CONCEPTO 49201 DE 2018

(abril 23)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá,

ASUNTO: Radicado CRA 2018-321-002269-2 de 9 de marzo de 2018.

Respetado señor Bayona:

Recibimos la comunicación del asunto, por medio de la cual presenta ante esta Comisión de Regulación, una serie de interrogantes relacionados con las “Tarifas para la Actividad de Captación de Agua Cruda".

Afirma en su comunicación que en el marco de la discusión del proyecto de norma contenido en la Resolución CRA 739 de 2015, “(...) formulamos un conjunto de observaciones (Radicado CRA 2016-321001593-2 del 19 de febrero de 2016) respecto de las cuales “(...) no recibimos respuesta, y al consultar la Res. CRA 759 de 2016 y su documento de trabajo, no encontramos que las preguntas hayan sido absueltas".

Sobre el particular, de manera atenta le remitimos el Documento de Respuestas a las Observaciones recibidas en el proceso de participación de la Resolución CRA 739 de 2015⁽¹⁾, en el cual puede observar la posición de la entidad respecto de las inquietudes recibidas durante la participación ciudadana referida.

Ahora bien, previo a dar respuesta a sus interrogantes, se requiere tener en cuenta las siguientes consideraciones relativas a las competencias de esta Comisión de Regulación:

- Servicio Público Domiciliario de acueducto.

El servicio público domiciliario de acueducto o servicio público domiciliario de agua potable se encuentra definido en el numeral 45 del artículo 2.3.1.1.1. del Decreto 1077 de 2015⁽²⁾, como “(...) la distribución de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También forman parte de este servicio las actividades complementarías tales como captación de agua, procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte".

En ese sentido, es importante señalar que la Ley 142 de 1994⁽³⁾, establece una función social a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual las entidades que los presten, tienen la obligación de asegurar que el servicio se preste en forma continua y eficiente, sin abuso de posición dominante y con calidad, considerando dentro de este parámetro, el suministro de agua potable apta para el consumo humano.

Por su parte, el artículo 90 de la ley ídem, dispone que son elementos de las fórmulas tarifarias, entre otros, un cargo por unidad de consumo y un cargo fijo. El cargo fijo, corresponde al costo "que refleje los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso". (Subrayado fuera de texto original). En tanto que el cargo por unidad de consumo, es aquel "que refleje siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos que varíen con el nivel de consumo, como la demanda por el servicio".

De igual manera, el artículo 163 de la misma normativa, prevé que las fórmulas tarifarias, además de tomar en cuenta los costos de expansión y reposición de los sistemas de agua potable y saneamiento básico, incluirán los costos de administración, operación y mantenimiento asociados con el servicio.

-  Metodologías tarifarias

En cumplimiento de las funciones y competencias de esta Comisión de Regulación contenidas en el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, y en concordancia con lo establecido en el artículo 90 y el artículo 163 ídem, las metodologías tarifarias para regular el cálculo de los costos de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, contenidas en la Resoluciones CRA 688 de 2014⁽⁴⁾ y CRA 825 de 2017⁽⁵⁾, aplicables por las personas prestadoras que cuenten con más de 5.000 suscriptores y, 5.000 o menos suscriptores, respectivamente, comprenden la distribución de agua apta para el consumo humano y establecen el reconocimiento de un cargo fijo y un cargo por consumo; por lo tanto, no regulan tarifas de agua cruda o agua no tratada.

Conforme a los límites de competencia a los que se ha hecho referencia, esta entidad no regula los contratos de suministro de agua cruda. Así, la regulación que ha expedido la CRA está destinada exclusivamente a regular el servicio público de agua potable.

- Concesiones y Permisos Ambientales y Sanitarios

De conformidad con el artículo 25 de la Ley 142 de 1994, quienes presten servicios públicos requieren contratos de concesión para usar las aguas, otorgados por las debidas autoridades competentes según la ley. Además, deberán obtener los permisos ambientales y sanitarios que la índole misma de sus actividades haga necesarios, de acuerdo con las normas comunes.

En caso que la persona prestadora no cuente con concesión de aguas, es pertinente señalar que la celebración de un contrato especial para regular el acceso compartido a bienes indispensables para la prestación del servicio, no exime a la empresa de obtener las autorizaciones legales que se requieren para prestar el servicio, a las cuales hacen referencia los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994.

Siendo así, las personas prestadoras deberán obtener la(s) concesión(es) de agua, los permisos(s) de vertimiento(s), así como cualquier otro permiso otorgado por la autoridad ambiental competente que sea requerido para la prestación de los servicios y, los permisos municipales a los que haya lugar, de conformidad con lo establecido en la normatividad vigente.

Aclarado lo anterior, daremos respuesta a sus interrogantes en el marco de los siguientes ejes temáticos:

a. Contratos especiales para la gestión de los servicios públicos y alcance de la Resolución CRA 759 de 2016.

Preguntas que se atienden en este eje temático:

“1. Si una Empresa de Servicios Públicos que presta el servicio público domiciliario de acueducto suscribe un contrato para que un tercero le provea agua cruda, para lo cual el tercero debe construir y operar infraestructura especifica (bocatoma, canales, estaciones de bombeo, tuberías, túneles, entre otro tipo de infraestructura contemplado en el artículo 49. de la Res. CRA 688 de 2014 para las actividades de captación y aducción), ¿cómo debe incorporarse el costo de dicho contrato en las tarifas?''

“2. Agradecemos nos confirme que la resolución CRA 759 de 2016 no se aplica para el caso de contratos en que se desarrolle infraestructura para el suministro de agua cruda a una ESP de acueducto, pues la Res. CRA 759 trata de contratos de suministro de agua potable, mientras que se requiere determinar cuál es la reglamentación tarifaria a observar para el caso de agua cruda”.

Los actos y contratos de las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios se rigen por el derecho privad y en ellos prima la autonomía de la voluntad de las partes, inclusive en las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje de sus aportes dentro del capital social.

Ahora bien, el artículo 39 de la Ley 142 de 1994 autorizó la celebración de contratos especiales por parte de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, necesarios para la gestión de los servicios públicos; puntualmente, el numeral 39.4 de dicho artículo hace referencia a los contratos que “(...) en virtud de los cuales dos o más entidades prestadoras de servicios públicos o éstas con grandes proveedores o usuarios, regulan el acceso compartido o de interconexión de bienes indispensables para la prestación de servicios públicos, mediante el pago de remuneración o peaje razonable. Este contrato puede celebrarse también entre una empresa de servicios públicos y cualquiera de sus grandes proveedores o usuarios (...)''.

Así mismo, el referido artículo facultó a la Comisión de Regulación a imponer una servidumbre de acceso o de interconexión a quien tenga el uso del bien, si las partes no llegan a acuerdo respecto de los términos del contrato.

En el contexto del último inciso del numeral 39.4, la Comisión de Regulación expidió la Resolución CRA 759 de 2016⁽⁷⁾'', mediante la cual estableció los requisitos generales que deberán ser observados por los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado, para suscribir contratos de suministro de agua potable, no de agua cruda, así como para la suscripción de los contratos de interconexión de acueducto y/o alcantarillado, independientemente de la denominación que las partes le otorguen en el marco de sus relaciones jurídicas.

La misma resolución señala la metodología para determinar la remuneración y/o peaje correspondiente⁽⁸⁾, así como para definir de manera general las condiciones con arreglo a las cuales la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico impondrá, cuando haya lugar, las servidumbres sobre la infraestructura de los respectivos sistemas. También prevé la forma de estimar el costo máximo para el suministro de agua potable, no agua cruda, el cual corresponde al costo (en $/m³) del subsistema de suministro del proveedor⁽⁹⁾.

Es importante anotar que, dado que las actividades de captación y procesamiento de agua, previas al tratamiento, son parte de la definición del servicio público domiciliario de acueducto, la Resolución CRA 759 de 2016 contempla la posibilidad de que se establezcan contratos de interconexión a los subsistemas de producción de agua, los cuales implicarían el uso de la infraestructura correspondiente a los componentes de captación y aducción.

Así, el literal p. del artículo 2 de la Resolución CRA 759 de 2016, define el Subsistema de Producción de Agua Potable, como el conjunto de infraestructura, redes, equipos, tuberías y accesorios empleados por una persona prestadora para las actividades de captación, aducción, tratamiento y almacenamiento de agua, y que se encuentran ubicados hasta el punto donde inicia el subsistema de transporte o distribución.

En este sentido, en cuanto al cálculo del valor del m³ transportado de agua cruda, es pertinente aclarar que la Resolución CRA 759 de 2016 solo contempla la posibilidad de realizar interconexiones para transporte de agua cruda en el subsistema de suministro. Al respecto, el artículo 10 de la mencionada resolución, establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 10. COSTOS MÁXIMOS DEL PEAJE. El costo máximo del peaje por interconexión de acueducto corresponde a la suma de los costos (en $/m³) de los subsistemas de suministro, transporte y/o distribución de agua potable del proveedor.

(...)

2. El costo máximo será igual a un costo medio de largo plazo que se calcule a partir de la sumatoria de los costos medios de operación e inversión, para la infraestructura asociada al contrato de interconexión, obtenidos con base en los costos de prestación del proveedor, definidos en su estudio de costos, a partir de la aplicación de la metodología general tarifaria vigente, y considerando:

a) Interconexión a subsistemas de suministro:

El costo máximo del peaje por interconexión para el subsistema de suministro corresponde al costo medio de operación y costo medio de inversión del subsistema de suministro de agua potable del sistema de acueducto, definidos en el artículo 9 de la presente resolución, y se calculará así:

Para el caso de contratos de interconexión en los cuales el beneficiario, para efectos del transporte de agua sin tratar, haga uso de infraestructura del subsistema de suministro del proveedor (es decir, las actividades de captación, aducción, almacenamiento v/o tratamiento), el costo máximo por interconexión deberá considerar únicamente los costos de operación e inversión del subsistema de la infraestructura involucrada en el contrato”. (Subrayado por fuera de texto original).

Así las cosas, lo establecido anteriormente constituye solo un valor máximo para el peaje, por consiguiente, el proveedor y el beneficiario son libres de pactar valores de pago menores, de conformidad con lo definido en el artículo 12 de la Resolución CRA 759 de 2016, y siempre que cumplan con lo establecido en la Ley 142 de 1994 en cuanto a los criterios orientadores del régimen tarifario.

b. Costos por contratos operativos para desarrollar actividades operativas relacionadas directamente con la prestación de los servicios públicos domiciliarios e incorporación en la tarifa.

Preguntas que se atienden en este eje temático:

“3. En el caso en que la regulación tarifaria no sea la contenida en la Res. CRA 759 de 2016, qué norma debe ser observada para definir cómo se incorpora en la tarifa el costo del servicio de captación de agua, el cual es provisto por un tercero a través de un contrato entre el tercero (contratista) y la ESP de acueducto (contratante)?”.

“5. Mientras no haya regulación expedida porta CRA para las tarifas del suministro de agua cruda a los acueductos municipales, ¿cómo se incorporan los costos de estos contratos en las tarifas?”.

En virtud del principio de la autonomía de la voluntad privada, es viable que la persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios, celebre otro tipo de contratos especiales, como es el caso de contratos con un gran proveedor y/o un tercero, en el cual se regule el acceso a bienes indispensables para la prestación del servicio, como lo son las estructuras de las actividades de captación de agua (bocatoma, o estaciones de bombeo) y aducción (canales, tuberías, túneles).

Es importante tener en cuenta que el tercero y/o gran proveedor, para transportar el agua cruda, desde la bocatoma hasta la planta de tratamiento de agua potable del prestador del servicio o a la derivación del sistema de distribución de acueducto de la empresa de servicios públicos domiciliarios, incurre en costos de operación y mantenimiento, y en inversiones.

Dichos costos podrán ser incluidos en las tarifas en el Costo Medio de Operación (CMO), en el cual se puede registrar el costo por el uso de activos de otros prestadores o terceros, necesario para la prestación del servicio público domiciliario. Para incluir el costo correspondiente al CMO, este se debe separar entre la parte comparable y particular.

En la metodología tarifaria establecida en la Resolución CRA 688 de 2014, el Costo Medio de Operación y Mantenimiento para cada uno de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, comprende dos unidades de costo: los Costos operativos eficientes comparables - CO^e_iac/al, y los Costos operativos particulares - CP; por su parte, en la Resolución CRA 825 de 2017 el Costo Medio de Operación y Mantenimiento está conformado por el Costo medio de operación general - CMOGac/ai, y el Costo medio de operación particular - CMOP_ac/_ai.

Conforme con lo dispuesto en la Resolución CRA 688 de 2014, los costos operativos comparables se incluyen por su valor en el año base (año 2014), según lo definido en el artículo 34 ⁽¹⁰⁾ de la misma, en el criterio f. que trata de los costos por contratos operativos que realice la persona prestadora para desarrollar actividades operativas relacionadas directamente con la prestación de los servicios públicos domiciliarios. Igualmente se debe determinar el cálculo de los costos operativos comparables eficientes por suscriptor mensual, según lo establecido en el artículo 32 de la resolución ibídem.

En caso que, del costo del contrato se destine parte para cubrir costos de energía y costos de insumos químicos, este valor se debe incluir como un costo operativo particular, según lo establecido en el artículo 35 de la Resolución CRA 688 de 2014.

Para las empresas enmarcadas en la aplicación de la Resolución CRA 825 de 2017 pertenecientes al primer segmento, el artículo 17 establece como uno de los rubros de costo, las ordenes y contratos por otros servicios para desarrollar actividades operativas relacionadas con la prestación del servicio y en el artículo 19 que establece la formula tarifaria de cálculo del costo medio de operación particular, considera la inclusión de los costos de energía y costos de insumos químicos⁽¹¹⁾.

c. Modificación de tarifas.

“4. Si no hay regulación al respecto expedida porta CRA, ¿para qué fecha ha considerado la CRA su expedición?”.

“6. En ausencia de regulación, ¿debe entenderse que estos contratos son un arreglo directo entre las partes, se rigen por la voluntad de las partes, y el costo anual de estos contratos podrá ser incorporado en las tarifas del servicio?”.

“7. ¿Qué procedimiento se ha de seguir ante la Comisión para incorporarla modificación de tarifas que se requiera para incorporarlos costos de contratos de suministro de agua cruda?”

8. ¿En el proyecto de Resolución CRA 816 de modificación de tarifas y de fórmulas tarifarias está contemplada la modificación de tarifas como resultado de la suscripción de un contrato cuyo objeto es proveer de agua cruda a la persona prestadora del servicio de acueducto?”

9. En caso en que la respuesta a la pregunta anterior sea negativa, nos permitimos sugerir que dicha modificación se incluya en la resolución definitiva que adopte la Comisión.” (Sic)

Como primera medida, nos permitimos hacer las siguientes precisiones:

- Puesto que el agua cruda o agua sin tratar no ha sido sometida a ningún proceso de tratamiento, el suministro o distribución de la misma no es un servicio público domiciliario sujeto al cumplimiento del régimen tarifario contenido en la Ley 142 de 1994, por lo tanto, su prestación no es objeto de la regulación y competencia por parte de esta Comisión de Regulación.

- Las metodologías tarifarias contenidas en las Resoluciones 688 de 2014 y 825 de 2017, regulan los costos de prestación del servicio público domiciliario de acueducto, por lo tanto, las mencionadas metodologías no regulan las tarifas del suministro o la distribución de agua cruda, es decir que regula únicamente los costos de prestación del servicio de “agua potable”.

- Del mismo modo, en el caso de la venta, suministro o distribución de agua cruda no son aplicables las disposiciones establecidas en la Resolución CRA 759 de 2016. El artículo 10 de la Resolución CRA 759 de 2016 sólo contempla la posibilidad de realizar interconexiones para transporte de agua cruda en el subsistema de suministro. Dicho artículo establece que para el caso de contratos de interconexión en los cuales el beneficiario⁽¹²⁾, para efectos del transporte de agua sin tratar, haga uso de infraestructura del subsistema de suministro del proveedor⁽¹³⁾ (es decir, las actividades de captación, aducción, almacenamiento y/o tratamiento), el costo máximo por interconexión deberá considerar únicamente los costos de operación e inversión del subsistema de la infraestructura involucrada en el contrato.

- La CRA no tiene facultades para imponer servidumbres de interconexión en los eventos en que las partes no hayan logrado convenir la celebración de un contrato de suministro de agua cruda.

Si las condiciones de suministro de agua no tratada se enmarcan en lo referenciado en el artículo 10 de la Resolución CRA 759 de 2016, la inclusión de los costos de operación e inversión del subsistema de la infraestructura involucrada en el contrato, se realizará de acuerdo con lo establecido en el artículo 1⁽¹⁴⁾ de la Resolución CRA 810 de 2015<sic, es 2017> ⁽¹⁵⁾, para lo cual deberá dar cumplimiento a las previsiones establecidas en la Sección 5.1.1 de la Resolución CRA 151 de 2001, en relación con la publicación y comunicación que se debe hacer a los usuarios en caso de cualquier modificación de la tarifa.

Si el costo de suministro de agua cruda se enmarca dentro de un contrato suscrito con un tercero y/o gran proveedor, en virtud de la autonomía de la voluntad, para la inclusión de este valor en la estructura de costos y tarifas del prestador del servicio público domiciliario de acueducto, se informa que podrá hacerlo teniendo en cuenta lo establecido regulatoriamente en el artículo el artículo 2 de la Resolución CRA 271 de 2003, que establece el procedimiento único para el trámite de las modificaciones de carácter particular de las fórmulas tarifarias y/o del costo económico de referencia de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo.

Finalmente, se aclara que la Resolución CRA 816 de 2017⁽¹⁶⁾, contiene el proyecto de resolución, el cual tiene por objeto, establecer las reglas a las cuales deben sujetarse las solicitudes de modificación de carácter particular de fórmulas tarifarias generales, presentadas por las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, y del servicio público de aseo, y se establecen disposiciones para la aplicación de las metodologías tarifarias generales de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo por parte de las personas prestadoras.

El proyecto de norma en comento, contempla que las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado puedan hacer modificaciones tarifarias como consecuencia de la suscripción de un contrato de suministro de agua potable o de interconexión enmarcado en lo referenciado del artículo 10 de la Resolución CRA 759 de 2016.

Cordial Saludo,

GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PÍE DE PAGÍNA>

1. Por la cual se hace público y se inicia el proceso de discusión directa con los usuarios y agentes del sector en los términos del artículo 2.3.6 3.3.9 del Decreto 1077 de 2015, del proyecto de Resolución “Por la cual se establecen los requisitos generales aplicables a los contratos que suscriban los prestadores de servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado incluidos en el ámbito de aplicación de la Resolución CRA 688 de 2014, para el uso e interconexión de redes y para los contratos de suministro de agua potable e interconexión; se señala la metodología para determinar la remuneración y/o peaje correspondiente y se establecen las reglas para la imposición de servidumbres de interconexión”.

2. "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio".

3. "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones."

4. "Por la cual se establece la metodología tarifatia para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado con más de 5.000 suscriptores en el área urbana.", Modificada, adicionada y aclarada por la Resolución CRA 735 de 2015.

5. "Por la cual se establece la metodología tarifada para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado que atiendan hasta 5.000 suscriptores en el área urbana y aquellas que presten el servicio en el área rural independientemente del número de suscriptores que atiendan."

6. Artículo 32 de la ley 142 de 1994, Régimen de derecho privado para los actos de las empresas.

7. "Por la cual se establecen los requisitos generales aplicables a los contratos que suscriban los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado, para el uso e interconexión de redes y para los contratos de suministro de agua potable e interconexión; se señala la metodología para determinar la remuneración y/o peaje correspondiente y se establecen las reglas para la imposición de servidumbres de interconexión."

8. Artículos 10 y 11 de la Resolución CRA 759 de 2016.

9. Artículo 9 de la Resolución CRA 759 de 2016.

10. Modificado y adicionado por el artículo 14 de la Resolución CRA 735 de 2015.

11. Para el caso de las personas prestadoras del segundo segmento, el Costo Medio de Operación General y el Costo Medio de Operación Particular se establecen en los artículos 27 y 28 de la Resolución CRA 825 de 2017.

12. Es el prestador del servicio público domiciliario de acueducto y/o alcantarillado que suscribe un contrato de suministro de agua potable y/o de interconexión de acueducto y/o alcantarillado, con un prestador proveedor, para la prestación de dichos servicios públicos domiciliarios.

13. Es el prestador del servicio público domiciliario de acueducto y/o alcantarillado o de alguna de sus actividades complementarias, que se obliga con un beneficiario a realizar las actividades que tengan como propósito suministrar agua potable, y/o permitir la interconexión, a partir de unos puntos de acceso previamente pactados, de sus subsistemas de suministro, transporte y/o distribución de agua potable, así como de sus subsistemas de recolección, transporte, tratamiento y/o disposición final de aguas residuales.

14. "ARTICULO 1 MODIFICAR el artículo 12 de la Resolución CRA 783 de 2016, el cual quedará así: ARTICULO 2. Modificación de los costos económicos de referencia por contratos de suministro de agua potable o de interconexión. No se requiere solicitar a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) la modificación de costos económicos de referencia si como consecuencia de la suscripción de un contrato de suministro de agua potable o de interconexión o por la modificación del precio pactado en un contrato en ejecución, se modifican los costos operativos comparables, costos operativos particulares, costos de inversión y costos de tasas ambientales calculados en aplicación de los artículos 34, 35 y 44 de la Resolución CRA 688 de 2014 y artículos 54 y 55 de la Resolución ibídem, modificados por los artículos 20 y 21, respectivamente, de la Resolución CRA 735 de 2015.

15. Por la cual se modifica y adiciona la Resolución CRA 783 de 2016".

16. Por la cual se presenta el proyecto de resolución "Por la cual se modifica la Sección 5.2.1., del Capítulo 2, del Título V de la Resolución CRA 151 de 2001, modificada por el artículo 2 de la Resolución CRA 271 de 2003, se modifican algunas disposiciones de las Resoluciones CRA 287 de 2004, 688 de 2014, 759 de 2016, 800 de 2017, se deroga parcialmente la Resolución CRA 783 de 2016 modificada por la Resolución CRA 810 de 2017 y se dictan otras relacionadas con la aplicación de las metodologías tarifarías", y se inicia el proceso de discusión directa con los usuarios y ágentes del sector.