CONCEPTO 73651 DE 2025

(junio 17)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO -CRA-

Bogotá, D.C.,

Asunto: Concepto jurídico sobre régimen contractual de las empresas de servicios públicos. Radicado CRA 20253210055892 de 07 de mayo de 2025

Respetada señora XXXXX:

De manera atenta se informa que recibimos la comunicación del asunto, en la cual se solicitó a esta Comisión, lo siguiente:

“De acuerdo con lo anterior se eleva la siguiente consulta jurídica:

1) Que sugerencia tiene la CRA frente a la conveniencia por parte de los municipios prestados directos establezcan en su manual de contratación un capítulo independiente entre otras cosas el alcance y los procesos contractuales a los que serán aplicable el régimen especial de contratación de la Ley 142 de 1994.

2) Por favor remitir conceptos emitidos por la CRA frente al régimen de contratación de los municipios prestadores directos; exclusivamente para las actividades que tienen relación con la prestación de los servicios públicos.

3) Que recomendaciones tendría la CRA para la delegación de contratación por parte del alcalde municipal al jefe de las oficinas de servicios públicos.

4) Que recomendaciones generales tiene la CRA frente a la aplicación el régimen especial de contratación en los municipios prestadores directo de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994.

Previo a dar respuesta a sus preguntas, es preciso señalar que, conforme con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general, no tienen carácter obligatorio ni vinculante, y no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares. Adicionalmente la presente respuesta se emite sin perjuicio de lo que sobre el particular consideren otras entidades en el marco de sus competencias.

Frente a sus interrogantes, procedemos a dar respuesta de la siguiente manera:

1. “¿Qué sugerencia tiene la CRA frente a la conveniencia por parte de los municipios prestados directos establezcan en su manual de contratación un capítulo independiente entre otras cosas el alcance y los procesos contractuales a los que serán aplicable el régimen especial de contratación de la Ley 142 de 1994?”

En primer lugar, resulta del caso aclarar que el artículo 73 de la Ley 142 de 1994 puso en cabeza de esta Entidad la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos cuando la competencia no sea de hecho posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante y produzcan servicios de calidad. Para ello, cumplirá las funciones previstas en los artículos 73 y 74, dentro de las cuales no se encuentra ninguna relacionada con regular la actividad contractual en el marco de contratos celebrados por los prestadores de servicios públicos e interventorías a los mismos.

En efecto, según lo prevé el inciso final del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, "Salvo cuando esta Ley diga lo contrario en forma explícita, no se requiere autorización previa de las comisiones para adelantar ninguna actividad o contrato relacionado con los servicios públicos”

Aunado a lo anterior, se precisa que: i) el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 dispone que: “(...) Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, (...) se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993”; ii) acorde con lo establecido en el artículo 32 Ibidem, los actos de las empresas de servicios públicos se rigen exclusivamente por las normas del derecho privado (normas comerciales y civiles), salvo que la Constitución Política o la referida ley dispongan lo contrario y, iii) según lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993 “La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal”.

Así las cosas, el objeto de su consulta se constituye en una situación particular y concreta respecto de la cual a esta Comisión de Regulación no le asiste competencia por tratarse de un asunto eminentemente de tipo contractual y, por ende, implicar una decisión en el marco de las facultades dadas al ente territorial frente al contenido y estructuración de su manual de contratación.

2. “Por favor remitir conceptos emitidos por la CRA frente al régimen de contratación de los municipios prestadores directos; exclusivamente para las actividades que tienen relación con la prestación de los servicios públicos”.

En consideración a lo antes expuesto, el objeto de su consulta se constituye en una situación respecto de la cual a esta Comisión de Regulación no le asiste competencia por tratarse de un asunto eminentemente de tipo contractual y, por ende, implicar una decisión en el marco de la autonomía de las partes.

Así lo ha dicho en varias ocasiones esta Comisión a peticionarios que elevan consultas respecto del régimen de contratación, de los cuales allegamos con este documento el Concepto 20240120149961 de 2024, Concepto 20240120134371 de 2024, Concepto 20240120087181 de 2024, Concepto 20240120050681 de 2024 y Concepto 20240120050071 de 2024, a modo ejemplificativo.

En todo caso, todos los conceptos dados por esta Comisión son de libre consulta a través del gestor normativo que se encuentra en el siguiente link: https://normas.cra.gov.co/index.html

3. “¿Qué recomendaciones tendría la CRA para la delegación de contratación por parte del alcalde municipal al jefe de las oficinas de servicios públicos?”

Sobre el particular, se hace hincapié en lo establecido por la Ley 142 de 1994 y leyes de contenido administrativo que rigen a la entidad territorial, de cara a las capacidades que tenga el alcalde para delegar sus funciones a oficinas especiales.

Asimismo, y como ya se ha dicho, esta Comisión no tiene la competencia para emitir una recomendación frente a la consulta elevada por la peticionaria.

4. “¿Qué recomendaciones generales tiene la CRA frente a la aplicación el régimen especial de contratación en los municipios prestadores directo de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994?”

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 142 de 1994, que se refiere a los principios de interpretación de las normas previstas en dicha Ley, particularmente sobre contratos, se establece que esas disposiciones serán interpretadas de acuerdo con los principios que contiene el título preliminar y en la forma que mejor se garantice la libre competencia y que mejor impida los abusos de la posición dominante y que más favorezca la continuidad y calidad en la prestación de los servicios.

Respecto de la concordancia con el Estatuto General de la Contratación Pública, el artículo 31 de la Ley ibídem prescribe que los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos domiciliarios, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, salvo en lo que la Ley 142 disponga otra cosa.

En relación con la función de las comisiones de regulación, el citado artículo 32 establece que éstas podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. En el evento que, la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso- administrativa.

Por otro lado, el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 se refiere al régimen de derecho privado para los actos de las empresas, indicando que la constitución y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado, salvo que la Constitución Política y la Ley, dispongan expresamente lo contrario. Esta regla se aplica, incluso, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce

Igualmente, vale la pena resaltar que a través de la Resolución CRA 943 de 2021, esta Comisión procedió a COMPILAR la regulación de carácter general que se ha expedido por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, incluyendo disposiciones sobre el RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LAS PERSONAS PRESTADORAS y, en específico, se establece en el artículo 1.4.1.2 de la resolución comentada, que se someterán al procedimiento de licitación pública de la Ley 80 de 1993, los contratos que celebren las entidades territoriales que tengan cláusulas que establezcan áreas de servicio exclusivo y los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación.

Asimismo, el artículo 1.4.2.1 de la regulación citada, señala que los contratos sometidos a procedimientos que estimulan la concurrencia de oferentes tienen un tratamiento especial de contratación para los entes territoriales con el fin de incentivar la misma.

De igual manera, el artículo 1.12.10 de la Resolución 943 de 2021 establece disposiciones relacionadas con los contratos en los cuales las entidades territoriales o prestadoras de servicios públicos transfieren a terceros la prestación total o parcial de los servicios, aplicable al régimen que menciona la consultante en la pregunta.

Finalmente, se aclara a la consultante que la anterior mención normativa no es taxativa y no acoge la totalidad del régimen contractual que rige a las entidades territoriales.

De esta manera damos respuesta a su inquietud, en los términos de la Ley 1755 de 2015.

Cordialmente

OMAR ALBERTO BARÓN AVENDAÑO

Jefe Oficina Asesora Jurídica