, loteos y edificaciones ilegales, establecida en el artículo 99 de la Ley 812 de 2003.

También se señaló en la citada sentencia que: '

“Por último, es importante señalar que de la ¡legitimidad del medio legal analizado, no ha de concluirse que el Estado tiene la obligación de prestar todos los servicios públicos, de forma incondicionada, en todos los asentamientos e invasiones ¡legales o en cualquier construcción que no haya respetado las normas aplicables. La presente decisión no impide que el Estado intervenga o deje de hacerlo, de manera razonable, en los terrenos mencionados, con el fin de proteger los derechos de los respectivos habitantes, avanzar en el desarrollo planificado y organizado de la ' ciudad y proteger el habitat urbano”.

El mencionado artículo 99 de la Ley 812 de 2003 fue declarado inexequible en el texto de la sentencia a la que hacemos referencia, argumentando lo siguiente:

"... de la ilegitimidad del medio legal analizado, no ha de concluirse que el Estado tiene la obligación de prestar todos los servicios públicos, de forma incondicionada, en todos los sentamientos e invasiones ilegales o en cualquier construcción que no haya respetado las normas aplicables. La presente decisión no impide que el Estado intervenga o deje de hacerlo, de manera razonable, en los terrenos mencionados, con el fin de proteger los derechos de los respectivos habitantes, avanzar en el desarrollo planificado y organizado de la ciudad y proteger el hábitat urbano. Así, como ejemplo de un caso extremo, de la presente decisión no se deduce una obligación de las empresas de servicios públicos de construir en zonas de alto riesgo la nfraestructura para la prestación de servicios públicos domiciliarios. Ello sería irrazonable, porque no constituiría una solución duradera para la protección de los derechos fundamentales de los habitantes de zonas de alto riesgo. Así, esta sentencia no abre una puerta para que se lleven servicios públicos a lugares donde se requieren soluciones estructurales para proteger los derechos de quienes habitan en zonas donde su vida y su integridad física están en peligro. En el otro extremo, tampoco resulta razonable en vista de las obligaciones básicas del Estado, abstenerse de intervenir en situaciones en las cuales las personas están expuestas a riesgos que solo el Estado pueda evitar, en desarrollo de su deber de proteger (artículo 2 C.P.). Así por ejemplo, las autoridades competentes deben actuar para prevenir desastres, como derrumbes o inundaciones, y proteger los derechos de los afectados por estas calamidades.

En suma, la presente decisión no ha de limitar la aplicación de instrumentos razonables dirigidos a cumplir con el deber estatal de buscar soluciones estructurales para proteger los derechos fundamentales de las personas que habitan en asentamientos o invasiones ilegales, para racionalizar el uso del suelo urbano, para planificar el desarrollo y crecimiento de las ciudades, y para proteger los recursos naturales urbanos."

Por su parte el artículo 5 de la Ley 142 de 1994 establece que es competencia de los municipios asegurar que se presten de manera eficiente a sus habitantes los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, estratificar los inmuebles residenciales de acuerdo con las metodologías trazadas por el Gobierno Nacional, establecer en el municipio una nomenclatura alfa numérica precisa, que permita individualizar cada predio al que hayan de darse los servicios públicos y apoyar con inversiones y demás instrumentos descritos en esta Ley a las empresas de servicios públicos promovidas por los departamentos y la Nación para realizar las actividades de su competencia, entre otros.

Asimismo, el numeral 19 del artículo 6 de la Ley 1551 de 2012, modificatorio del artículo 3 de la Ley 136 de 1994, señala que es función del municipio:

19. Garantizar la prestación del servicio de agua potable y saneamiento básico a los habitantes de la jurisdicción de acuerdo con la normatividad vigente en materia de servicios públicos domiciliarios”.

En consecuencia, le corresponde al municipio buscar soluciones que permitan garantizar el acceso y la prestación de los servicios públicos en forma eficiente, para que a los habitantes que residen en dichos sectores se les realice la medición y el cobro de los servicios públicos de conformidad con lo establecido en la normatividad vigente.

No obstante, es importante tener en cuenta que son objetivos de la Ley 388 (3) de 1997 el establecimiento de mecanismos que permitan a los municipios promover el ordenamiento de su territorio, la prevención de desastres en asentamientos de alto riesgo, así como la ejecución de acciones urbanísticas eficientes. Del mismo modo, el artículo 3 de la citada Ley define que el ordenamiento del territorio constituye en su conjunto una función pública, que tiene entre otros el fin de mejorar la seguridad de los asentamientos humanos ante los riesgos naturales.

Así mismo, el artículo 8 de la Ley 388 de 1997, señala que la función pública del ordenamiento del territorio local se ejerce, mediante acciones urbanísticas de las entidades distritales y municipales, entre las cuales se encuentra: “... Determinar las zonas no urbanizares que presenten riesgos para la localización de asentamientos humanos, por amenazas naturales, o que de otra forma presenten condiciones insalubres para la vivienda.” (Subrayado por fuera del texto original)

Debido a lo anterior, el artículo 35 de la Ley 388 de 1997 estipuló que son suelos de protección todas las zonas y áreas de terreno localizados dentro de suelos urbanos, rurales o de expansión urbana, que por sus características geográficas, paisajísticas o ambientales, o por formar parte de las áreas de amenazas v riesgo no mitigable para la localización de asentamientos humanos, tienen restringida la posibilidad de urbanizarse.

Así las cosas, las empresas prestadoras pueden realizar inversiones en asentamientos o invasiones ilegales, siempre y cuando no existan restricciones de urbanización como consecuencia de la ubicación del inmueble dentro de áreas o zonas de riesgo, de conformidad con lo establecido en la Ley 388 de 1997.

En relación con la facturación presuntiva del consumo del servicio público domiciliario de acueducto, por medio de "... programas de reducción de pérdidas comerciales a través de la vinculación a la facturación de la EAB- ESP de los usuarios qué actualmente hacen uso irregular del servicio y que se encuentran en asentamientos masivos o predios dispersos, para lo cual se implementaría un sistema de facturación con consumo por habitantes del predio (censo Sisben) para uso residencial, conforme a patrones de consumo y para otras clases dé uso (comercial, industrial, oficial y especial) aplicando los consumos definidos en los estudios técnicos adelantados por la EAB-ESP, para los predios en los que no es posible instalar micromedidores...”, nos permitimos informarle que dichos programas podrán implementarse teniendo en cuenta lo establecido en la Resolución CRA 150 de 2001.

Al respecto, se recuerda que de conformidad con lo previsto en los artículos 9 y 146 de la Ley 142 de 1994, tanto la empresa como el suscriptor o usuario del servicio, tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.

En este sentido, la medición debe considerarse como un derecho tanto de la persona prestadora como del suscriptor o usuario, para que su tarifa se ajuste al consumo real y asimismo realizar un uso eficiente del recurso, siendo la única excepción frente a la instalación de instrumentos para medición individual del consumo, la establecida en el parágrafo 4 del artículo primero de la Resolución CRA 150 de 2001(4) así:

“PARÁGRAFO 4: De acuerdo con lo establecido en el Artículo 6 de la Resolución CRA N° 23 de 1997, por criterios de economía, para favorecer a la población subsidiable, en las zonas conformadas en su mayoría por usuarios de estratos 1 y 2, cuyo consumo promedio no supere el consumo básico establecido, las entidades prestadoras en lugar de instalar micromedidores a cada usuario, podrán efectuar la sectorización física de las redes de distribución respectivas. Una vez realizada la sectorización, colocarán macromedidores a la entrada del sector y distribuirán proporcionalmente el consumo así medido entre los usuarios del sector correspondiente”.

En todo caso, dicha excepción no podrá ser interpretada de forma tal que resulte en una restricción al derecho del suscriptor y/o usuario de solicitar, en cualquier momento, la medición del consumo de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado.

Por último, nos permitimos aclararle que si bien en el anexo I de la Resolución CRA 688 de 2014 se relacionan programas de recuperación de pérdidas, tales como: Facturación presuntiva para comunidades ilegales y Redes provisionales a comunidades ilegales, la implementación de los mismos por parte de las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado deberá realizarse, en todo caso, observando y acatando en todo momento la normatividad y la regulación vigente.

Atentamente,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario Sector Vivienda, Ciudad y Territorio"

2. "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones."

3. "Por la cual se modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones." Reglamentada por los Decretos Nacionales 159 y 507 de 1999; 932 y 1337 de 2002; 975 y 1788 de 2004; 973 de 2005; 3600 de 2007; 4065 de 2008; 2190 de 2009; Reglamentada parcialmente por el Decreto Nacional 1160 de 2010.

4. "Por la cual se establecen consumos básicos y máximos de conformidad con lo establecido en la Ley 373 de 1997".