CONCEPTO 88061 DE 2012

(Diciembre 26)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

MEMORANDO

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA N° 2012-321-005766-2 del 12 de diciembre de 2012.

Respetado señor Marciales:

Esta Entidad recibió la comunicación del asunto, en la que expuso sus apreciaciones frente a la comunicación con radicado CRA N° 2012-401-008385-1 del 26 de noviembre de 2012, relacionada con el cobro de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado a la propiedad horizontal. Sobre el particular nos permitimos manifestar lo siguiente:

Es pertinente recordar que frente al tema objeto de consulta, quien tiene a su cargo la decisión sobre las solicitudes de exoneración en el pago de la contribución de solidaridad (adicionales las exenciones contempladas en la ley) es la empresa prestadora del servicio, como agente recaudador de este impuesto de destinación específica para el cubrimiento de subsidios, y por tal razón puede Usted acudir al prestador de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico mediante una petición en tal sentido, siguiendo al efecto el procedimiento previsto en los Artículos 152 y siguientes de la Ley 142 de 1994.^[1]

Por otra parte, en relación con lo mencionado en su comunicación sobre el estrato asignado a la propiedad horizontal, se debe reiterar que de acuerdo con el parágrafo del artículo 32 de la Ley 675^[2] de 2001, “la persona jurídica que surge como efecto de la constitución al régimen de propiedad horizontal podrá ser considerada como usuaria única frente a las empresas prestadoras de los mismos, si así lo solicita, caso en el cual, el cobro del servicio se hará únicamente con fundamento en i a lectura del medidor individual que exista para las zonas comunes; en caso de no existir dicho medidor, se cobrará de acuerdo con la diferencia del consumo que registra el medidor general y la suma de los medidores individuales". También es importante tener en cuenta que la norma en cita, igualmente prevé que "Las propiedades horizontales que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, no posean medidor individual para las unidades privadas que la integran, podrán instalarlos si lo aprueba la asamblea general con el voto favorable de un número plural de propietarios de bienes privados que representen el setenta por ciento (70%) de los coeficientes del respectivo edificio o conjunto"

En ese sentido, la clasificación de las zonas comunes sigue la suerte de la clasificación de la copropiedad, lo cual significa que la clasificación del tipo de servicio que se presta a las zonas comunes está necesariamente atada al tipo de servicio que se presta al respectivo edificio o conjunto. Así las cosas, la facturación de los servicios públicos domiciliarios que se prestan a las zonas comunes de edificios o conjuntos de uso residencial, son también de naturaleza residencial del mismo estrato haciéndolas, sujetos responsables del pago de contribuciones de solidaridad cuando se trata de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, como se explicará más adelante.

En efecto, sobre este último particular, reiteramos lo indicado en la comunicación del 26 de noviembre de 2012, en el sentido que las únicas exenciones previstas en la ley para la aplicación del factor de aporte solidario son las establecidas en el artículo 89.7 de la Ley 142 de 1994, que señala:

"Cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarias de que trata esta ley, los hospitales, clínicas, puestos y centros de salud, y los centros educativos y asistenciales sin ánimo de lucro, no seguirán pagando sobre el valor de sus consumos el factor o factores (de contribución) de que trata este artículo. Lo anterior se aplicará por solicitud de los interesados ante la respectiva entidad prestadora del servicio público. Sin excepción, siempre pagarán el valor del consumo facturado al costo del servicio" (subrayado fuera de texto original).

También están exentos del pago de la contribución, las propiedades horizontales en lo que se refiere a los servicios de energía eléctrica, gas natural o gas licuado y telefonía básica conmutada, pero no respecto de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, en donde dicho (sic) exención no se aplica.

En efecto, en relación con su inquietud sobre la existencia de una exención tributaria para las copropiedades, es cierto que el artículo 33 de la Ley 675 de 2001 contempla que la persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal, de naturaleza civil, sin ánimo de lucro, tiene la calidad de no contribuyente de impuestos nacionales, así como del impuesto de industria y comercio, en relación con las actividades propias de su objeto social, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986. Pero nótese que la exención en cuestión está referida a impuestos nacionales. Sin embargo, las contribuciones en el caso de los usuarios de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, no son impuestos nacionales, sino municipales, a diferencia del caso de los servicios de energía eléctrica, gas natural o gas licuado y telefonía básica conmutada que se manejan a través de Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos Nacionales y no Municipales, además de existir expreso mandato legal, en tal sentido, de acuerdo con el Artículo 59 de la Ley 286 de 1996, así:

"Artículo 5o- Las contribuciones que paguen los usuarios del servicio de energía eléctrica pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial e industrial regulados y no regulados, los usuarios del servicio de gas combustible distribuido por red física pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial, y al sector industrial incluyendo los grandes consumidores, y los usuarios de los servicios públicos de telefonía básica conmutada pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6 y a los sectores comercial e industrial, son de carácter nacional y su pago es obligatorio. Los valores serán facturados y recaudados parlas empresas de energía eléctrica, de gas combustible distribuido por red física o de telefonía básica conmutada y serán utilizados por las empresas distribuidoras de energía, o de gas, o por las prestadoras del servicio público de telefonía básica conmutada, según sea el caso, que prestan su servicio en la misma zona territorial del usuario aportante, quienes los aplicarán para subsidiar el pago de los consumos de subsistencia de sus usuarios residenciales de los estratos I, II y III áreas urbanas y rurales. (Subrayado y resaltado fuera de texto).

En igual sentido, la Corte Constitucional, en Sentencia C-086 de 1998, señaló con claridad que las contribuciones correspondientes al sector eléctrico y de gas combustible revisten el carácter de impuesto del orden nacional con destinación específica, toda vez que ostenta el carácter de general frente a los destinatarios de las mismas, tiene estirpe vinculante y, a diferencia de las tasas, su pago no constituye una retribución por un servicio prestado

No ocurre lo mismo con los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, en donde los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos son de carácter municipal y no nacional, y son los Consejos Municipales quienes fijan los porcentajes de la contribución que deben cobrarse a los usuarios de los estratos 5 y 6, y usuarios comerciales e industriales, de conformidad con el artículo 89, numeral 89.2 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con lo consagrado en el artículo 4 del Decreto 565 de 1996

Acerca de la naturaleza jurídica de las contribuciones por solidaridad relativas al sector de agua potable y saneamiento básico, respecto de las cuales es acertado señalar que constituyen un tributo por cuanto reúnen los requisitos a que se refiere la Corte Constitucional en la Sentencia C-086 de 1998. Sin embargo, no pueden ser catalogadas como tributos del orden nacional, tal como ocurre con las relativas al sector eléctrico y de gas natural, por las razones que se presentan a continuación:

En primer lugar, este tipo de contribuciones por solidaridad no ingresan a las arcas nacionales. Como se ha indicado, su destino es la conformación de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos en el ámbito territorial, los cuales, a su vez, son cuentas especiales dentro de la contabilidad de los municipios. A través de ellas se contabilizan exclusivamente los recursos destinados a otorgar subsidios a los servicios públicos domiciliarios (artículo 4 del Decreto 565 de 1996).

Por otro lado, contrario a lo que ocurre con las contribuciones propias del sector eléctrico y de gas natural, cuyos elementos se encuentran establecidos en normas de talante legal (Ley 286 de 1996), no ocurre lo mismo con las del sector de acueducto, alcantarillado y aseo, respecto de las cuales, según el esquema vigente, las entidades territoriales, a través de sus corporaciones de representación popular, son las llamadas a establecer el porcentaje necesario para asegurar que el monto de las contribuciones sea suficiente para cubrir los subsidios que se apliquen al tenor de lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 632 de 2000.

En ese orden de ideas, las entidades territoriales no solamente son receptoras de los recursos que se arbitran por ese concepto, sino que participan decisivamente en establecer uno de los elementos esenciales del mismo, es decir, el porcentaje respectivo. Lo anterior denota que las contribuciones del sector de agua potable y saneamiento básico, si bien son impuestos, no corresponden al orden nacional sino al territorial. Sobre ese particular, en la Sentencia C-086 de 1998 la Corte Constitucional señala:

"Por otra parte, para determinar si este tributo es de carácter nacional o territorial, es necesario recurrir a la definición que la jurisprudencia constitucional ha establecido en esta materia. Según ésta, una de las formas de determinar si un gravamen es de carácter nacional o territorial, consiste en hacer uso del criterio orgánico según el cual, "basta identificar si, para el perfeccionamiento del respectivo régimen tributario, es suficiente la intervención del legislador o si, adicionalmente, es necesaria la participación de alguna de las corporaciones locales, departamentales o distritales de elección popular habilitadas constitucionalmente para adoptar decisiones en materia tributaria (C.P. 338). En la medida en que una entidad territorial participa en la definición del tributo, a través de una decisión política que incorpora un factor necesario para perfeccionar el respectivo régimen y que, en consecuencia, habilita a la administración para proceder al cobro, no puede dejarse de sostener que la fuente tributaria creada le pertenece y, por lo tanto, que los recursos captados son recursos propios de la respectiva entidad. "(Sentencia C-219 de 1997. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, Corte Constitucional, Sala Plena).

Esta ha sido una posición reiterada de esta Comisión de Regulación quien mediante concepto CRAOJ 216 del 30 de noviembre de 2004, se pronunció acerca de la naturaleza de las contribuciones:

"El artículo en mención 2 de la Ley 632 de 2000 consagra un término de transición respecto de los subsidios y contribuciones de solidaridad en los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo. Al hacerlo, abre el camino para que el porcentaje de contribución de solidaridad para ser pagado (lo cual constituye la tarifa del tributo) sea determinado por la entidad territorial, en el marco definido por la regulación y la ley, según la proporción del desmonte de subsidios que éstos señalen.

Así, en virtud de tal especificidad legal, propia de los servicios de agua potable y saneamiento básico, las entidades territoriales tienen ciertas facultades determinantes del tributo, lo cual permite concluir, en aplicación del criterio orgánico definido por la Corte, el carácter territorial del tributo."

Así las cosas, es forzoso concluir que las contribuciones por solidaridad correspondientes a los sectores de acueducto, alcantarillado y aseo son un tributo de carácter territorial y en tal sentido su naturaleza fiscal hace imperativo por mandato constitucional que sus elementos sean definidos por el organismo de representación popular, como son los Concejos Municipales.

Adicional a lo ya expresado, la DIAN como autoridad de control en materia de impuestos en el país, a través de la Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina, mediante Oficio 034125 de mayo 29 de 2012, indicó, en relación con los excedentes de la contribución a los usuarios de los servicios públicos, que:

“(…)

Nótese que tanto la jurisprudencia constitucional como los pronunciamientos del Honorable Consejo de Estado así como, hacen mención en forma exclusiva a los excedentes sobre los servicios de energía eléctrica, gas combustible y telefonía básica conmutada los cuales se incorporan al presupuesto de la Nación ahora corresponde al Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos de la Nación, mientras que los excedentes provenientes de la contribución de los servicios públicos de agua potable o saneamiento básico, que se destinan a los fondos de solidaridad y redistribución del ingresos del municipio o distrito correspondiente es administrado por estos fondos territoriales.

De esta manera acorde con el artículo 89 de la Ley 142 de 1994 y al Decreto 565 de 1996, los excedentes provenientes de los servicios públicos de agua potable o saneamiento básico se destinan y administran por los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del orden departamental, municipal o distrital para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, y no a fondos de carácter nacional, en virtud de lo cual sobre estos fondos la DIAN también carece de control o administración.

(...)" (Subrayado fuera de texto)

Por lo tanto no existe lugar a dudas sobre la naturaleza territorial de las contribuciones para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, son impuestos de carácter territorial y no nacional, por lo cual las áreas comunes de conjuntos en propiedad horizontal no están amparadas en la exención a que se refiere el Artículo 33 de la Ley 675 de 2001.

Finalmente, se debe dejar en claro, que la posición expuesta no se encuentra en contradicción con los conceptos emitidos reiteradamente por la Superintendencia de Servicios Públicos, con los números PD-OJ- 2011-459, SSPD-OJ-2011-163 y SSPD-OJ-2011-082, SSPD OJ-728 de 2011

“(…)

Ahora bien, ante la pregunta de cómo se realiza el cobro de la contribución a las áreas comunes, es importante señalar que por disposición del artículo 33 de la Ley 675 de 2001, la persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal es de naturaleza civil, sin ánimo de lucro y tendrá la calidad de no contribuyente de impuestos nacionales, así como el impuesto de industria y comercio, en relación con las actividades propias de su objeto social, de conformidad con. lo establecido en el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986.

En este orden de ideas, esta persona jurídica se encuentra exenta del pago de la contribución a la cual nos hemos referido en el presente documento, a menos que la actividad que realice se aparte de los fines para los cuales fue constituida y se dedique a actividades industriales o comerciales, circunstancia que deberá ser certificada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, caso en el cual estará gravada con la contribución dependiendo de la actividad que realice.

(…)”

Esta respuesta se dio a una pregunta general en el siguiente sentido, según lo indicado al inicio del concepto de la Superintendencia: “El objeto de su consulta es determinar cuál es el porcentaje que deben pagar los estratos 5 y 6 como aporte solidario y si este aporte se hace sobre el valor del consumo básico. Así mismo nos solicita responder, como se realiza el cobro para las áreas comunes."

Es decir que el concepto en mención de la Superintendencia es aplicable en lo que se refiere a los servicios de energía eléctrica, gas natural, gas licuado de petróleo y telefonía básica conmutada, pero no respecto de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo debido a las particularidades del procedimiento y competencias territoriales para el perfeccionamiento de este impuesto de destinación específica, como lo son las contribuciones a los usuarios de los estratos 5 y 6, y comerciales e industriales, como ampliamente se ha explicado e ilustrado en el presente escrito.

El presente concepto se emite en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Sin otro particular, reciba un respetuoso saludo,

Atentamente,

SILVIA JULIANA YEPES SERRANO

Directora Ejecutiva

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Concepto 706 de 2009

2. “Por medio de la cual se expide el régimen de propiedad horizontal".