CONCEPTO 20230120102641 DE 2023

(noviembre 21)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO -CRA-

Asunto: Radicado CRA 2023-321-009025-2 del 9 de octubre de 2023.

Respetada señora XXXXX,

Recibimos la comunicación del asunto mediante la cual solicita (...) la respectiva aceptación y por ende el concepto positivo frente a que la empresa (...), aplique integralmente la Resolución CRA 720 de 2015 y con ello, podamos solicitar (...) a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la habilitación y aceptación de cargue de todos los formatos respectivos al SUI y se realice la inspección, vigilancia y control, conforme a las condiciones de un prestador de servicio público de aseo de más de 5.000 usuarios/suscriptores.”

Dicha solicitud la sustenta en que la empresa inició operaciones en mayo de 2019, en virtud de lo cual “(...) ha venido realizando desde su ingreso como operador, la respectiva depuración del catastro de suscriptores/usuarios del servicio público de aseo (...)”, hecho este que “(...) ha sido generador de variaciones importantes en número de suscriptores/usuarios (...)” y que también ha derivado en un “(...) mayor porcentaje aplicado por concepto de subsidios (...)”, por razones además, asociadas a “(...) los rezagos de la pandemia por Covid-19 que afectó también el flujo de caja para todas las E.S.P. y la tasa de fecundidad, la tasa de mortalidad y la inmigración, principalmente”.

En lo relacionado con la pretendida aplicación de la metodología tarifaria contenida en la Resolución CRA 720 de 2015^[1], agrega que, al 31 de diciembre de 2018, el número real de suscriptores y/o usuarios superaba los 5.000; sin embargo, el anterior operador, ADMINISTRADORA PÚBLICA COOPERATIVA EMPRESA SOLIDARIA DE SAN MARTIN -CESAR “APCES E.S.P. lo había reportado de forma incorrecta en 3.864 a esa fecha, lo cual conllevó a aplicar la Resolución CRA 853 de 2018^[2] desde mayo de 2019 hasta noviembre de 2020, con las consecuentes pérdidas para la empresa ASAF S.A E.S.P., las cuales ascienden a $528.220.499,00.

Igualmente, informa que “(...) realizó la Aplicación (sic) de la Res. (sic) CRA 720 de 2015 desde DICIEMBRE 2020 hasta la actualidad” (Negrillas por fuera del texto original), con las respectivas aprobaciones de tarifas por parte de la Junta Directiva, según las actas No.001 del 30 de octubre de 2020, 002 del 28 de julio de 2022 (primera actualización de tarifas) y 002 del 02 de febrero de 2023 (segunda actualización de tarifas).

Previo a dar respuesta a su consulta, le indicamos que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28^[3] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Como es de su conocimiento mediante el radicado CRA 2023-012-006038-1 del 19 de julio de 2023, esta Unidad Administrativa Especial dio respuesta a su consulta de radicado CRA 2023-321-0051352 del 7 de junio de 2023, relacionada con la aplicación de la metodología tarifaria para el servicio público de aseo en el municipio de San Martin, Cesar, como quiera que a juicio de la empresa pertenece al segmento 2 de la Resolución CRA 720 de 2015.

En dicho oficio se le indicó, entre otros aspectos, que el ámbito de aplicación de la Resolución CRA 853 de 2018, compilada en la Resolución CRA 943 de 2021 (artículo 5.3.5.1.1.) establece su aplicación depende del número total de suscriptores atendidos en el área urbana del municipio y/o distrito a 31 de diciembre de 2018 y que “(...) las personas prestadoras a 31 de diciembre de 2018 debían observar si cumplían las condiciones previstas en el ámbito de aplicación de la nueva metodología contenida en la Resolución CRA 853 de 2018, con el fin de identificar si les era aplicable o no dicho marco tarifario”; de igual forma, se le puso de presente que de conformidad con lo establecido “(...) en los artículos 14.10, 73.11, 86, 87 y 88 de la Ley 142 de 1994, (...) quienes presten servicios públicos deben ceñirse a las fórmulas tarifarias que periódicamente defina la respectiva Comisión de Regulación, so pena de sanción por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

Ahora bien, esta comisión consultó la página del Sistema Único de Información - SUI de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios^[4] y allí se observa que al 31 de diciembre del 2018 el municipio de San Martín, Cesar contaba con 3.266 suscriptores reportados, razón por la cual se reitera que acorde con este dato oficial y con el ámbito de aplicación establecido en las metodologías tarifarias vigentes, resultaría aplicable la Resolución CRA 853 de 2018 compilada en la Resolución CRA 943 de 2021. No sobra advertir en este punto que la aplicación del régimen jurídico es responsabilidad total del prestador y que este análisis se realiza a la luz del régimen general de servicios públicos y de la información disponible.

Lo anterior como quiera que de conformidad con lo preceptuado en el numeral 9 del artículo 79^[5] de la Ley 142 de 1994, corresponde a la referida Superintendencia “(...) establecer, administrar, mantener y operar un sistema de información que se surtirá de la información proveniente de los prestadores de servicios públicos sujetos a su control, inspección y vigilancia, para que su presentación al público sea confiable, conforme a lo establecido en el artículo 53 de la Ley 142 de 1994. (...)” (Subrayas por fuera del texto original).

Es así como, para el cumplimiento de las funciones de vigilancia y control asignadas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el artículo 14 de la Ley 689 de 2001 creó el Sistema Único de Información - SUI al cual las personas prestadoras deben reportar su información técnica, administrativa y financiera.

De hecho, el parágrafo del “artículo nuevo” Ibidem, adicionado por el artículo 14 de la Ley 689 de 2001, señala que las personas que presten servicios públicos deberán organizar y mantener los sistemas de información actualizados de acuerdo con lo establecido en el artículo 53 de la Ley 142 de 1994, y deben servir de base de información y ser concordantes con el SUI.

De otra parte, se precisa que las funciones y competencias a cargo de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA se encuentran contenidas principalmente en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, sin que, en momento alguno, le esté permitido entrar a establecer o señalar los procedimientos que han de seguir las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, para cumplir la finalidad de las normas.

Adicionalmente, es importante tener en cuenta que el artículo 126 de la Ley 142 de 1994 establece que las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años, salvo que antes haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la Comisión de Regulación para modificarlas. Igualmente, determina que excepcionalmente podrán modificarse, de oficio o a petición de parte, antes del plazo indicado cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa, o si se presentan razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio.

En concordancia con lo anterior, el artículo 1.8.7.2.1.2. ^[6] de la Resolución CRA 943 de 2021^[7] dispone que: “(...) La fórmula tarifaria para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo sólo puede ser modificada por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, de oficio o a solicitud de parte”.

En ese contexto, se pone de presente que esta Comisión de Regulación expidió la Resolución CRA 864 de 2018^[8], compilada en la Resolución CRA 943 de 2021, en la cual se establecen las reglas que deben sujetarse las solicitudes de modificación de carácter particular de fórmulas tarifarias de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado y del servicio público de aseo, y establece algunas disposiciones (pasos directos) para la aplicación de las metodologías tarifarias generales de estos servicios por parte de las personas prestadoras.

Así las cosas, el artículo 1.8.7.2.1.3^[9] Ibidem establece las causales que podrán ser invocadas para efectos de las modificaciones de fórmula tarifaria, así:

“(...)

(i) Mutuo acuerdo entre la persona prestadora y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico;

(ii) Grave error de cálculo en la fórmula tarifaria que lesione injustamente los intereses de los usuarios o de la persona prestadora; y/o

(iii) Caso fortuito o fuerza mayor que comprometa en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio.”

Adicional a ello, el artículo 1.8.7.2.1.4^[10] Ídem dispone que, para modificar la fórmula tarifaria, la persona prestadora deberá demostrar dos condiciones:

“Que la fórmula tarifaria que se pretende modificar, no garantiza el cumplimiento de alguno(s) de los criterios establecidos en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, debido a condiciones particulares de prestación del servicio del solicitante.

Que la solicitud de modificación de la fórmula tarifaria propuesta, garantiza los criterios establecidos en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994”.

Una vez la persona prestadora identifique que se encuentra dentro de una de las causales descritas anteriormente y cumple con las condiciones objeto de verificación, deberá elevar la solicitud de modificación de fórmula tarifaria a esta Comisión de Regulación cumpliendo con lo establecido en la sección 2 del capítulo 2 del Título 7 (artículo 1.8.7.2.2.1, para los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado) o la sección 3 del capítulo 2 del Título 7 (artículo 1.8.7.2.3.1. para el servicio público de aseo) de la Resolución CRA 943 de 2021, además, deberá atender a lo señalado en la metodología tarifaria que le sea aplicable.

Es importante considerar que de conformidad con lo previsto en el artículo 1.8.7.2.1.1. de la Resolución CRA 943 de 2021 “La modificación de la fórmula tarifaria para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo comprenderá la variación de la expresión matemática de la fórmula, o alguno de los criterios y/o parámetros (valores y/o constantes) establecidos en la regulación para la estimación de los costos y tarifas de estos servicios”.

De acuerdo con lo anterior, para el caso que la persona prestadora presente la solicitud con el lleno de los requisitos exigidos en la regulación, se adelantará la actuación administrativa en los términos de los artículos 106 y siguientes de la Ley 142 de 1994, y en lo no previsto en ésta, aplicará el procedimiento administrativo general de que trata la Ley 1437 de 2011 - Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tal como lo señala el artículo 1.8.7.2.1.5. de la Resolución CRA 943 de 2021; adicionalmente, la decisión se adoptará mediante acto administrativo^[11] y esta Comisión de Regulación determinará la vigencia de la modificación de la fórmula tarifaria independientemente de la causal invocada^[12].

Vale resaltar que no es competencia de esta Comisión de Regulación realizar control tarifario ni vigilancia sobre la determinación de las tarifas que se cobran a los usuarios y/o suscriptores; en efecto, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 y en el numeral 4 del artículo 6 del Decreto 1369 de 2020^[13] y considerando que las personas prestadoras de servicios públicos se encuentran sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, corresponde a dicha entidad la función de “Vigilar, inspeccionar y controlar la correcta aplicación del régimen tarifario que fijen las Comisiones de Regulación respectivas, por parte de los prestadores de servicios públicos domiciliarios”.

Finalmente, en caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le invitamos a comunicarse al teléfono en Bogotá (601) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional 01 8000 517 565, y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordial saludo,

CARLOS ALBERTO MENDOZA VELEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Por la cual se establece el régimen de regulación tarifaria al que deben someterse las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores en áreas urbanas, la metodología que deben utilizar para el cálculo de las tarifas del servicio público de aseo y se dictan otras disposiciones.

2. Por la cual se establece el régimen tarifario y metodología tarifaria aplicable a las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de hasta 5.000 suscriptores y se dictan otras disposiciones.

3. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo”.

4. Ver artículo 53 de la Ley 142 de 1994.

5. El artículo 79 de la Ley 142 de 1994 fue modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

6. Que compila el artículo 5.2.1.2 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 4 de la Resolución CRA 864 de 2018.

7. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”.

8. "Por la cual se modifica la Sección 5.2.1., del Capítulo 2, del Título V de la Resolución CRA 151 de 2001, modificada por el artículo 2 de la Resolución CRA 271 de 2003, se modifican algunas disposiciones de las Resoluciones CRA 688 de 2014, CRA 720 de 2015, CRA 759 de 2016, CRA 800 de 2017, se deroga la Resolución CRA 783 de 2016, modificada por la Resolución CRA 810 de 2017 y, se dictan otras disposiciones relacionadas con la aplicación de las metodologías tarifarias".

9. Que compila el artículo 5.2.1.3 de la Resolución CRA 515 de 2001, modificado por el artículo 4 de la Resolución CRA 864 de 2018.

10. Que compila el artículo 5.2.1.4 de la Resolución 151 de 2001, modificado por el artículo 4 de la Resolución CRA 864 de 2018.

11. Artículo 1.8.7.2.4.2. de la Resolución CRA 943 de 2021.

12. Artículo 1.8.7.2.4.3. de la Resolución CRA 943 de 2021.

13. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.