CONCEPTO 80511 DE 2021

(octubre 15)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Asunto: Radicado CRA 2021-321-007170-2 del 6 de septiembre de 2021.

Acusamos recibo de la comunicación del asunto, en la cual remite una serie de consultas relacionadas con la Circular Conjunta 01 del 4 de agosto de 2021 emitida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Antes de dar respuesta a su consulta, le Indicamos que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28^[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos por esta Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares y no tienen carácter obligatorio ni vinculante.

“1. En atención al segundo párrafo del numeral 2.4. solicito un ejemplo explicativo, es decir si el periodo es febrero y existe ausencia de reporte de información;

¿Cuándo es la fecha límite para certificar la información de ese mes?"

Sea lo primero mencionar que, las personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento deben cumplir con los términos y plazos de reporte de información, establecidos en el artículo 8 de la Resolución 276 de 2016^[2]: “(...) Para el cálculo de la remuneración vía tarifa de la actividad de aprovechamiento de que trata el artículo 2.3.2.5.2.3.1. del Decreto 1077 de 2015 adicionado por el Decreto 596 del 11 de abril de 2016, se requiere de tres fuentes de información que deberán ser reportadas al Sistema Único de Información (SUI), dentro de los primeros tres (3) días del mes, correspondiente al mes inmediatamente anterior Cualquier reporte posterior a lo establecido en el citado artículo se considerará como extemporáneo.

Por su parte, en la Circular Conjunta 01 de 2017^[3] en el numeral 3.1 se señala que para el cálculo y facturación del Valor Base de remuneración de la actividad de Aprovechamiento (VBA) y posterior distribución a las personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento, se estipulan como requisitos indispensables: i) las toneladas mensuales efectivamente aprovechadas por la persona j (QAj) y ii) la cantidad de Usuarios Aforados de aprovechamiento discriminados por tipo y uso (NA) junto con las toneladas efectivamente aprovechadas aforadas por suscriptor (TAFA).

Adicionalmente, en relación con los recursos recaudados por comercialización por la prestación de esta actividad, la circular aclara:

“El incremento del 30% del CCS, de que trata el parágrafo 14 de la Resolución CRA 720 de 2015, se cobrará a todos los suscriptores facturados por la persona prestadora de la actividad de recolección y transporte de residuos no aprovechables. Dicho incremento, se activa en el momento en que efectivamente se ha incurrido en el costo de comercialización, es decir, a partir del periodo en el cual se certificaron toneladas efectivamente aprovechables en el SUI y por ende se podría facturar la actividad de aprovechamiento en el respectivo municipio o distrito.

Es así como, para realizar el cobro del 30% adicional del CCS, es necesario contar con reporte certificado por el SUI de toneladas efectivamente aprovechadas correspondiente al periodo a facturar. Por tanto, en los casos en los que una persona prestadora de la actividad de aprovechamiento no reporte toneladas efectivamente aprovechadas para un periodo de facturación (en los términos y plazos establecidos por la Resolución 276 de 2016 del MVCT), no tendrá acceso a recursos de comercialización de ese periodo; y en consecuencia, la persona prestadora de la actividad de recolección y transporte de residuos no aprovechables está facultada para realizar el cobro del incremento del CCS de manera retroactiva únicamente si se prestó la actividad de aprovechamiento y por tanto la información de toneladas efectivamente se encuentre reportada al SUI^[4]

(resaltado fuera de texto)

Ahora bien, la Resolución SSPD 20184300130165 del 2018^[5], dispuso que a través de la habilitación del módulo “cargue extemporáneo" para que las personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento puedan cargar la información de toneladas efectivamente aprovechadas “(...) para periodos no activos, es decir aquellos que están por fuera del cuarto día hábil del mes en curso hasta el tercer día hábil del mes inmediatamente siguiente y que en consecuencia se encuentran en estado “Pendiente.” (...)''

Por otro lado, el numeral 2.4 de la Circular Conjunta 01 de 2021^[6] aclara lo siguiente: “(...) si el prestador de la actividad de aprovechamiento certifica la información dentro de los cinco (5) meses siguientes al periodo reportado^[7], dichas toneladas deberán tomarse en cuenta para la construcción del promedio, en consecuencia el periodo pasa de estar en 0 a tomar el valor certificado.

En este sentido, para las áreas de prestación en donde se aplica la metodología tarifaria para grandes prestadores, cuando exista ausencia de reporte por parte del prestador de aprovechamiento, o en el evento que el prestador de aprovechamiento efectúe el reporte de forma extemporánea y con posterioridad a que hayan transcurrido 5 meses después del periodo de prestación, el valor de toneladas efectivamente aprovechadas se tomará como cero (0) para el cálculo del promedio semestral y en consecuencia no podrá ser incorporado en la tarifa cobrada a los usuarios.

A manera de ejemplo, una Asociación cuenta con el siguiente reporte de toneladas efectivamente aprovechadas:

En este ejemplo, para los periodos de facturación entre julio y diciembre se debe considerar el valor de febrero como cero (0) y por tanto el promedio mensual del primer semestre es 367.17 toneladas efectivamente aprovechadas , dato a ser incorporado en las tarifas a cobrar en el segundo semestre (julio a diciembre).

En síntesis, en casos de reporte extemporáneo, (i) el prestador pierde el derecho a los recursos derivados del incremento del CCS por la prestación de la actividad de aprovechamiento (en este ejemplo febrero), y (ii) el prestador tendrá hasta 5 meses para reportar la información de toneladas efectivamente aprovechadas de acuerdo con lo establecido en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994^[8], para dicho dato pueda ser tenido en cuenta en el cálculo del promedio semestral y por consiguiente incorporadas en la tarifa en el siguiente semestre.

“2. El desarrollo de sistemas para el cobro por aprovechamiento que enuncia la circular en mención es complejo de aplicar para las ESP, una de las dificultades a tener en cuenta es el ajuste en dinero para cada uno de los usuarios, ello en vista de que este también se ve afectado según el balance de subsidios y contribuciones que se debe reportar al municipio para ser concedido.

Por ello nos permitimos proponer que las diferencias que se presenten entre los reportes, se adecuen en toneladas y no en dinero, para una mayor facilidad de liquidación, lo anterior se podría dar de las siguientes maneras para la liquidación que trata el 3.1. concerniente al promedio definitivo

1. Restando toneladas en el promedio parcial del siguiente periodo a facturar

2. Sumando toneladas al promedio parcial del siguiente periodo a facturar”

Al respecto, es pertinente aclarar que la Circular Conjunta 01 de 2021 no propone ni desarrolla sistemas de cobro como lo menciona en su consulta. No obstante, la Circular en mención en el numeral 4 indica:

“4. Plan de pagos

En cuanto se haya efectuado una corrección de la información que ha sido publicada en el SUI, se puede presentar una subestimación o sobreestimación en el cálculo de toneladas efectivamente aprovechadas mensuales de los promedios, como se explicó en el numeral anterior.

Cuando se presenten estas situaciones los prestadores pueden suscribir acuerdos de pago para liquidar satisfactoriamente los montos adeudados, en el marco del Comité de Conciliación de Cuentas. (...)

El “plan de pagos" podrá ser establecido en el reglamento interno de los Comités de Conciliación de Cuentas, el cual tiene como propósito revisar las cuentas y demás aspectos que surjan de la prestación de la actividad de aprovechamiento, la comercialización y su facturación, lo que incorpora las correcciones de información que se realicen como consecuencia de la medida de aplazamiento y/o de las reversiones/

En ese sentido, y conforme a la normativa vigente, reiteramos la importancia que revisten los acuerdos y reglas que se establezcan en el marco del Comité de Conciliación de Cuentas, instancia en la que se puede dar solución a la problemática particular que se pueda presentar en cada municipio o Distrito.

“3. Aundado (sic) al punto anterior y en el hipotético caso de que siempre se tenga una diferencia ¿Cómo se manejaría el fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos?”

Con respecto a los subsidios y contribuciones, el artículo 89 de la Ley 142 de 1994^[9] establece lo siguiente:

“(...) Los concejos municipales están en la obligación de crear "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos", para que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias que a dichos fondos deberán hacer las empresas de servicios públicos, según el servicio de que se trate, de acuerdo con lo establecido en el artículo 89.2 de la presente Ley (...).”

Así mismo, el numeral 2 del mencionado artículo establece la obligación que tienen los prestadores de cobrar vía tarifa las contribuciones a usuarios residenciales de estratos 5 y 6 y de la actividad comercial e industrial, recursos que deberán ser destinados a dar subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3. Sin embargo, previendo que estas contribuciones sean insuficientes, el numeral 8 del referido artículo establece

En el evento de que los "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos" no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden nacional, departamental, distrital o municipal''.^[10] (Subrayado fuera del texto original)

Para tal efecto, en el capítulo 2 del Título 4 de la Parte 3 del Libro 2 del Decreto 1077 de 2015^[11] se establece la metodología para la determinación del equilibrio entre los subsidios y las contribuciones la cual se utiliza para asegurar que el monto de las contribuciones cubra el monto total de los subsidios otorgados en cada municipio por parte del respectivo concejo. Para ello, antes del 15 de julio de cada año, la persona prestadora deberá estimar para el siguiente año la diferencia entre los aportes solidarios a facturar y los subsidios requeridos para cada servicio, valor que representará el monto total de recursos necesarios para obtener el equilibrio. Al respecto, la Circular Externa Informativa MVCT 2020E0025766 de 2020^[12], en su numeral 1.1. indica lo siguiente:

(...) El objetivo de esta metodología, contenida en el artículo 2.3.4.2.2 ibídem, es proyectar la necesidad de subsidios y contribuciones con el fin de incorporar en el presupuesto de los entes territoriales los recursos necesarios para garantizar que exista equilibrio entre las fuentes de contribuciones (estratos 5 y 6, y uso comercial e industrial) y los subsidios que se propone asignar a los estratos subsidiables.

A partir del cálculo arrojado por la metodología descrita en el artículo 2.3.4.1.2.8 del Decreto 1077 de 2015, las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, mensual o bimestralmente, o según el período de facturación, efectuarán el cálculo de subsidios y aportes solidarios, y establecerán el valor de déficit o superávit a que hubiera lugar.

Frente a una situación de déficit, la entidad territorial con cargo a su presupuesto deberá efectuar una trasferencia de recursos al prestador, de acuerdo con lo señalado en el artículo 2.3.4.1.2.11 ibíd. (...)”

Respecto de la transferencia de dichos recursos el artículo 2.3.4.1.2.11 del Decreto 1077 de 2015 establece lo siguiente:

“ARTICULO 2.3.4.1.2.11. Transferencias de dinero de las entidades territoriales. Las transferencias de dinero de las entidades territoriales a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de subsidios, deberán ser giradas a la entidad prestadora del servicio público para la aplicación de los subsidios, en un plazo de treinta días, contados desde la misma fecha en que la entidad prestadora expida la factura a cargo del municipio (artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994).

Para asegurar esta transferencia, los recursos destinados a otorgar subsidios, y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto debe suscribirse entre el municipio, distrito, o departamento y las entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos, en el que, entre otros, se establecerán los intereses de mora.”

Así mismo en relación con relación la celebración del contrato para la transferencia de dichos recursos la Circular MVCT 2020EE0022183 de 2020^[13] indica lo siguiente:

“(...) Respecto a la celebración del convenio o contrato entre el municipio y el prestador para asegurar la transferencia de los recursos con destino al pago de los subsidios, es importante reiterar que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, en diferentes conceptos, han sostenido que los municipios y las empresas no pueden excusarse en la inexistencia de convenio para incumplir sus obligaciones constitucionales y legales tendientes al otorgamiento de subsidios, puesto que los subsidios son recursos constitucionalmente protegidos para los usuarios y con destinación específica, razón por la cual, es procedente el giro de los mismos, aunque no se hubiere suscrito el convenio referido

Lo anterior, no quiere decir que los municipios pueden omitir su deber legal de suscribir este tipo de convenios, sino que so pretexto de la no suscripción no puede llegar a desconocerse el derecho de los usuarios de servicios públicos a recibir subsidios. En dicho caso, la omisión del deber de suscribir estos convenios, en caso de ser imputable a las autoridades municipales, deberá ser analizada por las autoridades encargadas del control y vigilancia del actuar de los funcionarios públicos, así mismo, se podrán aplicar las medidas preventivas y correctivas en el marco de la estrategia de monitoreo, seguimiento y control establecida en el Decreto 028 de 2008 (...)”

Ahora bien, respecto al carácter prioritario del otorgamiento de dichos subsidios, el numeral 99.5 de Ley 142 de 1994 establece lo siguiente:

“99.5. Los subsidios no excederán, en ningún caso, del valor de los consumos básicos o de subsistencia. Los alcaldes y los concejales tomarán las medidas que a cada uno correspondan para crear en el presupuesto municipal, y ejecutar, apropiaciones para subsidiar los consumos básicos de acueducto y saneamiento básico de los usuarios de menores recursos y extender la cobertura y mejorar la calidad de los servicios de agua potable y saneamiento básico, dando prioridad a esas apropiaciones, dentro de las posibilidades del municipio, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento de éste. La infracción de este deber dará lugar a sanción disciplinaria.”

Por su parte, el artículo 100 de la referida Ley, en lo pertinente indica:

“En los presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, las apropiaciones para inversión en acueducto y saneamiento básico y los subsidios se clasificarán en el gasto público social, como inversión social, para que reciban la prioridad que ordena el artículo 366 de la Constitución Política”.

Así las cosas, como se puede evidenciar, ni las personas prestadoras ni el ente territorial pueden omitir sus obligaciones constitucionales y legales de contar con los recursos necesarios para cubrir, a través del fondo de solidaridad y distribución de ingresos, los subsidios para las personas de estratos 1, 2 y 3 por cuanto dichos recursos son constitucionalmente protegidos para los usuarios y el no reconocimiento de los mismos podría constituirse en un obstáculo para el acceso a los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo.

“4. En el numeral 3.2. Reversiones que enuncia "En cuanto al reconocimiento y pago de intereses el artículo 1.8.3.3. sobre las tasas de interés de la citada norma, señala que es la persona prestadora de la actividad correspondiente, en este caso la de aprovechamiento, quien deberá realizar las respectivas devoluciones a los usuarios"

1. ¿Quién realiza la liquidación de estos intereses?

2. ¿Cómo se efectuaría el pago por parte de los prestadores de aprovechamiento?”

5. Teniendo en cuenta que para el caso específico de Sogamoso, no cuenta con rutas selectivas para la actividad de aprovechamiento que realizan las 12 empresas prestadoras de esta actividad ¿cómo se distribuirían los porcentajes de recursos sujetos a devolución o a cobro en el caso de estar subestimado o sobrestimado el promedio parcial, para cada una de las empresas?

6. A manera general se solicita una campaña de sensibilización para las empresas de no aprovechamiento y las empresas de aprovechamiento con el fin de tener claridad sobre la circular en mención, esto en vista de que afecta a las dos partes.”

Sobre este particular, el numeral 3.2 de la Circular Conjunta 01 de 2021 dispone lo siguiente:

“(...) En cuanto al reconocimiento y pago de intereses, el artículo 1.8.3.3. sobre las tasas de interés de la citada norma, señala que es la persona prestadora de la actividad correspondiente, en este caso la de aprovechamiento, quien deberá realizar las respectivas devoluciones a los usuarios.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el prestador de recolección y transporte de residuos no aprovechables actúa, únicamente, como responsable de la facturación y recaudo del valor correspondiente a la remuneración de los residuos efectivamente aprovechados, con base en la información que es reportada por los prestadores de la actividad de aprovechamiento en el SUI, una vez ha sido publicada por la SSPD.” (subrayado por fuera del texto original)

En ese sentido, quienes deben hacer la liquidación de los intereses para efectuar las devoluciones a las que haya lugar, en observancia de la Resolución CRA 659 de 2013 compilada en la Resolución CRA 943 de 2021, son aquellos prestadores que ocasionaron el cobro no autorizado, que en el contexto de la temática de la circular son los prestadores de la actividad de aprovechamiento por un reporte erróneo de la información de toneladas efectivamente aprovechadas en el SUI. Además, dado que la liquidación se da sobre recursos que ya fueron distribuidos a cada persona prestadora de la actividad de aprovechamiento que causó una sobreestimación, son estas quienes individualmente deberán liquidar y trasladar los recursos correspondientes.

Ahora bien, el numeral 4.1 de la circular en cita establece:

Cuando se presenten estas situaciones, los prestadores pueden suscribir acuerdos de pago para liquidar los montos adeudados, en el marco del Comité de Conciliación de Cuentas. Lo anterior, teniendo en cuenta que el parágrafo 2 del artículo 1.8.3.2. sobre la devolución de los cobros no autorizados de la Resolución CRA 659 de 2013, señala que: “En ningún caso, podrá haber compensaciones o cruces tarifarios entre mayores y menores valores entre componentes de costos, cargos o entre servicios, cobrados en la factura

El “plan de pagos” podrá ser establecido en el reglamento interno de los Comités de Conciliación de Cuentas, el cual tiene como propósito revisar las cuentas y demás aspectos que surjan de la prestación de la actividad de aprovechamiento, la comercialización y su facturación, lo que incorpora las correcciones de información que se realicen como consecuencia de la medida de aplazamiento y/o de las reversiones.”

Teniendo en cuenta lo anterior y que el prestador de no aprovechables es el responsable de la facturación integral de todas las actividades que componen la prestación del servicio público de aseo, es a través de esta persona prestadora por medio de la cual se harían las devoluciones correspondientes (con los intereses a que haya lugar) a los suscriptores que fueron afectados por una sobreestimación de la cantidad de residuos efectivamente aprovechados.

Así, en el contexto del comité de conciliación de cuentas es donde se deben acordar conjuntamente los plazos y procedimientos para estas devoluciones, tal y como lo dispone el artículo 2.3.2.5.2.3.6 del Decreto 1077 de 2015 al señalar que los prestadores “(...) deberán conformar un comité de conciliación de cuentas que se deberá reunir por lo menos una vez al mes, a efectos de revisar las cuentas y demás aspectos que surjan como consecuencia de la prestación de la actividad de aprovechamiento, la comercialización y su facturación dentro del servicio público de aseo.” (subrayado por fuera del texto original).

Finalmente, manifestamos la disposición para brindar la asesoría requerida y atender las inquietudes surgidas en la aplicación de las resoluciones expedidas por esta entidad. Para tal efecto, puede contactar a alguno de nuestros servidores de la Subdirección de Regulación al teléfono: (601) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 517 565.

Cordial saludo,

JORGE ENRIQUE CARDOSO RODRÍGUEZ

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 2 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo

2. Del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.

3. Esquema operativo de la actividad de aprovechamiento del servicio público de aseo y régimen de transición para implementar el esquema operativo definido por el Decreto 596 de 2016, que modifica y adiciona el Decreto 1077 de 2015.

4. Circular UAE-CRA No. 1 de 2017.

5. "Por la cual se determinan los cargues para el reporte de información al Sistema Único de Información (SUI), relacionados con la actividad de aprovechamiento por parte de los prestadores del servicio público de aseo, se deroga la Resolución SSPD 20161300037055 del 31 de agosto de 2016 y se dictan otras disposiciones"

6. Cálculo de los promedios de las toneladas efectivamente aprovechadas, recursos recaudados de la actividad de aprovechamiento y otros aspectos del comité de conciliación.

7. De acuerdo con los términos establecidos en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994 sobre los cobros inoportunos, el cual reza: “Al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores”.

8. ARTÍCULO 150 De los cobros inoportunos. Al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario” (Subrayado fuera de texto original)

9. "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones."

10. Información citada del Concepto 546 de 2020 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

11. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio"

12. Asunto: Trámite del giro directo por solicitud de la persona prestadora para el pago de subsidios, con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones para Agua potable y Saneamiento Básico, en el marco del artículo 4o del Decreto 528 de 2020.

13. Asunto: Medidas de prevención y seguimiento en materia de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo para hacer frente al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada por el Decreto 417 de 2020 y Emergencia Sanitaria declarada por el Decreto <Sic, es Resolución> No. 385 del 12 de marzo de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social.