CONCEPTO 20230120048391 DE 2023

(junio 8)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá,

Señores

XXXXXXXXXXXXX

Asunto: Radicado CRA 2023-321-003758-2 de 27 de abril de 2023

Respetada señora Gerente,

Esta Comisión de Regulación recibió la comunicación con el radicado del asunto mediante la cual, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá - EAAB ESP solicita concepto “sobre modificación de costos de referencia por cambio en el modelo de gestión de la infraestructura de contrato de concesión a operación directa”, formulando diferentes inquietudes.

Previo a dar respuesta a sus consultas le informamos que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 ⁽¹⁾ del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

A continuación, procedemos a atender sus interrogantes de la siguiente manera:

“Consultas sobre la Vigencia de los Contratos de Suministro para proceder a la Modificación Tarifaria por variaciones de costos

- ¿El condicionamiento que establece el artículo 2.1.2.3.2 cuando al final del texto del artículo se lee “por la modificación del precio pactado en un contrato en ejecución”, significa que este artículo es de aplicación solo para contratos en ejecución?

- ¿Prevé la regulación casos en que se deba aplicar el artículo a contratos que no estén en ejecución? Si la respuesta es afirmativa, ¿cuál es el soporte regulatorio que permitiría desconocer el texto al final del artículo, el cual expresamente condiciona su aplicación al caso de “contrato en ejecución”?

- En el caso de que un contrato de suministro de agua ya no se encuentre en ejecución - como es el caso del contrato de suministro de agua potable a través de un contrato concesión de la PTAP Tibitoc -el cual finalizó en abril de 2018- caso en el cual no se cumple el requisito que fija el citado artículo 2.1.2.3.2, de “contrato en ejecución”, ¿bajo qué circunstancias o consideraciones se puede o se debe dar aplicación al artículo referido para la modificación de costos y tarifas?

- Cuando ocurra la terminación de un contrato de suministro, ¿se debe interpretar que esa situación corresponde a una “modificación del precio pactado”, a pesar de que al no haber contrato, no hay compromiso de la voluntad de las partes, y por lo tanto ya no hay un “precio pactado”?

- En los casos en que se deba aplicar el artículo 2.1.2.3.2 de la Resolución CRA 943 de 2021, la obligación de “ajustar el Costo CSAPIi,ac,al definido en los artículos 2.1.2.1.4.2.7 y 2.1.2.1.4.3.2 de la presente resolución, el Costo CSAPIac definido en el artículo 2.1.2.1.4.4.1 de la presente resolución”, debe cumplirse simultáneamente para todos los componentes tarifarios del cargo por consumo, esto es, para el cálculo tanto del CMI, como del CMO y del CMT? ¿O se puede hacer el ajuste ordenado sólo para algunos de esos componentes, por ejemplo solo al CMI pero no al CMO ni al CMT? En caso de que la respuesta sea afirmativa, ¿en qué se soporta la posibilidad de modificar el Costo CSAPIac selectivamente por componentes tarifarios si la regulación no lo prevé así pues la redacción del artículo objeto de esta consulta se refiere a todos los componentes del cargo por consumo?”

Sea lo primero indicar que esta Comisión de Regulación expidió la Resolución CRA 864 de 2018⁽²⁾, hoy compilada en la Resolución CRA 943 de 2021⁽³⁾, la cual tiene por objeto establecer reglas para el trámite de las solicitudes de modificación de carácter particular de fórmulas tarifarias de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, y del servicio público de aseo, así como establecer algunas disposiciones para la aplicación de las metodologías tarifarias generales de los mismos servicios.

Dentro de los objetivos y alcance de la citada resolución está el que las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo sólo deban acudir a esta Comisión cuando se requiera solicitar la modificación de la fórmula tarifaria, y por tal razón, en el documento de trabajo frente a las modificaciones en los costos de referencia señala:

“(...) No obstante, es importante aclarar que las modificaciones en los costos económicos de referencia pueden generarse por las siguientes razones:

- Cuando se pretenda corregir errores en la aplicación de la fórmula tarifaria.

- Cuando correspondan a actualizaciones por índice de precios, recálculos o los denominados “pasos directos” señalados específicamente en las metodologías tarifarias.

- Cuando correspondan a la aplicación de una modificación de fórmulas tarifarias aprobada por la CRA.” (Subrayado fuera de texto original)

En el Subtítulo 3 del Título 2 de la Parte 1 del Libro 2 de la Resolución CRA 943 de 2021⁽⁴⁾, se establecieron las disposiciones para que las personas prestadoras en el ámbito de aplicación de la metodología tarifaria de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado con más de 5.000 suscriptores en el área urbana, efectúen los ajustes o actualizaciones periódicas de los costos económicos de referencia de que trata el texto antes citado, ajustes que no se deben entender como excepciones al trámite de modificación de fórmulas tarifarias, sino como criterios y/o parámetros adicionales para la aplicación de dichas fórmulas, los cuales tienen como objetivo responder de forma práctica y ágil a las dinámicas de los mercados regulados, minimizando el número de trámites que los prestadores deban adelantar ante la CRA.

De esta forma, en el artículo 2.1.2.3.2 ⁽⁵⁾ de la Resolución CRA 943 de 2021 se establece:

“Artículo 2.1.2.3.2. Modificaciones por contratos de suministro de agua potable o de interconexión. Las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado que sean beneficiarias en los contratos de suministro de agua potable y/o interconexión de acueducto y alcantarillado, deberán ajustar el Costo_CSAPIi,ac,al definido en los artículos 2.1.2.1.4.2.7 y 2.1.2.1.4.3.2 de la presente resolución, el Costo_CSAPIac definido en el artículo 2.1.2.1.4.4.1 de la presente resolución, y el Costo_CSAPIac definido en el artículo 2.1.2.1.4.4.2 de la presente resolución, como consecuencia de la suscripción de un nuevo contrato de suministro de agua potable o de interconexión o por la modificación del precio pactado en un contrato en ejecución.”

(Resolución CRA 864 de 2018, art. 12).” (Subrayado fuera de texto original)

En concordancia con lo anterior, el artículo 1.8.7.3.1. señala, entre otros aspectos, que el prestador deberá remitir los documentos indicativos relacionados en el numeral 6.1.5.1. de la Resolución CRA 943 de 2021, que soportan la aplicación de las disposiciones de que trata la Resolución CRA 864 de 2018, señalando que para el artículo 2.1.2.3.2 antes citado, la persona prestadora deberá adjuntar:

“Copia del contrato de suministro de agua potable o de interconexión en el que se evidencie el inicio o finalización del mismo o la modificación del precio pactado.

Informe en el que se presente el cálculo del nuevo valor del CMO, CMI y CMT para el correspondiente servicio público.” (Subrayado fuera de texto original).

Así las cosas, lo establecido en el artículo 2.1.2.3.2. de la Resolución CRA 943 de 2021 se debe interpretar de manera armónica con lo dispuesto en el numeral 6.1.5.1. de la resolución ibidem, en donde se señalan los documentos indicativos que soportan la aplicación de las actualizaciones, los recálculos o los “pasos directos”, que para el caso de las modificaciones por contratos de suministro de agua potable o de interconexión debe soportarse con “Copia del contrato de suministro de agua potable o de interconexión en el que se evidencie el inicio o finalización del mismo o la modificación del precio pactado (el subrayado no hace parte del texto original).

Ahora bien, aunque en el artículo 2.1.2.3.2. de la Resolución CRA 943 de 2021 no se haga explícito el caso de la terminación de un contrato de suministro de agua potable, en este se hace referencia en modo general a las ““modificaciones por contratos de suministro de agua potable o interconexión, de esta forma, al complementar su enunciado con los requisitos incluidos en el numeral 6.1.5.1. de la resolución ibidem se puede establecer que en el caso en el que se finalice un contrato de este tipo, la persona prestadora debe realizar los ajustes que se deriven de dicha terminación en el CMO particular, en el CMI y en el CMT.

“Consultas sobre la autonomía de la Persona Prestadora para la modificación selectiva por componentes tarifarios por cambio en el modelo de gestión de infraestructura

- ¿El cambio de modelo de gestión de la infraestructura, de una gestión por contrato de concesión a una gestión directa, es una de las causales previstas en la regulación para la modificación de costos de referencia a cargo de la persona prestadora del servicio?

- En el caso en que la respuesta a la pregunta anterior sea afirmativa, ¿cómo la regulación de precio techo adoptada por la comisión para el componente tarifario de costos de operación comparable da cumplimiento a lo ordenado en el artículo 92 de la Ley 142 de 1994 en el sentido de que las fórmulas de tarifas que expidan las comisiones de regulación... “darán incentivos a las empresas para ser más eficientes que el promedio, y para apropiarse los beneficios de la mayor eficiencia”?

- En el caso de dar aplicación al artículo 2.1.2.3.2 de la Resolución CRA 943 de 2021, según el cual se requiere modificar la variable Costo CSAPIac para todos los componentes tarifarios por la modificación del precio pactado en un contrato de suministro, en la situación descrita de cambio de modelo de gestión ¿cómo se recuperan los costos comparables en que incurre la persona prestadora para la gestión directa de la infraestructura, los cuales no hicieron parte del Costo de Operación comparable del año base, pues en ese año la Empresa no incurría en costos de gestión directa de la PTAP sino en los costos de concesión?

- Está facultada la persona prestadora para modificar únicamente el efecto de la variación de la variable Costo_CSAPIac en el cálculo del CMI y no en el CMO?

- Si la respuesta a la pregunta anterior es afirmativa, ¿en qué aparte de la regulación se crea la facultad para que la persona prestadora aplique el artículo 2.1.2.3.2 de la Resolución CRA 943 de 2021 de manera selectiva por componente tarifario, eligiendo a qué componentes se aplica la modificación de la variable Costo CSAPIac y a qué componentes no se aplica? ¿qué criterios debe observar la persona prestadora para ejercer esta presunta facultad de seleccionar los componentes tarifarios a los que aplicará la modificación de la variable Costo CSAPIac?

- Si la respuesta a la pregunta antes de la anterior es negativa, ¿cuál es el mecanismo previsto en la regulación para que la persona prestadora efectúe el ajuste de costos por la terminación de un contrato de suministro, asegurando la recuperación de los costos comparables de la gestión directa de la infraestructura?

- Si la regulación vigente de carácter general no tiene prevista la modificación de costos por la situación descrita de cambio de modelo de gestión, no es acaso el trámite regulado de solicitud de actuación particular a la Comisión el mecanismo apropiado para resolver el necesario ajuste de costos de referencia en situaciones no previstas en la regulación general?”

En primer lugar, nos permitimos señalar que las fórmulas tarifarias expedidas por esta Comisión de Regulación están orientadas a garantizar los criterios del régimen tarifario establecidos en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994 y que corresponden a: Eficiencia Económica, Neutralidad, Solidaridad y Redistribución, Suficiencia Financiera, Simplicidad y Transparencia.

De manera particular, los criterios de eficiencia económica y de suficiencia financiera se definen en los numerales 87.1 y 87.4 del artículo citado anteriormente, así:

“87.1 Por eficiencia económica se entiende que el régimen de tarifas procurará que éstas se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo; que las fórmulas tarifarias deben tener en cuenta no sólo los costos sino los aumentos de productividad esperados, y que éstos deben distribuirse entre la empresa y los usuarios, tal como ocurriría en un mercado competitivo; y que las fórmulas tarifarias no pueden trasladar a los usuarios los costos de una gestión ineficiente, ni permitir que las empresas se apropien de las utilidades provenientes de prácticas restrictivas de la competencia. En el caso de servicios públicos sujetos a fórmulas tarifarias, las tarifas deben reflejar siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos de prestar el servicio, como la demanda de este.

(...)

87.4. Por suficiencia financiera se entiende que las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios.” (Subrayado fuera de texto original)

En atención a los criterios antes citados, esta Comisión de Regulación ha expedido las metodologías tarifas para los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, con el fin de que las personas prestadoras de estos servicios recuperen los costos eficientes que son necesarios para la prestación de los servicios en comento.

Así mismo, nos permitimos recordar que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.1.2.1.1.4.⁽⁶⁾ de la Resolución CRA 943 de 2021, el costo resultante de la aplicación de la metodología definida en la Resolución CRA 688 de 2014 es un valor máximo. De esta forma, el regulador buscó fijar un costo de referencia máximo para el período regulatorio que generara incentivos a los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado a lograr mayor eficiencia de tal manera que, las disminuciones de los costos pudieran ser apropiados por dichos prestadores, incentivo señalado en el artículo 92 de la Ley 142 de 1994 señalado en su consulta.

Ahora bien, en cuanto a la modificación de los costos de referencia resultado del cambio del modelo de gestión de qué trata su consulta, reiteramos lo señalado en la primera respuesta respecto las razones que pueden generar modificaciones en los costos económicos de referencia así:

“(…)

- Cuando se pretenda corregir errores en la aplicación de la fórmula tarifaria.

- Cuando correspondan a actualizaciones por índice de precios, recálculos o los denominados “pasos directos” señalados específicamente en las metodologías tarifarias.

- Cuando correspondan a la aplicación de una modificación de fórmulas tarifarias aprobada por la CRA.” (Subrayado fuera de texto original)

Respecto de los pasos directos⁽⁷⁾ podemos señalar entre otros los siguientes: i) la modificación del POIR por efecto de modificaciones en las normas urbanísticas, ii) la modificación de los costos operativos particulares por entrada en operación de un nuevo activo, iii) la modificación de los costos operativos particulares de energía eléctrica e insumos químicos en acueducto y alcantarillado por variaciones en sus costos, iv) las modificaciones por contratos de suministro de agua potable o de interconexión, la modificación del costo de tratamiento de aguas residuales, v) la modificación del costo medio generado por tasas ambientales para acueducto y para alcantarillado.

Así las cosas, corresponde a la persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado analizar si “El cambio de modelo de gestión de la infraestructura” objeto de su consulta, hace parte de los “pasos directos” que permiten realizar modificaciones en los costos económicos de referencia.

En caso de que dicha situación no se enmarque en la causales antes comentadas, la persona prestadora podrá hacer uso de la facultad de plantear una modificación a la fórmula tarifaria, para lo cual, deberá sujetarse a las reglas para las solicitudes de modificación de carácter particular de fórmulas tarifarias de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado y del servicio público de aseo, establecidas mediante la Resolución CRA 943 de 2021, que compila la Resolución CRA 864 de 2018⁽⁸⁾.

Con lo anterior damos respuesta a sus inquietudes, en caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le sugerimos comunicarse al teléfono en Bogotá: (1) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 51 75 65 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordial saludo,

CARLOS ALBERTO MENDOZA VÉLEZ

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo”.

2. “Por la cual se modifica la Sección 5.2.1., del Capítulo 2, del Título V de la Resolución CRA 151 de 2001, modificada por el artículo 2o de la Resolución CRA 271 de 2003, se modifican algunas disposiciones de las Resoluciones CRA 688 de 2014, CRA 720 de 2015, CRA 759 de 2016, CRA 800 de 2017, se deroga la Resolución CRA 783 de 2016, modificada por la Resolución CRA 810 de 2017 y, se dictan otras disposiciones relacionadas con la aplicación de las metodologías tarifarias.”

3. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones.”

4. Capítulo II del Título III de la Resolución CRA 864 de 2018.

5. Artículo que compila el artículo 12 de la Resolución CRA 864 de 2018.

6. Que compila el artículo 111 de la Resolución CRA 688 de 2014.

7. Relacionados con la aplicación de la metodología establecida mediante la Resolución CRA 688 de 2014, compilada en la Resolución CRA 943 de 2021.

8. “Por la cual se modifica la Sección 5.2.1., del Capítulo 2, del Título V de la Resolución CRA 151 de 2001, modificada por el artículo 2 de la Resolución CRA 271 de 2003, se modifican algunas disposiciones de las Resoluciones CRA 688 de 2014, CRA 720 de 2015, CRA 759 de 2016, CRA 800 de 2017, se deroga la Resolución CRA 783 de 2016, modificada por la Resolución CRA 810 de 2017 y, se dictan otras disposiciones relacionadas con la aplicación de las metodologías tarifarias”