CONCEPTO 84561 DE 2011

(Diciembre 27)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

MEMORANDO

Bogotá,

Asunto: Su comunicación Nro. CR - 13438 de 21 de noviembre de 2011

Radicado CRA 2011-321-006378-2 de 24 de noviembre de 2011

Respetado ingeniero:

Recibimos la comunicación del asunto, en la cual solicita concepto relacionado con los costos para instalación y cobro de servicios públicos (agua potable y alcantarillado) en alojamientos institucionales en eventos de emergencia de gran magnitud.

Como primera medida, debe tenerse presente que las funciones y facultades de la CRA, están dispuestas principalmente en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, entre las cuales se encuentra el establecimiento de fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos domiciliarios. De esta forma, sobre las tarifas señala la facultad de determinar el régimen de regulación para la fijación de las mismas, y cuando se establezca que el régimen aplicable es el de libertad regulada, el deber de establecer los criterios y metodologías aplicables para su determinación, en este contexto, esta Comisión carece de competencia para generar instrucciones normativas de acuerdo con su solicitud.

De igual forma, es preciso señalar que en la normatividad vigente aplicable al sector de agua potable y saneamiento básico, no se encuentra contemplado la figura de "alojamiento institucional" en los términos planteados en su comunicación, por lo cual procederemos a dar respuesta al cuestionario presentado sin realizar pronunciamientos de fondo sobre dicha figura.

Teniendo en cuenta lo mencionado anteriormente, nos permitimos responder sus interrogantes en el mismo orden sugerido:

"¿En caso de daños en la infraestructura normal de prestación de los servicios públicos, en el marco de la emergencia, quien asumirá los costos de la infraestructura que se requiere para rehabilitar servicios provisionalmente mientras se regresa a la normalidad tales como: extensión de redes, construcción de acometidas e instalaciones interiores en los alojamientos, y cualquier otro tipo de equipamientos que se requieran?".

Al respecto, debemos indicar que el Decreto 229 de 2002, del entonces Ministerio de Desarrollo Económico, modificatorio del Decreto 302 de 2000^[1], en el artículo 1 dispone entre otras definiciones:

"Servicio Provisional: Es el servicio que se presta mediante fuentes de suministro de carácter comunitario, en zonas urbanas, sin posibilidades inmediatas de extensión de las redes de suministro domiciliario".

Este servicio provisional tiene el carácter de temporal hasta tanto se pueda garantizar la prestación de los servicios públicos domiciliarios en condiciones normales. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que según lo dispuesto en la Resolución No. 1096 de 2000, del entonces Ministerio de Desarrollo Económico, "Por la cual se adopta el Reglamento Técnico para el sector de Agua Potable y Saneamiento Básico - RAS.", uno de los requisitos técnicos que deben cumplir los diseños, las obras y procedimientos correspondientes al Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico y sus actividades complementarias, señaladas en el artículo 14 de la Ley 142 de 1994, numerales 14.19,14.22,14.23 y 14.24, que adelanten las Entidades prestadoras de los servicios públicos municipales de acueducto, alcantarillado y aseo o quien haga sus veces, es la elaboración e implementación del plan de contingencia, el cual se debe basar en los potenciales escenarios de riesgo del sistema, según el diagnóstico de análisis de vulnerabilidad^[2], realizado de acuerdo con las amenazas que pueden afectarlo gravemente durante su vida útil. El plan de contingencia debe incluir procedimientos generales de atención de emergencias y procedimientos específicos para cada escenario de riesgo identificado. De manera que las medidas de contingencia adoptadas en el marco de la emergencia serán provisionales mientras se regresa a la normalidad.

Una vez sea superada la emergencia o situación que comprometa la prestación de los servicios públicos, y luego de la evaluación del estado de la infraestructura, se debe tener presente que la actual metodología tarifaria para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado contenida en la Resolución CRA 287 de 2004^[3], contempla en la determinación del cargo por consumo, el Costo Medio de Inversión - CMI, el cual considera el Valor Presente de las Inversiones en expansión, reposición y rehabilitación VPRI_rer del sistema, según el tipo de activos para la prestación de estos servicios contenidos en el artículo 27 de la resolución en mención. Por tanto, en caso de requerirse una modificación de este componente del servicio para incluir tarifariamente la rehabilitación y reposición de los sistemas averiados, ésta deberá adelantarse dentro del contexto normativo establecido por el Gobierno Nacional con el fin de atender este tipo de contingencias.

No obstante lo anterior, debe considerarse que si las acciones económicas para reposición de redes y componentes del sistema que hayan sufrido averías, son emprendidas por el ente territorial, estos deberán entregarse al prestador de los servicios para su operación y mantenimiento considerando que tarifariamente los mismos deben ajustarse a lo establecido en el numeral 87.9 del artículo 87 de la 142 de 1994, modificado por el artículo 99 de la Ley 1450 de 2011 en los siguientes términos:

"Artículo 99. Aportes a las empresas de servicios públicos. El numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, quedará así:

87.9 Las Entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse o los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes".

De presentarse esta situación, se debe considerar que esta Comisión de Regulación mediante la Resolución CRA 464 de 2008, estableció la metodología de cálculo de los descuentos en las tarifas de los usuarios, cuando las Entidades Públicas suscriban cualquier contrato o acuerdo con personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, mediante los cuales se les aporten bienes o derechos, conforme lo estipula el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007, que modificó el artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994, y que posteriormente fuera modificado por el artículo 99 de las Ley 1450 de 2011.

Por otra parte, nos permitimos informarle que el artículo 4 del Decreto 4702 de 2010^[4], dispone que:

"El Fondo Nacional de Calamidades podrá transferir recursos a entidades públicas nacionales o territoriales y privadas para ser administradas por estas, sin que paro ello se requiera operación presupuestal alguna por parte de la entidad receptora. En el documento que ordene la transferencia se indicará de manera expresa la destinación de los recursos, los cuales se girarán a cuentas abiertas especialmente para la atención de lo emergencia invernal.

Corresponderá a la Junta Directiva del Fondo Nacional de Calamidades reglamentar todo lo relativo o las transferencias de que trata el inciso anterior, al control de su utilización y a la legalización de los mismos.

La administración de dichos recursos será responsabilidad del jefe de la respectiva entidad a la cual se le efectuó la transferencia.

Estas transferencias podrán ser utilizadas en gastos operativos relacionados con la atención de las situaciones de desastre o calamidad, atención humanitaria y obras o actividades de rehabilitación dentro del marco de la emergencia económica, social y ecológica.

Las transferencias de recursos para ayudo humanitaria de emergencia se podrán hacer de manera inmediata, sin esperar la legalización de gastos anteriores hechos con cargo a las transferencias de que trata el presente artículo (Subrayado fuera de texto)

En relación con los costos directos de conexión, cabe señalar que frente a una eventualidad como la expresada en su comunicación, el artículo 97 de la Ley 142 de 1994, dispone que los costos de conexión domiciliaria, acometida y medidor de los estratos 1, 2 y 3 podrán ser cubiertos por el municipio, el departamento o la nación a través de aportes presupuéstales para financiar los subsidios a los residentes de estos estratos que se beneficien de estos servicios, o en su defecto, las empresas prestatarias podrá incentivar su reposición otorgando plazos que por ningún motivo serán inferiores a tres (3) años, para amortizar los cargos de la conexión domiciliaria, incluyendo la acometida y el medidor.

En este sentido, las necesidades de inversión que se produzcan con posterioridad a una situación de emergencia, deben ser evaluadas conjuntamente con la persona prestadora de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en conjunto con las instancias municipales.

"¿Quién definirá las tarifas para el cobro de la prestación de los servicios públicos en los alojamientos institucionales?".

Atendiendo lo establecido en el artículo 88 de la Ley 142 de 1994, esta Comisión de Regulación mediante la Resolución CRA No. 03 de 1996 hoy integrada en la Resolución CRA No. 151 de 2001, vincula al régimen de libertad regulada a las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, bajo el cual, las tarifas serán fijadas por el alcalde del municipio, cuando los servicios sean prestados directamente por la administración municipal, o la junta a la que hace referencia el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, o autónomamente por las juntas directivas de las empresas o por quien haga sus veces cuando se trate de alguno de los prestadores de que trata el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, quienes obran como entidad tarifaria local.

De manera, que el establecimiento de las estructuras tarifarias es responsabilidad de la entidad tarifaria local, la cual, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Resolución CRA No. 271 de 2003 se define como "la persona natural o jurídica que tiene la facultad de definir las tarifas de los servicios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, a cobrar en un municipio para su mercado de usuarios". De manera particular, el artículo ibídem señala que puede ser entidad tarifaria local, el Alcalde en el caso de los municipios prestadores directos de los servicios públicos, o la Junta a la que hace referencia el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, o la Junta Directiva de la persona prestadora o quien haga sus veces cuando se trate de alguno de los prestadores de que trata el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

"¿Cómo las Empresas prestadoras de Servicios Públicos deben efectuar la facturación de dichos servicios para el caso que se requiera instalarlos en alojamientos institucionales?"

Como complemento a lo indicado anteriormente, se debe tener presente que la relación sobre las condiciones de prestación de los servicios públicos entre los suscriptores y/o usuarios de un servicio y el prestador del mismo, están definidas a través de las condiciones uniformes del contrato de prestación de servicios públicos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 128 y 129 de la Ley 142 de 1994.

De acuerdo con el artículo 128 de la Ley 142 de 1994, el contrato de servicios públicos, es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados.

Hacen parte del contrato no solo sus estipulaciones escritas, sino todas las que la empresa aplica de manera uniforme en la prestación del servicio. Asimismo la norma señala que existe contrato de servicios públicos aun cuando algunas de las estipulaciones sean objeto de acuerdo especial con uno o algunos usuarios.

En cuanto a la celebración y existencia del contrato de servicios públicos, el artículo 129 de la ley en mención establece que existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa. Lo anterior, dada su naturaleza consensual, se perfecciona con la simple voluntad y consentimiento de las partes sin que se requiera del cumplimiento de formalidad adicional alguna como por ejemplo un documento escrito.

Igualmente, se deberá tener en cuenta que el prestador de los servicios públicos para efectos de la facturación del servicio deberá registrar el inmueble de acuerdo con en la clasificación del uso del predio otorgada por la respectiva entidad territorial y la normatividad que se expida en el marco de la emergencia.

En este contexto, para fijar las tarifas de los establecimientos públicos, la entidad tarifaria local deberá considerar que el numeral 89.7 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, dispone que cuando comiencen a aplicarse las formulas (sic) tarifarias de que trata esta ley, los hospitales, clínicas, puestos y centros de salud y los centros educativos y asistenciales sin ánimo de lucro, no seguirán pagando sobre el valor de sus consumos el factor de aporte solidario de que habla el artículo en cuestión; es decir, que en la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado se cobrará únicamente el costo de referencia para el cargo fijo y el cargo por consumo de este tipo de usuarios, a la entidad territorial a cargo de su administración. Así las cosas, de acuerdo con la naturaleza de institución pública, ésta podrá estar exenta del pago del aporte solidario en las tarifas de los servicios públicos domiciliarios, siempre que se cumplan las condiciones antes señaladas.

"¿Quién va a ser el propietario de la acometida y qué requisitos y consideraciones especiales se van a adoptar para la instalación de redes y acometidas en los alojamientos institucionales, en el marco de la atención de situaciones generadas por la emergencia?".

Sobre el particular, se hace necesario abordar algunas disposiciones normativas sobre las definiciones asociadas con la acometida y conexión de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado.

El numeral 14.1 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, o Régimen de los Servicios Públicos Domiciliarios, señala:

"14.1 Acometida. Derivación de la red local del servicio respectivo que llega hasta el registro de corte del inmueble. En edificios de propiedad horizontal o condominio, la acometida llega hasta el registro de corte general. Para el caso de alcantarillado la acometida es la derivación que parte de la caja de inspección y llega hasta el colector de la red principal".

En concordancia con lo anterior, el artículo 1 del Decreto 229 de 2002, modificatorio del artículo 3 del Decreto 302 de 2000, en relación con la prestación los mencionados servicios, establece las siguientes definiciones:

"3.1. Acometida de acueducto: Derivación de la red de distribución que se conecta al registro de corte en el inmueble. En edificios de propiedad horizontal o condominios la acometida llega hasta el registro de corte general, incluido éste.

3.2. Acometida de alcantarillado: Derivación que parte de la caja de inspección domiciliaria y, llega hasta la red secundaria de alcantarillado o al colector".

"(...) 3.10. Conexión: Ejecución de la acometida e instalación del medidor de acueducto o ejecución de la acometida de alcantarillado".

"(...) 3.18. Instalación interna de acueducto del inmueble: Conjunto de tuberías, accesorios, estructura y equipos que integran el sistema de abastecimiento de agua del inmueble, a partir del medidor. Paro edificios de propiedad horizontal o condominios, es aquel sistema de abastecimiento de agua del inmueble inmediatamente después de la acometida o del medidor de control.

“(…) 3.19. Instalaciones interna <sic> de alcantarillado del inmueble: Conjunto de tuberías, accesorios y equipos que integran el sistema de tratamiento, evacuación y ventilación de los residuos líquidos instalados en un inmueble hasta la caja de inspección que se conecta a la red de alcantarillado".

A su vez, el artículo 135 de la Ley 142 de 1994, sobre la propiedad de las conexiones domiciliarias dispone que "la propiedad de las redes, equipos y elementos que integran una acometida externa será de quien las hubiera pagado, si no fueren inmuebles por adhesión. Pero ello no exime al suscriptor o usuario de las obligaciones resultantes del contrato y que se refieren a esos bienes". (Subrayado fuera de texto)

Por su parte, el inciso segundo del artículo 20 del mencionado Decreto 229 de 2002, en relación con el mantenimiento de acometidas y medidores dispone que "El costo de reparación o reposición de las acometidas y medidores estará a cargo de los suscriptores o usuarios, una vez expirado el período de garantía en los términos del artículo 15 de este decreto". (Subrayado y resaltado fuera de texto)

Igualmente, establece que "Sin perjuicio de las labores propias de mantenimiento y reposición que sean necesarias para garantizar el servicio, las empresas no podrán disponer de las conexiones cuando fueren de propiedad de los suscriptores o usuarios, sin el consentimiento de ellos".

En concordancia con lo anterior, el modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, en la cláusula 46 ^[5] establece:

"CLÁUSULA 46.- PROPIEDAD DE LAS CONEXIONES DOMICILIARIAS. Si no son inmuebles por adhesión, las redes, equipos y elementos que integran una acometida pertenecerán a quien los hubiere pagado, de lo contrario serán del propietario del inmueble al cual adhieren. Sin embargo, en virtud de lo anterior, el suscriptor y/o usuario no queda eximido de las obligaciones resultantes del CSP que se refieran a esos bienes. Cuando la persona prestadora construya las redes, los equipos y los elementos que integran las acometidas externas que se utilicen para prestar los servicios a los que se refiere este documento, está obligada a conservar la prueba de los gastos que realice". (Subrayado fuera de texto)

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, la propiedad de las acometidas estará definida por quién haya pagado por la mismas, pudiendo ser tanto del suscriptor como la misma empresa, estando en todo caso a cargo del propietario la reparación y mantenimiento de las acometidas domiciliarias. Por otra parte, cuando la acometida sea suministrada por el prestador del servicio, será responsabilidad del mismo la reparación o reposición de la acometida si ésta se encuentra dentro del periodo de garantía de los tres años señalados en el artículo 4 del decreto en comento.

Sobre este aspecto, cabe señalar que el artículo 130 de la Ley 1450 de 2011, establece:

"Artículo 130. Conexiones intradomiciliarias de agua potable y saneamiento básico. La Nación y las entidades territoriales podrán subsidiar programas de conexiones intradomiciliarias a los inmuebles de estratos 1 y 2, conforme a los criterios de focalización que defina el Gobierno Nacional, en la cual establecerá los niveles de contrapartida de las entidades territoriales para acceder a estos programas".

"¿Quién va a asumir el pago de facturas por prestación de los servicios públicos en alojamientos institucionales, en caso de que se determine el pago de dichos servicios?".

En concordancia con lo expuesto en la presente comunicación, debemos indicar que el numeral 99.9 del artículo 99, de la Ley 142 de 1994, contempla, "(...) En consecuencia y con el fin de cumplir cabalmente con los principios de solidaridad y redistribución no existirá exoneración en el pago de los servicios de que trata esta ley para ninguna persona natural o jurídica”

En consecuencia, el pago de servicios públicos de los denominados "alojamientos institucionales" corresponderá a su propia administración, teniendo en cuenta para el efecto las normas presupuéstales municipales o distritales que rijan su funcionamiento. De igual forma, se deberán tener en cuenta las normas de carácter nacional que puedan ser expedidas en el marco de la emergencia, así como las consideraciones señaladas en el mencionado artículo 4 del Decreto 4702 de 2010.

"¿Cuál puede ser el alcance de la Responsabilidad Social empresarial de la Empresas de Servicios Públicos (públicas o privadas) para participar y asumir algunos de los costos que se ocasionarían para el desarrollo de la estrategia de prestación de servicios públicos de emergencia en los puntos descritos anteriormente?".

El alcance de la responsabilidad social dependerá de lo que cada prestador contemple en sus políticas internas y por ende, su implementación al interior de sus procesos administrativos no son materia de competencia de esta Comisión.

No obstante, debemos resaltar que en cuanto a la prestación de los servicios públicos, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley 142 de 1994, corresponde exclusivamente a los municipios la función de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios a sus habitantes, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privada o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio.

"¿Cuáles son los instrumentos normativos y/o administrativos que se requieren para la actuación de las ESP en el marco de la atención de emergencias?".

El artículo 6 del Decreto 919 de 1989, establece que todas las entidades territoriales tendrán en cuenta en sus planes de desarrollo, el componente de prevención de desastres y, especialmente, disposiciones relacionadas con el ordenamiento urbano, las zonas de riesgo y los asentamientos humanos, así como las apropiaciones que sean indispensables para el efecto en los presupuesto (sic) anuales. Cuando sobre estas materias se hayan previsto normas en los planes de contingencia, de orientación para la atención inmediata de emergencias y en los planes preventivos del orden nacional, regional o local, se entenderá que forman parte de los planes de desarrollo y que modifican o adicionan su contenido.

De igual forma, el artículo 8 del Decreto 919, señala que para los efectos del Sistema Integrado de Información, todas las entidades públicas o privadas encargadas de la prestación de servicios públicos, que ejecuten obras civiles de gran magnitud o que desarrollen actividades industriales o de cualquier naturaleza que sean peligrosas o de alto riesgo, así como las que específicamente determine la Oficina Nacional para la Atención de Desastres, deberán realizar análisis de vulnerabilidad, que contemplen y determinen las probabilidades de la presentación de desastres en sus áreas de jurisdicción o de influencia, o que puedan ocurrir con ocasión o a causa de sus actividades, y las capacidades y disponibilidades en todos los órdenes para atenderlos. En este entendido, los Planes de contingencia son responsabilidad de los respectivos entes territoriales.

Por otra parte, para efectos tarifarios el parágrafo 3 del artículo 27 de la Resolución CRA 287 de 2004, dispuso que en caso que la persona prestadora solicite incluir activos diferentes a los allí descritos, y si estas buscan disminuir la vulnerabilidad del sistema, la persona prestadora deberá presentar el estudio de vulnerabilidad correspondiente, para aceptación por parte de la Comisión.

En todo caso, sobre este aspecto, se debe reiterar los señalado en la Resolución No. 1096 de 2000, (RAS 2000) en relación con la elaboración e implementación del plan de contingencia el cual se debe basar en los potenciales escenarios de riesgo del sistema, según el diagnóstico de análisis de vulnerabilidad.

Finalmente, debemos indicar que en relación con la prestación del servicio público de aseo, al Anexo ^[6] de la Resolución 1045 de 2003, "Por la cual se adopta la metodología para la elaboración de los Planes de Gestión Integral de Residuos Sólidos, PGIRS, y se toman otras determinaciones" en el numeral 12, dispone lo necesario para la Formulación del Plan de Contingencia.

La presente comunicación se emite en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Sin otro particular, reciba un respetuoso saludo.

ALEJANDRO GUALY GUZMÁN

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Decreto 302 de 2000, "por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado".

2. Resolución No, 1096 de 2000, "Artículo 197. ANÁLISIS DE VULNERABILIDAD. Debe realizarse un análisis de vulnerabilidad para cada sistema el cual servirá de base para la realización del plan de contingencias […]”.

3. O la norma que la modifique, derogue o sustituya.

4. Decreto Ley 4702 de 2010, “Por el cual se modifica el Decreto-ley 919 de 1989”

5. Resolución CRA 375 de 2006, "Por la cual se modifica el modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, contenido en el Anexo 3 de lo Resolución CRA 151 de 2001 y se dictan otras disposiciones sobre el particular"

6. Resolución 1045 de 2003, Anexo, “Metodología para la elaboración del Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos