CONCEPTO 84581 DE 2020

(junio 11)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá,

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Asunto: Radicado CRA 2020-321-005173-2 de 5 mayo de 2020

Respetado señor :

Hemos recibido la comunicación del asunto, en la cual eleva consulta sobre cesión de prestadores y cesión de suscriptores, previa la indicación de unos escenarios, formulando las siguientes inquietudes en concreto:

“(...) 1. ¿Cómo haría el prestador I para dejar de operar definitivamente en la zona 1 y devolver la infraestructura al ente territorial?

2. ¿Cómo se haría la cesión total en la zona 1 de los usuarios desde el prestador I al prestador II?.

3. ¿ Cómo se haría la cesión parcial y obligatoria de los usuarios industriales y comerciales en la zona 2 al prestador II según el área de intensión de cobertura del nuevo prestador?

4. ¿Se debería hacer algún proceso de modificación y notificación a los suscriptores, CRA y Superservicios de dichos procedimientos?

5. El ente territorial como garante, deberá hacer un proceso de licitación o invitación pública para elegir al prestador II, o lo podrá hacer directamente conforme con el único prestador disponible en la jurisdicción, ¿caso puntual EPM?

6. ¿Se debería hacer un proceso público por parte del prestador I, para sus usuarios y/o suscriptores que estén en la zona 2, y sean de uso residencial frente a la liberalidad de elegir entre prestadores; y en caso de que el usuario desee cambiarse al prestador II, ¿cuál sería el manejo de obligaciones existentes y cartera para evitar detrimentos patrimoniales en el prestador I? (...)”

Previo a dar respuesta a su consulta, le indicamos que de acuerdo con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

En primer lugar, se debe tener presente de acuerdo con lo dispuesto, en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, le corresponde a esta Comisión de Regulación “(...) regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.

De igual manera, acorde con lo establecido en el Artículo 73.11 de la Ley 142 de 1994, es competencia de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, entre otras funciones: “(...) Establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos, cuando ello corresponda según lo previsto en el artículo 88; y señalar cuándo hay suficiente competencia como para que la fijación de las tarifas sea libre (...)”.

De otra parte, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5.1 de la Ley 142 de 1994, es competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos, “(...) Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente. (...)”.

De igual manera, la ley prevé el régimen jurídico aplicable que permite la toma de decisiones por parte del municipio como garante de la prestación de los servicios públicos domiciliarios. Esto en consideración a sus inquietudes 1, 2, 5 y 6 relacionadas con eventual cesión de prestadores puesto que la decisión sobre las formas de prestación de los servicios público corresponde a los municipios, y no a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

Al respecto, sólo es posible manifestarnos en el sentido de precisar que de conformidad con lo establecido en el artículo 1.3.5.5. de la Resolución CRA 151 de 2001, con el fin de garantizar selección objetiva del contratista y la concurrencia de oferentes, cuando las entidades territoriales y en general las entidades oficiales celebren contratos cuyo objeto sea transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a la prestación de los servicios públicos, tales como concesiones y similares, y estos contratos se celebren con terceros que presten total o parcialmente los servicios y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales de los mismos, dichas entidades deben someterse al procedimiento regulado de concurrencia de oferentes.

Así las cosas, siempre que la entidad territorial, pretenda transferir bienes destinados a la prestación de un servicio público, podrá hacerlo, previo cumplimiento del procedimiento regulado de concurrencia de oferentes.

De otra parte, vale la pena resaltar que de conformidad con lo establecido en el Parágrafo del Artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el Artículo 3 de la Ley 689 de 2002<sic, 2001>, “Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993”. (negrillas fuera del texto original).

Dentro del marco legal anteriormente mencionado, si el municipio pretende entregar la prestación del servicio a una empresa prestadora de servicios públicos deberá someterse a tal efecto al procedimiento establecido en la Ley 80 de 1993, previa licitación pública.

Dentro del mencionado marco normativo, es preciso explorar la necesidad de cumplir con los procedimientos establecidos por la Ley para el otorgamiento a una empresa de la prestación de los servicios públicos o determinar la viabilidad de entrar al mercado sin que a tal efecto medie acuerdo o convenio con el ente territorial.

Igualmente, se debe señalar que independientemente de la denominación contractual que reciba el acuerdo de voluntades correspondiente, cuando una entidad territorial aporte bienes o derechos a una empresa prestadora de servicios públicos, bajo ningún motivo, estos podrán incluirse en la tarifa por cobrar a los usuarios^[1].

En cuanto a sus inquietudes 3 y 4, valga precisar las disposiciones normativas existentes que sirven de base para su análisis respecto a una eventual cesión de suscriptores, encontrando al respecto, la Ley 142 de 1994, el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio 1077 de 2015, y el modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado.

De una parte, tanto la Ley 142 de 1994 como el artículo 2.3.1.3.2.1.3 del referido Decreto, indican que “(...) Cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y alcantarillado, será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad. (...)”, los cuales también establecen, al igual que el modelo de las condiciones uniformes del contrato para la prestación de los servicios, que es derecho de los suscriptores la libre elección de la persona prestadora del servicio, el cual a su vez se convierte de obligación de las personas prestadoras el permitir al suscriptor y/o usuario elegir libremente al proveedor de los bienes y servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando aquellos reúnan las condiciones técnicas definidas en el contrato.

Sin embargo, es preciso recordar que de conformidad con el artículo 9.2 de la Ley 142 de 1994 previó expresamente la posibilidad de que los usuarios de los servicios públicos elijan libremente al prestador del servicio y al proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización. En el mismo sentido, el artículo 10 de la disposición Ibíd. establece el derecho que tienen todas las personas de organizar y operar entes que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, garantizando así la libertad de empresa y en consecuencia la libre entrada al mercado.

De una parte, por disposición de la Ley 142 de 1994 como del artículo 2.3.1.3.2.1.3 del referido Decreto, 1077 de 2015 indican que “(...) cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y alcantarillado, será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad. (...)”, y al igual que el modelo de las condiciones uniformes del contrato para la prestación de los servicios, establecen que es derecho de los suscriptores la libre elección de la persona prestadora del servicio, el cual a su vez se convierte de obligación de las personas prestadoras el permitir al suscriptor y/o usuario elegir libremente al proveedor de los bienes y servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando aquellos reúnan las condiciones técnicas definidas en el contrato.

Lo anterior significa que la regla general es que los suscriptores y/o usuarios puedan escoger libremente al prestador de los servicios, para lo cual, deben celebrar un contrato de servicios públicos; la excepción de esta libertad de elección son las áreas de servicio exclusivo previstas en el artículo 40 de la Ley 142 en comento.

Ahora bien, respecto de la cesión, establecida en el contrato de condiciones uniformes se ha señalado que:

“(...) la persona prestadora podrá ceder el contrato de servicios públicos cuando en este se identifique al cesionario. Igualmente, se podrá ceder cuando, habiendo informado al suscriptor y/o usuario de su interés en cederlo con una antelación de por lo menos dos (2) meses, la persona prestadora no haya recibido manifestación explicita del suscriptor y/o usuario"

Para tal efecto, la Resolución CRA 659^[2] de 2013, señalo en su articulo 2 numeral 2.1. literal c) que: “Si medió una cesión del contrato de servicios públicos y existe un pacto entre el prestador saliente y el prestador entrante, se estará a lo pactado en dicha cesión en torno a la devolución por vía general, pero dentro de los límites previstos en el presente artículo. En ausencia de pacto, se aplicarán los criterios previstos en este artículo”. Lo anterior para significar que cuando haya cesión de usuarios los prestadores podrán celebrar un negocio jurídico que dé cuenta de dicha cesión.

Finalmente, téngase en cuenta para efectos regulatorios contenidos en la Resolución CRA 864^[3] de 2018, la cual en sus artículos 6 y 8 señala los efectos de la entrada de un nuevo prestador o sustitución del mismo.

Cordial saludo,

DIEGO FELIPE POLANÍA CHACÓN

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>

1. Es preciso manifestar que esta posibilidad nace a la vida jurídica a partir de la modificación establecida en este artículo en la Ley 1151 de 2007.

2. “Por la cual se modifica la Resolución CRA 294 de 2004 y se dictan otras disposiciones”

3. “Por la cual se modifica la Sección 5.2.1., del Capítulo 2, del Título V de la Resolución CRA 151 de 2001, modificada por el artículo 2 de la Resolución CRA 271 de 2003, se modifican algunas disposiciones de las Resoluciones CRA 688 de 2014, CRA 720 de 2015, CRA 759 de 2016, CRA 800 de 2017, se deroga la Resolución CRA 783 de 2016, modificada por la Resolución CRA 810 de 2017 y, se dictan otras disposiciones relacionadas con la aplicación de las metodologías tarifarias”.