CONCEPTO 76041 DE 2021

(octubre 4)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Asunto: Radicado CRA 2021-321-006803-2 del 26 de agosto de 2021

Acusamos recibo de la comunicación del asunto, donde realiza consulta sobre los contratos de suministro de agua potable y la suspensión de los incrementos de que trata la Resolución CRA 911 de 2020. Antes de dar respuesta a su consulta, le indicamos que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Así mismo, es necesario hacer las siguientes precisiones:

Como primera medida, debe señalarse el supuesto normativo de los contratos especiales para la gestión de los servicios públicos contemplado en el Capítulo II del Título II de la Ley 142 de 1994, entre los cuales, se encuentra el reconocimiento de la autonomía de la voluntad de los prestadores para negociar la celebración de los contratos que sean necesarios para la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

El numeral 11.6 del artículo 1 de la Ley 142 de 1994, ha señalado la forma en que los prestadores deben cumplir con la función social que tienen sobre los bienes de su propiedad, indicando que tendrán la obligación de Facilitar el acceso e interconexión de otras empresas o entidades que prestan servicios públicos, o que sean grandes usuarios de ellos, a los bienes empleados para la organización y prestación de los servicios”.

Ante la necesidad de establecer medidas regulatorias en relación con los aspectos principales que rigen este tipo de relaciones entre prestadores, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, mediante la resolución CRA 759^[1] de 2016 cuyo objetivo es (…) establecer los requisitos generales que deberán ser observados por los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado, para suscribir contratos de suministro de agua potable y/o de interconexión de acueducto y/o alcantarillado, independientemente de la denominación que las partes le otorguen en el marco de sus relaciones jurídicas; (...)'', estableció los requisitos mínimos que deben cumplir tales contratos, reiterando que solo son objeto de dicha regulación los contratos de esta naturaleza suscrito entre las personas prestadoras autorizadas por el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 para prestar servicios públicos.

Dicha Resolución estableció en su artículo segundo la definición de contrato de suministro de agua así:

“Contrato de suministro de agua potable: Es el acuerdo de voluntades entre prestadores que tiene por objeto el suministro de agua potable por parte de un prestador proveedor a un prestador beneficiario, a cambio de una remuneración que cubra los costos del subsistema de suministro, para que éste la transporte y/o distribuya y comercialice entre sus usuarios”.

Por tanto, la relación jurídica que surge entre las personas prestadoras en virtud de un contrato de suministro de agua potable es distinta a la relación que surge entre la persona prestadora y los suscriptores y/o usuarios, la cual se rige por el contrato de condiciones uniformes.

Frente a la relación entre prestadores de servicios públicos domiciliarios a través de la celebración de un contrato de suministro de agua potable, ha señalado el artículo 2.4.2.8.1. de la Resolución CRA 943 de 2021, compilatorio del artículo 16 de la Resolución CRA 759 de 2016:

“Modificaciones por variaciones sustanciales en la demanda por efecto de suscribir un contrato de suministro de agua potable o de interconexión o por salida de un beneficiario. Modifíquese el artículo 16 de la Resolución CRA 759 de 2016, el cual quedará así:

"ARTÍCULO 16. MODIFICACIONES POR VARIACIONES SUSTANCIALES EN LA DEMANDA.

Cuando por efecto de suscribir un contrato de suministro de agua potable o de interconexión, por entrada o salida de un beneficiario, que no estaba contemplado en el estudio de costos del proveedor, se presenten variaciones mayores al 5% en su proyección de demanda, atendiendo tal situación, éste deberá reducir o aumentar dicha proyección según corresponda en el porcentaje resultante. No obstante, deberá cumplir con el trámite de información contemplado en el Título V, Capítulo 1, Sección 5.1.1 de la Resolución CRA 151 de 2001.

Así mismo, el artículo 2.1.2.3.2 de la Resolución CRA 943 de 2021, compilatorio del artículo 12 de la Resolución CRA 864 de 2018, señala frente a las modificaciones de contratos de suministro de agua potable o de interconexión que:

“Modificaciones por contratos de suministro de agua potable o de interconexión. Las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado que sean beneficiarias en los contratos de suministro de agua potable y/o interconexión de acueducto y alcantarillado, deberán ajustar el Costo CSAPlac, al definido en los artículos 35 y 44 de la Resolución CRA 688 de 2014, el Costo CSAPlac definido en el artículo 54 de la Resolución CRA 688 de 2014, modificado por el artículo 20 de la Resolución CRA 735 de 2015 y el Costo CSAPIal definido en el artículo 55 de la Resolución CRA 688 de 2014, modificado por el artículo 21 de la Resolución CRA 735 de 2015, como consecuencia de la suscripción de un nuevo contrato de suministro de agua potable o de interconexión o por la modificación del precio pactado en un contrato en ejecución.

Ahora bien, respecto a la relación de prestadores de servicios públicos domiciliarios con sus usuarios y/o suscriptores se debe aclarar que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA expidió la Resolución CRA 911^[2] de 2020, la cual, en su artículo 2 dispuso la suspensión temporal, por el término en el que se encuentre vigente la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, de los incrementos tarifarios de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado derivados de: a) actualización de los costos económicos de referencia por variación en el Índice de Precios al Consumidor - IPC; b) las autorizadas por los Capítulos I y II del Título III de la Resolución CRA 864 de 2018; c) las que surgen de la aplicación del parágrafo de los artículos 28 y 42 de la Resolución CRA 688 de 2014; d) las provenientes de los artículos 13; parágrafos 4 y 5 del artículo 19; parágrafos 3 y 4 del artículo 28 y el parágrafo 2 de los artículos 30 y 31 de la Resolución CRA 825 de 2017; e) la aplicación de la progresividad establecida en la Resolución CRA 881 de 2019 y f) ajustes tarifarios por la aplicación de la Resolución CRA 907 de 2019.

Así mismo, el parágrafo 1 del artículo 2 de la Resolución CRA 911, dispone que “Después de finalizado el periodo de emergencia sanitaria, la persona prestadora podrá aplicar las variaciones acumuladas durante los siguientes seis (6) meses, para lo cual deberá informar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a los suscriptores el plan de aplicación gradual de dichos incrementos” y el parágrafo 2 del mismo artículo señala que quienes hubieren suspendido los ajustes tarifarios definidos en el plan de progresividad de que trata la Resolución CRA 881 de 2019 deberán reanudar su aplicación en el periodo de facturación siguiente a la finalización de la emergencia sanitaria. De igual manera, el artículo 12 prevé que todas las disposiciones contenidas en la Resolución CRA 911 de 2020 se aplicarán por el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.

Con base en lo anterior se precisa que el Plan de Aplicación Gradual de los incrementos tarifarios suspendidos inició en la primera o segunda factura de cada suscriptor y/o usuario con fecha de expedición posterior al primero (1°) de diciembre de 2020, una vez la persona prestadora elaboré el plan de aplicación gradual de los incrementos tarifarios suspendidos, el cual deberá ser aprobado por la entidad tarifaria local e informado a la SSPD y a los suscriptores y/o usuarios.

También se informa, que esta Comisión expidió la Resolución CRA 936^[3] de 2020, la cual modifica la Resolución CRA 911 de 2020, respecto al plan de aplicación gradual, entre otros aspectos la suspensión temporal de los incrementos tarifarios, así: “...Se suspende de manera temporal la aplicación de las variaciones tarifarias derivadas de los siguientes criterios: a) Actualización de los costos económicos de referencia por variación en el Índice de Precios al Consumidor IPC, según lo dispuesto en el artículo 58 de la Resolución CRA 688 de 2014 y el artículo 11 de la Resolución CRA 825 de 2017, en concordancia con el artículo 125 de la Ley 142 de 1994".

Ahora bien, teniendo en cuenta el contexto normativo antes expuesto procedemos a dar respuesta a sus preguntas de la siguiente manera:

1. “¿Es viable jurídicamente que un prestador del servicio de acueducto en el marco de un contrato de suministro de agua y/o contrato de venta y compra de agua en bloque proceda a dar aplicación a la suspensión temporal de los incrementos tarifarios de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado de que trata en el artículo 2 de la Resolución CRA 911 de 2020.

2. ¿Es viable jurídicamente que un prestador del servicio de acueducto en el marco de un contrato de suministro de agua y/o contrato de venta y compra de agua en bloque proceda a dar aplicación al artículo 2B de la Resolución CRA 911 de 2020 adicionado por el artículo 3 de la Resolución CRA 936 de 2020, relativo a formulación del plan de aplicación gradual de los incrementos tarifarios suspendidos?

Estas dos preguntas se resuelven señalando que el ámbito de aplicación de la Resolución CRA 759 de 2016 va dirigido a los prestadores que celebrarán un contrato de suministro de agua o de interconexión, mientras el ámbito de aplicación de la Resolución CRA 911 de 2020 tiene como objetivo impactar la relación entre el prestador y el suscriptor o usuario, o consumidor final beneficiario de la prestación del servicio a través del CCU, a quienes para el efecto de las medidas COVID-19 se suspendió el incremento en la tarifa. En consecuencia, cualquiera de los dos escenarios propuestos en estas preguntas no es procedente bajo la aplicación de la Resolución CRA 911 de 2020 y su modificación a través de la Resolución CRA 936 de 2020.

En este sentido y en concordancia con lo expuesto en líneas superiores, se debe tener presente que la Resolución CRA 911 de 2020, modificada por la Resolución CRA 936 de 2020, no consideró la suspensión de los ajustes de la remuneración pactada entre el proveedor y el beneficiario en los contratos de suministro de agua potable e interconexión de acueducto y/o alcantarillado, de manera que las condiciones y criterios regulatorios establecidos en la última de estas resoluciones, en particular aquellas que se refieren a la elaboración e implementación del Plan de Aplicación Gradual de incrementos tarifarios suspendidos, son aplicables específicamente a las condiciones de prestación de los servicios entre los prestadores y los suscriptores de los mismos con quienes se tiene establecido el contrato de condiciones uniformes.

3. “De no ser viable jurídicamente ninguno de los escenarios antes mencionados y en caso de que un prestador del servicio de acueducto en el marco de un contrato de suministro de agua y/o contrato de venta y compra de agua en bloque haya procedido a suspender temporalmente los incrementos tarifarios, ¿Cuál debe ser procedimiento que debe realizar el prestador para realizar los incrementos suspendidos? ¿Debe ser un trámite regido específicamente por el arreglo directo entre las partes y la voluntad negocial de estas?'

Tal como fue expuesto el “Contrato de suministro de agua potable: Es el acuerdo de voluntades entre prestadores que tiene por objeto el suministro de agua potable por parte de un prestador proveedor a un prestador beneficiario, a cambio de una remuneración que cubra los costos del subsistema de suministro, para que éste la transporte y/o distribuya y comercialice entre sus usuarios”. De tal manera, que los ajustes que deban hacer se rigen por el acuerdo de voluntades y la Regulación prevista para tal efecto.

4. ¿Es posible solicitar ante la CRA concepto de legalidad por alguna de las circunstancias descritas?

Esta pregunta no es muy clara, sin embargo, la relación que surge de un contrato de prestación de servicios públicos objeto de concepto de legalidad es aquella que se presenta entre prestador y usuarios o suscriptores por la prestación de un servicio público a cambio de un precio.

Atentamente,

JORGE ENRIQUE CARDOSO RODRÍGUEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Compilada en la Resolución CRA 943 de 2021 “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones"

2. “Por la cual se establecen medidas regulatorias transitorias en el sector de agua potable y saneamiento básico, derivadas de la emergencia declarada por el Gobierno Nacional a causa del COVID-19”

3. “Por la cual se modifican los artículos 2, 5 y 12 de la Resolución CRA 911 de 2020 y se adicionan los artículos 2A y 2B a la misma resolución, con el objeto de establecer los criterios del Plan de Aplicación Gradual y se dictan otras disposiciones”