CONCEPTO 124401 DE 2022

(diciembre 13)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá,

ASUNTO: MEDIO CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 11001333704120210009000 Despacho: Juzgado 41 Administrativo de Bogotá ACCIONANTE: AGUAS DE MALAMBO S.A. E.S.P. ACCIONADO: NACIÓN- MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO-MVCT Y COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO-CRA.

Respetado doctor Muñoz:

De conformidad con nuestro compromiso de colaboración y coordinación propuesto en el Comité Intersectorial de Defensa Jurídica en pro de la protección de los intereses del sector, nos permitimos enviar para su consideración el concepto técnico- jurídico que contiene los alegatos de conclusión de la CRA dentro del proceso de la referencia, así:

1.- LA DEMANDA

El accionante señala que el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, que modificó el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 debía ser inaplicado por inconstitucional teniendo en cuenta los vicios presentados por dicha norma y como consecuencia de ello, la Comisión de Regulación debió aplicar el artículo antes de la modificación.

Luego, hace una transcripción de las consideraciones de la CRA que fueron el fundamento de la resolución que resolvió el recurso de reposición, para señalar que al momento de expedirse dicho acto ya se había emitido la primera sentencia declarando inconstitucional el artículo 85 de la Ley 1955 de 2019.

Indica el accionante que en virtud del principio de legalidad no es dable que un organismo administrativo pueda definir los elementos esenciales del tributo toda vez que es una reserva de ley e igualmente señala que la determinación de la conformación de la base gravable tampoco está librada al arbitrio de las entidades porque es una facultad exclusiva del legislador.

En este sentido, precisa que las sentencias que declararon la inexequibilidad del citado artículo advierten del incumplimiento de los requisitos esenciales del tributo y el accionante procede a realizar una extensa transcripción de las sentencias C-464 de 28 de octubre de 2018 y C-484 de 2020, para agregar que las sentencias que profiere la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario.

Finalmente, el accionante cuestiona la liquidación efectuada, la cual tuvo en cuenta en la base gravable conceptos correspondientes a cuentas y conceptos del Grupo 75 - Costos de producción y solicita la exclusión de estos. En igual sentido, se pronuncia sobre la inclusión de los gastos administrativos, entre ellos los gastos financieros y otros gastos que se encuentran en la cuenta 58. A partir de estos argumentos, señala que la CRA tomó para los servicios de acueducto y alcantarillado cuentas cuya naturaleza no es similar a las que permite adicionar la ley.

2.- LA LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Como fue expuesto en la fijación del litigio, en el Auto del 25 de noviembre de 2022, la empresa AGUAS DE MALAMBO S.A. E.S.P., es sujeto pasivo de la contribución especial establecida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, por encontrarse sometida a la regulación de la CRA.

Razón por la cual, la Comisión de Regulación profirió los actos administrativos que liquidaron la contribución especial 2020, los cuales fueron expedidos con observancia de los requisitos y formalidades debidas y sobre ellos no recae ningún vicio de legalidad como pasa a explicarse:

2.1. Ausencia de violación de la Constitución

El artículo 338 de la Constitución Política prevé que “(...) La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen

Si bien la creación de las tasas y contribuciones compete a las leyes, esta disposición habilita a que las tarifas de dichos tributos sean fijadas por las autoridades administrativas, y que dichas tarifas se cobren a los contribuyentes para recuperar los costos de los servicios que tales autoridades presten, si es una tasa, o como participación en los beneficios que les proporcionan, si se trata de una contribución.

En este contexto, lo que hizo la Comisión de Regulación, en cumplimiento de las normas vigentes para el momento de la liquidación de la contribución 2020 de AGUAS DE MALAMBO S.A. E.S.P. fue dar aplicación del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, que modificó el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

La nueva disposición estableció los elementos del tributo y facultó a la CRA para fijar la tarifa de las contribuciones especiales de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, así como para liquidarlas y recaudarlas con el fin de financiar los gastos de funcionamiento e inversión de la entidad y atendiendo estos aspectos se expidieron las resoluciones demandadas.

Así mismo, la Comisión de Regulación observó lo dispuesto en el artículo 363 de la Constitución Política que desarrolla el principio de la irretroactividad en materia tributaria, en los siguientes términos: “El sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad. Las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad”.

Fue por eso por lo que, considerando que la norma tributaria, es decir el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 que modificó el contenido del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, reglamenta un tributo de periodo anual, la CRA aplicó la norma a partir del siguiente periodo (2020) a aquel en que entraba en vigencia (2019).

2.2. Ausencia de violación de la ley

El legislador de 2019 consagró expresamente la modificación del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, a través del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, norma que entraba a regir a partir de su publicación, la cual ocurrió el 25 de mayo 2019 con la publicación del Diario Oficial No. 50.964.

Con fundamento en lo dispuesto en la Ley 1955 la Comisión de Regulación expidió la Resolución CRA 930 de 10 de septiembre de 2020, acto administrativo de carácter general que fijó la tarifa de la contribución especial y la base de liquidación de la contribución para el año 2020 para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo y para sus actividades complementarias y que sirvió de base para los actos administrativos aquí demandados.

La Resolución CRA 930 de 2020 se supeditó a la Constitución Política y a leyes superiores aplicables, especialmente observó los artículos 29, 338 y 363 de la Constitución Política, se expidió en ejercicio de las facultades legales y en especial de las que le confiere el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, el Decreto 1150 de 2020, el cual adicionó el Capítulo 9 del Título 9 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015 y los Decretos 2882 y 2883 de 2007, modificado por el Decreto 2412 de 2015, en otras palabras, se ajustó a los elementos señalados en la norma constitucional y goza de presunción de legalidad.

En dicho acto se consideró:

“Que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018 - 2022 "Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad", estableció la contribución especial de que trata esta resolución, con el fin de financiar los gastos de funcionamiento e inversión y en general recuperar los costos del servicio de regulación que presta la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico- CRA.

(...)

Que los sujetos pasivos de la contribución especial están obligados a reportar la información financiera a través del Sistema Único de Información- SUI, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994.

(...)

Que de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2411 del 30 de diciembre de 2019 "Por el cual se liquida el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 2020, se detallan las apropiaciones y se clasifican y definen los gastos", expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se aprobó el presupuesto de la vigencia 2020 para la Comisión de Regulación de Agua potable y Saneamiento Básico - CRA por un valor de veinticuatro mil cuatrocientos cincuenta y tres millones ochocientos diez mil setenta y cinco pesos m/cte. ($24.453.810.075).

(...)”

La CRA realizó el estudio técnico respectivo a través de la Subdirección Administrativa y Financiera el cual reposa bajo radicado CRA 20200200003933 del 09 de septiembre de 2020 y soporta el cálculo de la tarifa aplicando las respectivas fórmulas, tomando como base la información financiera reportada y certificada por los sujetos pasivos en el Sistema Único de Información - SUI en el formato FC01 a 31 de diciembre de 2019 y en el caso de aquellos sujetos pasivos que no reportaron información financiera se realizó con base en el último reporte de información, lo anterior cumpliendo con el procedimiento normativo aplicable al efecto, el cual se actualizó aplicando el incremento del Índice de Precios al Consumidor - IPC de cada año certificado por el DANE, más un (1) punto.

Así mismo, hay que precisar que para el momento de la expedición de la Resolución UAE-CRA 536 de 17 de septiembre de 2020 el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, modificado por la Ley 1955 continuaba con plena vigencia, lo que lo hacía de obligatorio cumplimiento, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 57 de 1887 que señala: “ARTICULO 11. OBLIGATORIEDAD DE LA LEY - MOMENTO DESDE EL CUAL SURTE EFECTOS. La ley es obligatoria y surte sus efectos desde el día en que ella misma se designa, y en todo caso después de su promulgación.”

Téngase en cuenta que la primera sentencia que declaró la inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1755 de 2019, esto es la C-464 es del 28 de octubre de 2020, es decir, posterior al acto administrativo expedido por la CRA.

Ahora, para la fecha en que se profiere la Resolución UAE-CRA 911 de 20 de noviembre de 2020 que resuelve el recurso de reposición, si bien es cierto se conocía el Comunicado No. 45 de 28 y 29 de octubre en relación con la sentencia anteriormente citada, también lo es que el contenido de esta aún no era de público conocimiento.

En la misma fecha, se produce la segunda sentencia de inexequibilidad la C-484 de 2020 y el Boletín No. 196, pero como en el caso anterior, el contenido de la providencia no era de público conocimiento.

Luego, se profiere la Resolución UAE-CRA 1053 de 21 de diciembre de 2020 que resuelve el recurso de apelación y en la parte motiva del acto administrativo, la Comisión se refiere a las sentencias de inexequibilidad en los siguientes términos:

“(...) frente al referido Boletín es importante puntualizar que la misma Corte Constitucional ha señalado que “Los comunicados de prensa no son sentencias ni responden a las características propias de las providencias judiciales, motivo por el cual su propósito eminentemente informativo no les confiere fuerza vinculante de ninguna índole”⁽¹⁾, destacando, de igual forma, que no tienen fuerza vinculante “Máxime cuando en dicho comunicado o se expone de manera detallada la motivación que llevó a la Corte a adoptar la decisión, ni su parte resolutiva”, en consecuencia, al no conocer esta Comisión los fundamentos de la decisión, ni su parte resolutiva, existe imposibilidad jurídica para darle un alcance, una interpretación o unos efectos jurídicos vinculantes”.

Por lo anterior, ante dicha imposibilidad la Comisión de Regulación no tenía razones para desconocer o apartarse de la aplicación del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.

De modo que, esperar una actuación diferente de la Comisión de Regulación, como lo sugiere el demandante de no aplicar el artículo 18 en virtud de las sentencias de inexequibilidad que sobrevinieron, obedece a un juicio de valor sobre situaciones que se conocen con posterioridad a los actos administrativos demandados y no al momento de su expedición y ejecución, lo cual no puede ser exigible a la Entidad.

Se tiene así que, la Comisión de Regulación con la expedición de las resoluciones demandadas dio cumplimiento a lo dispuesto en la Ley 1955 de 2019 bajo el rigor de la aplicación del principio de legalidad, según el cual, “(...) se entiende que no existe facultad, función o acto que puedan desarrollar los servidores públicos que no esté prescrito, definido o establecido en forma expresa, clara y precisa en la ley. Este principio exige que todos los funcionarios del Estado actúen siempre sujetándose al ordenamiento jurídico que establece la Constitución y lo desarrollan las demás reglas jurídicas”⁽²⁾.

2.3. Efectos de las sentencias de inexequibilidad

Las sentencias C-464 y C-484 de 2020 que declararon la inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 también se pronunciaron sobre los efectos de dicha declaratoria.

A partir de la sentencia C-484 se estableció que los efectos serían inmediatos y a futuro a partir del período o anualidad 2021, en este sentido la Corte Constitucional explicó:

“La regla general son los efectos desde ahora y hacia el futuro o ex nunc de la declaratoria de inexequibilidad. Esta postura se sustenta en la necesidad de proteger principios como la seguridad jurídica o la buena fe, puesto que, hasta ese momento, la norma gozaba de presunción de constitucionalidad y, por ello, sería legítimo asumir que los ciudadanos orientaron su comportamiento confiados en la validez de aquella. De esta manera, el tributo al que alude la disposición demandada se recauda de forma anual, y la presente sentencia se pronuncia antes de la causación de la misma para el año 2021. Por lo cual, es claro para este tribunal que los tributos causados en la anualidad 2020 corresponden a situaciones jurídicas consolidadas. Asimismo, la Corte destaca que los efectos hacia futuro de esta decisión de inexequibilidad, cubren las situaciones jurídicas consolidadas en el año 2020, incluidos aquellos tributos que se sirvan de los elementos establecidos por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 para el año 2020.”

Por lo anterior, al tener la declaratoria de inexequibilidad efectos a futuro, la misma no afecta la presunción de legalidad del acto administrativo que liquidó la contribución especial al prestador AGUAS DE MALAMBO S.A. E.S.P., máxime cuando la liquidación de la contribución es anual, para el caso, se liquidó para la vigencia 2020 y respecto de esta vigencia el máximo órgano constitucional declaró que se trataba de situaciones jurídicas consolidadas.

Las situaciones jurídicas consolidadas son entendidas como aquellos beneficios que ya se han hecho efectivos con amparo en la ley⁽³⁾. Sobre este tema la jurisprudencia señala: “(...) aun cuando en materia tributaria no se puede hablar de derechos adquiridos, pues estos hacen referencia al derecho privado (art. 58 C.N.), sí debe hablarse de situaciones jurídicas consolidadas, las cuales emanan del principio de legalidad del tributo" posición jurídica que se reitera. (.)"⁽⁴⁾.

De acuerdo con lo anterior, no solo resulta equivocada la interpretación profirió la sentencia, es decir, el 20 de noviembre de 2020” sino que tal posición desconoce el pronunciamiento expreso efectuado por el máximo órgano constitucional.

Así las cosas, la Comisión de Regulación se encontraba facultada para efectuar la liquidación y el cobro de la contribución especial para la vigencia 2020 en la forma en que el artículo 18 lo determinó en su momento; los actos administrativos se enmarcaron en las normas vigentes y la información disponible al momento de tomar la decisión y su actuación se encontraba amparada en los principios de seguridad jurídica y buena fe, tal y como lo reconoció la Corte Constitucional.

Por lo expuesto, si bien mediante las sentencias citadas se determina la inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, surtiéndose efectos inmediatos y hacia futuro, también lo es que entendiendo que para la vigencia 2020, los elementos esenciales del tributo y su determinación se establecieron con la referida disposición normativa, estos gozan de presunción de legalidad, y por tanto, como lo refirió la Corte en la parte considerativa de la sentencia, los tributos causados en la anualidad 2020 corresponden a situaciones jurídicas consolidadas, es decir, que su causación se dio y se consolidó para el año 2020.

Es importante señalar que, si la inexequibilidad es hacia futuro, la misma no afecta la presunción de legalidad del acto administrativo que liquidó la contribución especial al prestador AGUAS DE MALAMBO S.A. E.S.P., máxime cuando la liquidación de la contribución es anual, para el caso, se liquidó para la vigencia 2020.

2.4. Legalidad de la liquidación de la contribución especial

La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico-CRA para la liquidación general de la contribución de la vigencia 2020, en la Resolución CRA 930 de 2020:

(i) tuvo en cuenta el presupuesto aprobado para la CRA en dicha anualidad por un valor de veinticuatro mil cuatrocientos cincuenta y tres millones ochocientos diez mil setenta y cinco pesos m/cte ($24.453.810.075),

(ii) consideró el estudio técnico realizado por la Subdirección Administrativa y Financiera que soporta el cálculo de la tarifa y

(ii) fijó la tarifa a ser aplicada para la contribución especial en 0,2432%.

Posteriormente, para el trámite de liquidación de cada prestador, la Comisión de Regulación tomó en cuenta lo establecido en el artículo 18 de la Ley 1955 que modificó el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, reglamentado en el Decreto 1150 de 2020⁽⁵⁾, el cual da cuenta de un procedimiento especial, mediante el cual se reglamenta el proceso para la determinación de la tarifa, las liquidaciones de las contribuciones especiales a cada uno de los prestadores y las reglas generales de pago y/o recaudo.

En relación con los elementos del tributo, el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 dispuso:

“(...)

1. Base gravable: La base gravable de cada sujeto pasivo se determinará con base en los costos y gastos totales devengados de acuerdo con la técnica contable menos los impuestos, tasas, contribuciones y los intereses devengados a favor de terceros independientes, del año inmediatamente anterior al de la fecha de liquidación, este resultado se denomina costos y gastos totales depurados. Este valor se multiplicará por la división de los ingresos por actividades ordinarias reguladas y el total de ingresos por actividades ordinarias, conforme a los estados financieros de la vigencia fiscal anterior a la cual se haga su cobro. La base gravable descrita se calculará para cada sujeto pasivo así:

Base gravable = (Costos y Gastos totales depurados) * (Total ingresos actividades ordinarias y sus actividades complementarias de servicios sujetas a inspección vigilancia, control y regulación devengados en el período) / (Total de ingresos de actividades ordinarias devengados en el período).

Se entenderá que es un tercero independiente siempre que no cumpla con alguno de los criterios de vinculación previstos en el artículo 260-1 del Estatuto Tributario.

2. Tarifa: La tarifa de cada contribución especial se determinará por cada uno de los sujetos activos de la contribución de manera independiente, tomando el valor del presupuesto neto de la entidad correspondiente en el año a financiar, incluidos la totalidad de gastos de funcionamiento e inversión, el cual se dividirá por la suma de las bases gravables determinadas para los sujetos pasivos conforme a los estados financieros de la vigencia fiscal anterior.

Tarifa de contribución de sujeto activo = (Presupuesto a financiar de sujeto activo) / (Suma de bases gravables de sujetos pasivos).

3. Hecho generador. El hecho generador de cada contribución especial por parte de los sujetos pasivos, será la prestación de los servicios sometidos a inspección, control, vigilancia y la venta de sus bienes vigilados o regulados.

4. Sujetos pasivos. Los sujetos pasivos de la contribución especial son las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, conforme a los artículos 15 y 16 de la Ley 142 de 1994, y todos aquellos que inciden directa o indirectamente en la prestación de los servicios públicos domiciliarios; las personas prestadoras de la cadena de combustibles líquidos y las personas prestadoras del servicio de alumbrado público.

Tratándose de la CREG también lo serán las personas prestadoras a que hace referencia el artículo 61 de la Ley 812 de 2003 y el Decreto número 4299 de 2005, o las normas que lo modifiquen, sustituyan o deroguen, con excepción de los distribuidores minoristas en estación de servicio en un municipio ubicado en zona de frontera. (...)”.

Base gravable: los costos y gastos totales devengados menos los impuestos, tasas, contribuciones y los intereses devengados a favor de terceros independientes del año 2019, año inmediatamente anterior al de la fecha de liquidación.

En relación con la base gravable de cada sujeto para el cálculo de la contribución, es preciso indicar que como lo señala la norma, se determinará con base en los costos y gastos totales devengados de acuerdo con la técnica contable menos los impuestos, tasas, contribuciones y los intereses devengados a favor de terceros independientes, del año inmediatamente anterior al de la fecha de liquidación.

De este modo, la base gravable será igual a costos y gastos totales depurados multiplicado por el total de ingresos de las actividades ordinarias y las complementarias sujetas a regulación devengados en el período y divididas por el total de ingresos de actividades ordinarias devengados en el período. Al dividir los ingresos por actividades reguladas entre el total de los ingresos del periodo, da como resultado un cociente que refleja el nivel de ingresos de las actividades reguladas frente al total de ingresos que tiene un agente regulado. Esta variable muestra el peso que tiene la actividad regulada en la actividad total del sujeto pasivo y se define como factor de ingresos.

Con base en lo expuesto, dentro de la base gravable de la contribución especial para la vigencia 2020 de AGUAS DE MALAMBO S.A. E.S.P., se incluyeron los conceptos contables permitidos, es decir, los costos y gastos totales devengados de acuerdo con la técnica contable menos los impuestos, tasas, contribuciones y los intereses devengados a favor de terceros independientes, del año inmediatamente anterior al de la fecha de liquidación, denominado costos y gastos totales depurados.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el concepto de costos aplicado por la CRA a partir de lo dispuesto en la nueva normatividad estuvo acorde con lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 338 de la Constitución Política por cuanto el concepto de costos allí utilizado tiene un significado amplio que debe entenderse en su sentido natural y obvio, es decir, como aquello que se da o se paga por algo pues el constituyente no le dio una definición particular ni hizo distinción.

Así, esa expresión debe entenderse que incluye los gastos de funcionamiento, de inversión y de servicio de la deuda de las entidades que se beneficien de las contribuciones, que son todos los conceptos presupuestales que se constituyen en costos de los servicios prestados cuyo valor debe ser recuperado a través de estos tributos; este concepto de gasto, desde un punto de vista presupuestal y no contable, se asemeja entonces a la expresión “costos”.

También debe decirse que los costos de la prestación de los servicios de regulación no corresponden únicamente a los gastos de funcionamiento que en materia presupuestal realizan las entidades que aplican las normas orgánicas de presupuesto. Esta interpretación desconoce el artículo 11 del Decreto 111 de 1996⁽⁶⁾ que explica la composición del presupuesto así: a) El presupuesto de rentas; b) El presupuesto de gasto o ley de apropiaciones el cual comprende los gastos de funcionamiento, el servicio de la deuda pública y los gastos de inversión, clasificados y detallados en la forma en que indiquen los reglamentos; y c) Disposiciones generales que corresponden a las normas tendientes a asegurar la correcta ejecución del presupuesto general de la Nación. Esta clasificación se reitera en los artículos 36 del Estatuto Orgánico del Presupuesto y 2.8.1.4.2 del Decreto 1068 de 2015⁽⁷⁾.

Por ende, la base gravable de la contribución especial vigencia 2020 a cargo de los sujetos pasivos del tributo estuvo liquidada acorde con lo dispuesto por el legislador en el artículo 85 modificado por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, respetando el principio de legalidad.

Así mismo, conforme con el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 y el Decreto 1150 de 2020, la determinación de la tarifa y la liquidación de la contribución especial se hace con fundamento en la información financiera del año inmediatamente anterior, por lo cual para la vigencia 2020, la Comisión de Regulación tuvo en cuenta la información de 2019.

Además, en el mismo acto administrativo de liquidación se indicó que para efectuar la liquidación de la contribución especial para la vigencia 2020 se tomaba la información financiera reportada al Sistema Único de Información-SUI del Formato FC01.

Con fundamento en lo expuesto, la liquidación de la contribución especial a cargo de AGUAS DE MALAMBO S.A. E.S.P. para la vigencia 2020, se encuentra ajustada a lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 18 de la ley 1955 de 2019, comoquiera que contiene los elementos esenciales del tributo, la determinación de la base gravable atendió lo dispuesto en la nueva normatividad, tuvo en cuenta el presupuesto debidamente aprobado para la vigencia 2020, así como el valor proyectado de ingresos para dicha vigencia, y tomó como base la información financiera cargada por la persona prestadora en el SUI.

2.5. Improcedencia de la aplicación del artículo 85 sin la modificación del legislador

Pretende el accionante la aplicación del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 sin la modificación del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 y ello no es posible por cuanto en materia tributaria rige el principio de irretroactividad.

Al respecto, sostiene la Corte Constitucional “(...) En lo que respecta a la regulación del principio de irretroactividad de la ley tributaria, se tiene que, la Constitución en el artículo 363 Superior establece, con toda claridad, que las leyes tributarias no pueden ser aplicadas de manera retroactiva. Así mismo, el artículo 338 Superior, prescribe que “las leyes que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, sólo pueden aplicarse a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo”; con lo cual se proscribe de manera categórica cualquier efecto hacia el pasado de las leyes”⁽⁸⁾.

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 338 y 363 de la Constitución, por tratarse de un tributo de periodo anual, la norma tributaria, es decir el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 que modificó el contenido del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, aplicó a partir del siguiente periodo (2020) a aquel en que entró en vigencia (2019).

Siendo ello así, el contenido del artículo 85 sin modificación no puede ser objeto de aplicación por parte de la Comisión de Regulación, ya que para la vigencia 2020 no era una norma vigente, razón por la cual no hay lugar a considerar viable la aplicación de la normativa anterior a la entrada en vigencia del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.

Esto conlleva a considerar que el accionante parte de supuestos equivocados, en los siguientes aspectos:

Es sobre el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 sin modificación sobre el cual ha existido discusión por la utilización de cuentas como por ejemplo Grupo 75, pero no en relación con la modificación de la norma y ello es así porque la base gravable del prestador conforme con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, aplicable a la vigencia 2020, contempla dentro del cálculo el concepto de costos y gastos depurados. Lo que implica que toda cuenta relativa a costo o gasto será incluida para el cálculo y sólo proceden las exclusiones conforme al mismo artículo lo determina.

- A partir del artículo 85 modificado existía plena facultad para la Comisión de Regulación de incluir las cuentas de costos y gastos, y solo existía posibilidad de deducción si el rubro se refería a “(...) impuestos, tasas, contribuciones y los intereses devengados a favor de terceros independientes (...)”, por lo que al advertirse que las cuentas solicitadas a exclusión por parte de AGUAS DE MALAMBO S.A. E.S.P. no hacían parte de las habilitadas expresamente para dicho fin por el legislador, no había lugar a reconocer lo solicitado por el demandante.

- El artículo 85 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 142 de 1994, no contemplaba ninguna previsión sobre “gastos de naturaleza similar” respecto de los cuales para la inclusión de conceptos que ampliaran la base gravable antes de 2020 se requería analizar en el caso de las empresas de acueducto, las cuentas de naturaleza similar a la compra de agua, energía y combustible, pero con la modificación introducida por el legislador en 2019, ello ya no era necesario.

- La demanda pretende la aplicación de un elemento inexistente toda vez que el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 no contempla, como si lo hacía el parágrafo del artículo 85 antes de la modificación, la afectación de ciertas cuentas para cubrir un faltante presupuestal. Para claridad del Despacho, en la vigencia 2020 la Comisión de Regulación no aplicó el parágrafo 2 del artículo 85 anterior, es por eso por lo que ninguno de los actos demandados se refiere al “faltante presupuestal”.

Así, tenemos que el escenario jurídico para el año 2020 cambió, luego no le asiste razón al demandante para cuestionar los actos administrativos por una figura inaplicable.

Esta situación fue reconocida por el Juzgado 40 Administrativo de Bogotá que en sentencia de primera instancia señaló⁽⁹⁾:

“De la jurisprudencia citada, se colige que las cuentas del grupo 75-costos de producción- no son equiparables a los gastos de funcionamiento, por lo cual, no integran la base gravable de la contribución especial, de lo contrario, se vulneraría el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, provocando incluso, la inaplicación del acto administrativo general que conformó la base gravable con los costos de producción.

No obstante, el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 fue modificado por el artículo 18 de la ley 1955 de 2019, aplicable para la vigencia del año 2020 y en este se dispuso que la base gravable de cada sujeto pasivo se determinaría con base en los costos y gastos totales devengados de acuerdo con la técnica contable menos los impuestos, tasas, contribuciones y los intereses devengados a favor de terceros independientes, del año inmediatamente anterior al de la fecha de liquidación, este resultado se denomina costos y gastos totales depurados. Este valor se multiplicará por la división de los ingresos por actividades ordinarias reguladas y el total de ingresos por actividades ordinarias, conforme a los estados financieros de la vigencia fiscal anterior a la cual se haga su cobro.”

Por lo expuesto en esta sección, se reitera que el artículo 85 anterior no fue utilizado ni podía emplearse durante la vigencia 2020 ante la entrada en vigor del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, lo que permite concluir la imposibilidad para la CRA de aplicar una norma inexistente en el ordenamiento jurídico.

3.- EL PRECEDENTE JURISRPUDENCIAL

3.1. Precedentes que no son aplicables

El precedente judicial se ha entendido, por regla general, como aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se fijó una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar otro caso.

Las sentencias invocadas por el demandante para sustentar el supuesto desconocimiento del precedente jurisprudencial por parte de la Comisión de Regulación no tienen similitud ni fáctica ni jurídica con los actos administrativos demandados, toda vez que están referidas a situaciones de tiempo, modo y lugar diferentes a las que se generaron a partir de la modificación del artículo 85 introducida por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019. Esto es así, teniendo en cuenta que ninguna de las sentencias referidas por el demandante se pronuncia sobre el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.

El precedente jurisprudencial obliga a las autoridades administrativas cuando se trate de casos análogos o similares, y se reitera, ello no acontece porque estamos frente a la aplicación de normas diferentes:

- El artículo 85 original dispone como regla general que “Para definir los costos de los servicios que presten las comisiones y la Superintendencia, se tendrán en cuenta todos los gastos de funcionamiento (...)” y el parágrafo 2° señalaba “Al fijar las contribuciones especiales se eliminarán, de los gastos de funcionamiento, los gastos operativos; en las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello; y en las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos (...)”, mientras que,

- El artículo 85 modificado disponía que la base gravable se determinaría con base en “los costos y gastos totales devengados de acuerdo con la técnica contable menos los impuestos, tasas, contribuciones y los intereses devengados a favor de terceros independientes, del año inmediatamente anterior al de la fecha de liquidación, este resultado se denomina costos y gastos totales depurados (.)”.

Es decir, que mientras en una disposición se especifica el rubro a tener en cuenta porque únicamente aplica a “gastos de funcionamiento” y se excluían de las empresas de acueducto, alcantarillado y aseo los “gastos de naturaleza similar” a los gastos operativos, compras de electricidad, de combustible y de peajes, en la norma modificada es lo contrario, por cuanto al señalar “los costos y gastos totales devengados” se incluyen todos los gastos menos expresamente los allí indicados referidos a “impuestos, tasas, contribuciones y los intereses devengados a favor de terceros independientes”, de modo que no pueda sostenerse violación del precedente jurisprudencial a partir de sentencias que no contemplan o analizan los elementos del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.

Con lo cual se puede concluir que la jurisprudencia citada no tiene relación con el caso de AGUAS DE MALAMBO S.A. E.S.P., toda vez que las sentencias hacen alusión a discusiones judiciales suscitadas con ocasión al artículo 85 de la Ley 142 de 1994 anterior a la modificación realizada por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 y ninguna se pronuncia sobre el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 que fue la norma aplicada a la contribución especial 2020.

3.2. Precedentes aplicables

Ahora bien, si de aplicación de la jurisprudencia se trata, solicitamos aplicar los siguientes precedentes:

- Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 24 de noviembre de 2022⁽¹⁰⁾, que en segunda instancia confirmó la sentencia que declaró la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la CRA liquidó la vigencia 2020, con fundamento en las siguientes razones:

“Claro lo anterior, advierte la Sala que en las Resoluciones UAE - CRA 547 del 21 de septiembre de 2020, a través de la cual se liquida la contribución especial para la vigencia 2020, junto con sus actos administrativos confirmatorios y los actos generales, esto es, Resoluciones CRA 930 y 931 del 10 de septiembre de 2020, mediante los cuales se da aplicación al artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y se fijó la tarifa en un 0.2432%, respectivamente, en efecto, se informan que para determinar la tarifa y la base gravable de la contribución para el año 2020, se tuvo en cuenta la información financiera suministrada por los prestadores al SUI, además, que la Comisión aplicó el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, que la facultaba para incluir en la base gravable de la contribución especial a cargo de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios los costos y gastos totales devengados.

En esa medida, tal como lo argumentó el a quo, los actos acusados se sustentaron en la facultad otorgada en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 que modificó el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, y por ende la habilitación contenida en la norma en el sentido de incluir los costos y gastos totales devengados; igualmente, se desvirtúa la invocada violación del principio de la legalidad, habida cuenta que fue el legislador el que consagró expresamente la ampliación de la base gravable, en consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar.

(...)

Así las cosas, para el caso bajo estudio, se destaca que las Resoluciones CRA 930 y 931 del 10 de septiembre de 2020, determinaron el número de sujetos pasivos de la contribución especial y calcularon la tarifa en la vigencia 2020 para el año 2020, es decir, que sus efectos se agotan en la vigencia por la cual la Corte Constitucional consideró que la causación del tributo constituía una situación jurídica consolidada.

Asimismo, se debe precisar que al haberse pronunciado la Corte Constitucional en sede de juicio de inconstitucionalidad sobre el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, existe cosa juzgada constitucional, por lo que, en estos casos, ni al juez ni a la administración le es posible hacer una predica de la excepción de inconstitucionalidad, toda vez que ya fue resuelto por la Corte.

Bajo la misma ilación, para la Sala, los actos administrativos acusados no decayeron por la expedición de las sentencias C-464 y C-484 de 2020 respecto del período gravable 2020, habida cuenta que la Corte Constitucional determinó expresamente la inexequibilidad a partir del año 2021, es decir que para el año 2020 la norma era plenamente aplicable.”

En relación con los efectos de las sentencias C-464 y C-484 de 2020 el Tribunal en la misma providencia expresamente señaló:

“(...)

De las consideraciones transcritas de la Sentencia C-484 de 2020, resulta claro que los efectos de la sentencia, respecto de la inexequibilidad de todo el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, fueron determinados solo a partir del año 2021 y al hilo de esto, precisó la Corte

Constitucional que la causación de la contribución para el año 2020 constituía una “situación jurídica consolidada”.

En este orden, cuando la Sentencia C-484 de 2020 señala que los tributos causados en la anualidad 2020 constituyen situaciones jurídicas consolidadas, se refiere a la contribución que debía por la vigencia 2020, lo que se traduce en que respecto de la misma, era plenamente aplicable el artículo 18 de la Ley 1955, aun en los eventos en que las autoridades administrativas fijen los elementos del tributo atendiendo los criterios definidos por el legislador para ese momento, los cuales fueron declarados inexequibles para la vigencia 2021 y posteriores.”

- Auto del 14 de mayo de 2021 del Consejo de Estado, en el proceso con radicación 11001-03-27-0002021-00005-00 (25441), que al resolver la solicitud de suspensión provisional de unos actos administrativos que tienen como fundamento el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 negó dicha solicitud con el siguiente argumento:

“Considerando entonces que la Sentencia C-484 del 19 de noviembre de 2020 reconoció la vigencia de la contribución especial para el periodo gravable 2020, con base en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, lo que expresamente determinó como una situación consolidada, los actos acusados estarían amparados con la presunción de legalidad.

De esta forma, para desvirtuar de forma preliminar la presunción de legalidad de las resoluciones que regulan la contribución especial para el año 2020 no resulta suficiente afirmar que la ley reglamentada fue declarada inconstitucional. Por el contrario, la actora debió demostrar que dichos actos desconocen la ley aplicable para ese momento o que violan de forma directa la Constitución. Sin embargo, se reitera, esto no se a cre ditó en esta oportunidad razón por la que no se accederá a la solicitud de suspensión provisional impetrada por la demandante”.

- Sentencias C-464 y C-484 de 2020 de la Corte Constitucional que, en desarrollo del estudio de inconstitucionalidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 declararon:

“108. La regla general son los efectos desde ahora y hacia el futuro o ex nunc de la declaratoria de inexequibilidad. Esta postura se sustenta en la necesidad de proteger principios como la seguridad jurídica o la buena fe, puesto que, hasta ese momento, la norma gozaba de presunción de constitucionalidad y, por ello, sería legítimo asumir que los ciudadanos orientaron su comportamiento confiados en la validez de aquella. De esta manera, el tributo al que alude la disposición demandada se recauda de forma anual, y la presente sentencia se pronuncia antes de la causación de la misma para el año 2021. Por lo cual, es claro para este tribunal que los tributos causados en la anualidad 2020 corresponden a situaciones jurídicas consolidadas. Asimismo, la Corte destaca que los efectos hacia futuro de esta decisión de inexequibilidad, cubren las situaciones jurídicas consolidadas en el año 2020, incluidos aquellos tributos que se sirvan de los elementos establecidos por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 para el año 2020.

109. Igualmente, cabe precisar que respecto de los efectos inmediatos y a futuro de esta decisión, a saber, a partir del período o anualidad 2021, los sujetos activos del tributo no se encuentran en un escenario incierto, ya que, ante la declaratoria de inexequibilidad de la modificación de la norma, se impone la consecuencia lógica de la plena vigencia del contenido normativo original del artículo 85 de la Ley 142 de 1994”.

A partir de estos precedentes jurisprudenciales hay lugar a reconocer la legalidad de las Resoluciones UAE-CRA 536 de 2020, UAE-CRA 911 de 2020 y UAE-CRA 1053 de 2020, en razón a que fueron expedidas con fundamento en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, norma vigente para la vigencia 2020, la cual goza de presunción de constitucionalidad.

4.- LEGALIDAD DE LA ACTUACIÓN

La demanda acusa a los actos administrativos de violación del debido proceso y derecho de defensa, así como de expedición irregular.

Sobre este tema, conviene señalar que el artículo 29 de la Constitución Política de 1991, elevó a derecho fundamental el debido proceso respecto de toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, y dentro de éstas, se encuentra la actuación que es objeto de la demanda.

El derecho al debido proceso recoge a su vez muchos derechos o garantías, entre las que se cuenta el principio de legalidad, el derecho de juez natural, los derechos de defensa y contradicción, el principio de la doble instancia, el derecho de publicidad, razón por la cual, la jurisprudencia ha reconocido que el derecho al debido proceso posee una estructura compleja en tanto se compone de un plexo de garantías⁽¹¹⁾.

En el caso de la liquidación de la contribución especial de AGUAS DE MALAMBO S.A. E.S.P. se observa que se dio cumplimiento a las garantías procesales que permiten materializar el derecho al debido proceso en materia administrativa como se pasa a explicar.

Los actos administrativos se expidieron como se ha dicho, con fundamento en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 y lo dispuesto en el Decreto 1150 de 2020 que determina el procedimiento que corresponde a este tipo de trámites, es por ello por lo que lo actos le indican al prestador el proceso de liquidación, siendo claras las cuentas y rubros que exige la normativa para liquidar.

Con fundamento en lo anterior se profirió la Resolución CRA 930 de 2020 por la cual se fijó la tarifa de la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, acto administrativo que en su parte considerativa expone las razones que dan sustento a la liquidación de la contribución especial para la vigencia 2020 y que goza de presunción de legalidad.

Posteriormente, se expidió la Resolución UAE - CRA 536 de 17 de septiembre de 2020 “Por la cual se liquida la Contribución Especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 a AGUAS DE MALAMBO S.A. E.S.P., para la vigencia 2020”, que identificó los rubros y cuentas a considerar para el prestador así:

LIQUIDACIÓN CONTRIBUCIÓN ESPECIAL VIGENCIA 2020

COSTOS Y GASTOS TOTALES DEPURADOS	$14,777,304,000
TOTAL INGRESOS REGULADOS	$10,850,072,000
TOTAL INGRESOS DEL PERÍODO	$10,850,072,000
FACTOR INGRESOS	1,00
BASE GRAVABLE	$14,777,304,000
TARIFA	0.2432%
VALOR CONTRIBUCIÓN ESPECIAL	$35,938,403

La Resolución UAE-CRA 536 de 2020 reconoció el pago por concepto de anticipo y estableció en su parte resolutiva la procedencia de los recursos de reposición y apelación en contra del mismo acto administrativo como garantía del debido proceso y con el fin de que el sujeto pasivo pudiese expresar sus opiniones y aportar los elementos que considerara pertinentes a efectos de impugnar la decisión tomada.

Este acto administrativo se notificó personalmente por medios electrónicos a la empresa AGUAS DE MALAMBO S.A. E.S.P., quien en ejercicio del derecho de contradicción presentó el recurso de reposición y en subsidio de apelación.

Mediante la Resolución UAE-CRA 911 de 20 de noviembre de 2020 se resolvió el recurso de reposición y en el mismo hubo lugar a un ajuste en la liquidación a favor del prestador, que se ve reflejado en la tabla correspondiente a la reliquidación efectuada, la cual tuvo como insumo conforme como lo que determina el Decreto 1150 de 2020, la información financiera reportada en el SUI por AGUAS DE MALAMBO S.A. E.S.P.

En estos términos en el citado acto administrativo se precisó:

“Que con fundamento en lo anterior, esta Subdirección considera que el valor cancelado a los Comités de Estratificación debe ser valorado como una tasa, por lo que atendiendo a lo dispuesto en el Artículo 85 de la Ley 142 de 1994 se ordenará la exclusión de este rubro de la base gravable, conforme el valor que AGUAS DE MALAMBO S.A. E.S.P. reportó al Sistema Único de Información - SUI por este concepto.

Que, al tomar este concepto, tenemos los siguientes valores:

MIEMBRO	ORDEN CONCEPTO	CONCEPTO	PERIODO	VALOR	SERVICIO
GastoOperativoDeAcueductoMember	61500	GastosComiteEstratific	acionLey2501591	99$9 FC4041.589.000	Acueducto
GastoOperativoDeAlcantarilladoMember	61500	GastosComiteEstratific	acionLey2501591	99$9 FC1061.911.000	Alcantarillado
GastoOperativoTotalServiciosPublicosMember	61500	GastosComiteEstratific	acionLey2501591	99$9 F6C10.1500.000	TOTAL

Que se tiene que la reliquidación reflejada en el presente acto administrativo es la siguiente:

LIQUIDACIÓN CONTRIBUCIÓN ESPECIAL VIGENCIA 2020

COSTOS Y GASTOS TOTALES DEPURADOS	$ 14.715.804.000
TOTAL INGRESOS REGULADOS	$ 10.850.072.000
TOTAL INGRESOS DEL PERÍODO	$ 10.850.072.000
FACTOR INGRESOS	1
BASE GRAVABLE	$ 14.715.804.000
TARIFA	0,2432%
VALOR CONTRIBUCIÓN ESPECIAL	$ 35.788.835
ANEXO 4. DIFERENCIA: LIQUIDACIÓN vs RELIQUIDACIÓN	149.568

Este acto administrativo concedió el recurso subsidiario de apelación ante la Dirección Ejecutiva de la Entidad e igualmente cumplió con los trámites propios de la notificación al prestador.

Finalmente, se expidió la Resolución UAE-CRA 1053 de 21 de diciembre de 2020 que, al analizar los argumentos del recurso y las consideraciones de los actos administrativos proferidos, confirmó la Resolución UAE-CRA 911 de 2020.

Acerca de la normatividad que sirvió de fundamento a los actos administrativos demandados hay que señalar que si bien fija un procedimiento especial, el mismo no establece como requisito para la liquidación de la contribución especial a cargo de los prestadores, el inicio de una actuación administrativa particular y previa que finalice con la expedición de un acto administrativo particular que liquide la contribución y menos establece la obligación de proferir un acto preparatorio.

El Decreto 1082 de 2015 en su artículo 2.2.9.9.7, adicionado por el artículo 1 del Decreto 1150 de 2020, en el inciso segundo dispuso que “Cada sujeto activo expedirá el acto administrativo en el que determine el porcentaje total y las condiciones para aplicar el anticipo o primer pago de la respectiva contribución especial (...)” (subrayas fuera de texto), luego la norma hace referencia a la existencia de un solo acto administrativo.

Adicional a lo anterior, hay que tener en cuenta que la naturaleza del tributo del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 no corresponde a la de un impuesto; en efecto, los sujetos pasivos reciben una contraprestación directa por parte de los sujetos activos, en cuanto a la regulación para el desarrollo de su actividad y el ejercicio de labores de inspección, vigilancia y control. De otra parte, no se trata de tributos generales pues sólo están obligados a ellos quienes desarrollen actividades sometidas a regulación de la CRA y/o a vigilancia de la SSPD. Por último, el recaudo de estos tributos tiene una destinación específica.

Aunado a lo anterior es importante indicar que no se constituye la figura del decaimiento del acto, toda vez que los actos administrativos ejecutoriados se entienden que gozan de presunción de legalidad y que la inexequibilidad declarada en las sentencias C-464 y C-484 de 2020 de la Corte Constitucional es hacia futuro, por lo cual no afecta la presunción de legalidad del acto administrativo que liquidó la contribución especial a AGUAS DE MALAMBO S.A. E.S.P., máxime cuando dicha liquidación es anual.

Por lo expuesto, la Comisión de Regulación cumplió con los requisitos requeridos para la validez de los actos administrativos, referidos a la observancia de las normas en las que debían fundarse, la competencia, las formas propias, la motivación, la notificación y el derecho de audiencia y defensa, todas garantías que integran del derecho al debido proceso, motivo por el cual no le asiste razón al demandante respecto de la alegada violación al debido proceso.

5.- CONSIDERACIONES SOBRE LA INFORMACIÓN FINANCIERA

La Comisión de Regulación conforme con el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 (anterior a la modificación) y el Decreto 707 de 1995 que lo reglamenta se encontraba facultada para solicitar información financiera complementaria. Sin embargo, esto cambió con la entrada en vigencia del Decreto 1150 de 2020.

El Decreto 1150 de 2020, en su artículo 2.2.9.9.3 segundo inciso señala lo siguiente: “No obstante, a partir de la vigencia del presente artículo, el único medio válido para presentar y certificar información financiera, será el Sistema Único de Información - SUI...”.

Así mismo, el artículo 2.2.9.9.9 dispone que de conformidad con lo establecido en el parágrafo 3 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, los sujetos pasivos de las contribuciones especiales están obligados a certificar la información financiera en condiciones de calidad e integralidad, a más tardar el treinta (30) de abril de cada vigencia, en el Sistema único de Información - SUI administrado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de acuerdo con el marco normativo contable aplicable y la taxonomía habilitada para cada sujeto, en los términos definidos por dicha Superintendencia.

El SUI es la plataforma creada por la norma para consignar la información oficial a tener en cuenta y en este sentido el artículo 14 de la Ley 689 de 2001 señala:

“ARTÍCULO 14. Adicionase el siguiente artículo nuevo a la Ley 142 de 1994.

"Artículo nuevo. Del sistema único de información. Corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en desarrollo de sus funciones de inspección y vigilancia, establecer, administrar, mantener y operar un sistema de información que se surtirá de la información proveniente de los prestadores de servicios públicos sujetos a su control, inspección y vigilancia, para que su presentación al público sea confiable, conforme a lo establecido en el artículo 53 de la Ley 142 de 1994. El sistema de información que desarrolle la Superintendencia de Servicios Públicos será único para cada uno de los servicios públicos, actividades inherentes y actividades complementarias de que tratan las Leyes 142 y 143 de 1994, y tendrá como propósitos:

1. Evitar la duplicidad de funciones en materia de información relativa a los servicios públicos.

2. Servir de base a la Superintendencia de Servicios Públicos en el cumplimiento de sus funciones de control, inspección y vigilancia.

3. Apoyar las funciones que deben desarrollar los agentes o personas encargadas de efectuar el control interno, el control fiscal, el control social, la revisoría fiscal y la auditoría externa.

4. Apoyar las funciones asignadas a las Comisiones de Regulación.

(.)

PARÁGRAFO 1°. Los sistemas de información que deben organizar y mantener actualizados las personas que presten servicios públicos sometidos al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos de acuerdo con lo establecido en el artículo 53 de la Ley 142 de 1994, deben servir de base de información y ser concordantes con el Sistema Único de Información de que trata el presente artículo."

Siendo ello así, la Comisión de Regulación realizó la liquidación de la contribución especial a cargo de la empresa AGUAS DE MALAMBO S.A. E.S.P., tomando como base la información financiera reportada en el Sistema Único de información - SUI, de conformidad con la norma en cita y teniendo en cuenta la obligación de los prestadores de reportar la información conforme a la normativa contable y la taxonomía habilitada en el formato FC01 dispuesto por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; se precisa que fue el mismo prestador quien cargó y presentó los estados financieros, y fue con base en esos estados financieros que se tomaron las decisiones y se procedió con las liquidaciones correspondientes para la contribución 2020.

De conformidad con lo anterior, resulta improcedente cualquier cuestionamiento sobre el actuar de la Comisión de Regulación en esta materia.

PETICIÓN

Por las razones expuestas en el presente documento y en la contestación de la demanda, se solicita respetuosamente denegar las pretensiones de la demanda, en tanto no se han demostrado los elementos suficientes para que la misma sea procedente, ni se ha acreditado la violación de las normas superiores.

Con la expedición de las resoluciones demandadas se aplicaron en forma adecuada las normas constitucionales y legales antes reseñadas.

Así las cosas, con todo respeto señores magistrados, no se cuenta con material probatorio, ni con fundamentos fácticos o jurídicos para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados como lo pretende la accionante, pues no acreditó idónea y válidamente los supuestos establecidos en el artículo 137 del CPACA.

Cualquier inquietud estamos atentos a colaborarles por favor comunicarse con la funcionaria Clara Maritza Ibarra, teléfono: 4873820 ext. 707; correo electrónico: cibarra@cra.gov.co

Cordialmente,

CARLOS ALBERTO MENDOZA VÉLEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Auto 283 de 2 de octubre de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

2. Corte Constitucional; Sentencia C-710 de 2001; MP: Jaime Córdoba Triviño.

3. Sentencia C-119 de 14 de noviembre de 2018 M.P. Alejandro Linares Cantillo.

4. Sentencia C-878 de 22 de noviembre de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

5. “Por el cual se reglamentan el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 y se adiciona el Capítulo 9 del Título 9 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional”.

6. “Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto”.

7. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público'”.

8. Sentencia C-119 de 14 de noviembre de 2018 M.P. Alejandro Linares Cantillo.

9. Radicado 110013337040-2021-00036-00, demandante Aguas Regionales EPM S.A. E.S.P., Sentencia del 27 de mayo de 2022.

10. Expediente 11001-3337-040-2021-00036-01, demandante Aguas Regionales EPM S.A. E.S.P.