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CONCEPTO 140531 DE 2020
(Noviembre 11)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO
-CRA-
Bogotá, D.C.
Señores
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
Asunto: Radicado CRA 2020-321-009838-2 del 06 de octubre de 2020.
Respetado señor:
Hemos recibido la comunicación del asunto, a través de la cual señala:
“Solicitamos a la Comisión de Regulación de Agua Potable pronunciarse sobre el proceder de la empresa TRIPLE A al no ceñirse a lo acordado bajo el contrato de condiciones uniformes, respecto de las condiciones homogéneas y estándar en las que se aprobó la prestación del servicio y conforme a las cuales se adquirieron los medidores volumétricos A” ALTAIR V4 R 160 CUERPO EN COMPOSITE, REGISTRO DE COBRE VIDRIO MARCA SAPPEL (DIEHL), los cuales reunían las condiciones técnicas exigidas, autorizadas y homologadas por la empresa TRIPLE A para el proyecto Sunset Boulevard, Lo anterior toda vez que el proyecto Sunset Boulevard no es una propiedad horizontal ubicada en una zona de difícil acceso, ya que el proyecto denominado Green parck y Paradise, colindantes al mismo, cuentan con los mismos dispositivos mencionados y no requirieron de los dispositivos de lectura remota. De lo anterior se puede inferir fácilmente que, más allá de ser un instrumento de medida más preciso, se trata de una estrategia implementada por la empresa para mejorar la operatividad en clientes o propiedades horizontales de difícil acceso. De tal suerte, consideramos que la pretensión de la empresa de instalar estos dispositivos de transmisión remota en el proyecto Sunset Boulevard, está desconociendo las condiciones técnicas de los dispositivos ya adquiridos por el proyecto, exigidas y definidas en el contrato de condiciones uniformes perfeccionado con el usuario. Por favor tener en cuenta los archivos adjuntos. ”
Antes de responder ello, debemos señalar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 28 (1) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante. En los términos señalados, procedemos a dar respuesta a su consulta, en el siguiente sentido:
1. De las competencias.
Como primer punto, es menester aclarar que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA - es una entidad del orden nacional, creada mediante el artículo 69.1. de la Ley 142 de 1994, como una Unidad Administrativa Especial con autonomía administrativa, técnica y patrimonial, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.
Mediante el Decreto 1524 de 1994 le fueron delegadas las funciones presidenciales relacionadas con las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, a las que hace referencia el artículo 370 de la Constitución Política; así mismo las funciones generales de la CRA están previstas en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, entre las cuales se puede citar en forma general: regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto(2) y alcantarillado(3) y servicio público de aseo(4), promover la competencia entre quienes presten estos servicios para que sean económicamente eficientes, la prevención del abuso de posición dominante y la producción de servicios de calidad(5).
En ejercicio de estas funciones, la CRA emite la regulación, entendida como la facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de la ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos.
En cuanto al apartado:
“(...) pronunciarse sobre el proceder de la empresa TRIPLE A al no ceñirse a lo acordado bajo el contrato de condiciones uniformes (...) está desconociendo las condiciones técnicas de los dispositivos ya adquiridos por el proyecto, exigidas y definidas en el contrato de condiciones uniformes perfeccionado con el usuario. Por favor tener en cuenta los archivos adjuntos.”
La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA - frente a los contratos de condiciones uniformes, tiene como función según el artículo 73 de la Ley 142 de 1994:
“73.10. Dar concepto sobre la legalidad de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos que se sometan a su consideración; y sobre aquellas modificaciones que puedan considerarse restrictivas de la competencia. Las comisiones podrán limitar, por vía general, la duración de los contratos que celebren las empresas de servicios públicos, para evitar que se limite la posibilidad de competencia.
(...)
73.21. Señalar, de acuerdo con la ley, criterios generales sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación de la empresa con el usuario.”
Vale decir, el caso que nos ocupa no trata de un concepto de legalidad sobre el contrato de condiciones uniformes ni fijación de criterios generales sobre abuso de posición dominante en contratos de servicios públicos; por ello, esta Comisión no puede pronunciarse sobre “el proceder de la empresa TRIPLE A al no ceñirse a lo acordado bajo el contrato de condiciones uniformes”, como tampoco sobre el desconocimiento de “las condiciones técnicas de los dispositivos (...) definidas en el contrato de condiciones uniformes”, ya que lo solicitado desborda la órbita de las competencias fijadas por el Legislador en la normatividad arriba fijada.
Ahora bien, tampoco procede el traslado por competencia a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD -, por cuanto en Oficio Radicado 20208000731471 del 31 de julio de 2020 (que adjunta como anexo a su petición) resolvió el asunto declarando improcedente la solicitud de investigación del silencio administrativo de la petición del 10 de marzo de 2020, conforme a las siguientes razones:
“Sobre las situaciones que debe conocer esta Dirección General Territorial solo se puede positivizar lo preceptuado en la norma del artículo 154 de la ley 142 de 1994, sobre las pretensiones que se hagan vía petición, queja o recurso relativas al contrato de servicios públicos, siempre y cuando se refieran a situaciones que afecten la prestación del servicio o la ejecución del contrato, tales como: la negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación.
(...)
Una vez realizado el análisis fáctico y jurídico del acervo probatorio que reposa en el expediente para el caso bajo examen, tenemos que el derecho de petición objeto de solicitud de investigación por SAP, no contiene pretensiones que versen sobre los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte o de facturación, por lo que no puede pretenderse el acaecimiento del silencio positivo en caso de que la empresa no atienda dicha solicitud dentro del término correspondiente."
Pues revisada su petición radicada el 10 de marzo de 2010 ante el prestador Triple A, pide:
“1. Solicitamos a la empresa ceñirse a lo acordado bajo el contrato de condiciones uniformes, respecto de las condiciones homogéneas y estándar en las que se aprobó la prestación del servicio y conforme a las cuales se adquirieron los equipos.
2. En virtud de lo anterior, solicitamos se sirvan proceder con la instalación de los equipos relacionados en el hecho 4° anterior, con el fin de poder normalizar la prestación del servicio para cada unidad habitacional del proyecto. ”
Y en su hecho cuarto, refiere:
“4. El día 19 de diciembre de 2019 se radica comunicación del Director de Obra del proyecto, se dejó claro que, con base en el contrato de condiciones uniformes, los medidores volumétricos "A” ALTAIR V4 R 160 CUERPO EN COMPOSITE, REGISTRO DE COBRE VIDRIO MARCA SAPPEL (DIEHL) reunían las condiciones técnicas exigidas, autorizadas y homologadas por la empresa TRIPLE A. ”
Supuesto fáctico éste que coincide con el formulado(6) ante esta Unidad Administrativa Especial, por ende, es inadecuado trasladar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios un asunto sobre el cual ya se pronunció, pues contraría los principios de la actuación administrativa, consagrados en los numerales 1, 10, 11 y 12 del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011.
2. De los medidores.
Esclarecida la competencia de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA - para resolver su petición principal(7), procede atender el tema de las condiciones técnicas de los medidores en los contratos de condiciones uniformes, reiterando el carácter no vinculante de este concepto según el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.
Para el efecto, el Decreto 1077 de 2015(8) en su artículo 2.3.1.1.1. trae las siguientes definiciones:
“31. Medidor. Dispositivo encargado de medir y acumular el consumo de agua.
32. Medidor individual. Dispositivo que mide y acumula el consumo de a usuario del sistema de acueducto.
33. Medidor de control. Dispositivo propiedad del prestador del servicio de acueducto, empleado para verificar o controlar temporal o permanentemente el suministro de agua y la existencia de posibles consumos no medidos a un suscriptor o usuario. Su lectura no debe emplearse en la facturación de consumos.
34. Medidor general o totalizador. Dispositivo instalado en unidades inmobiliarias para medir y acumular el consumo total de agua.
45. Servicio público domiciliario de acueducto o servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También forman parte de este servicio las actividades complementarias tales como captación de agua, procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte.” (subrayas impropias)
En cuanto al precepto de “condiciones técnicas”, el ordenamiento jurídico no señala su acepción, por tanto, se acude a la institución que rige el idioma español(9), y según la Real Academia Española se define como: I) Condición(10): “1. f. Índole, naturaleza o propiedad de las cosas. (...) 3. f. Estado, situación especial en que halla alguien o algo.”, y II) Técnica(11): “5. f. Conjunto de procedimientos y recursos de que se sirve una ciencia o un arte. 6. f. Pericio o habilidad para usar una técnica. 7. Habilidad para ejecutar cualquier cosa, o para conseguir algo.”; puede entonces entenderse las condiciones técnicas como las propiedades o características para ejecutar una obra o conseguir algo.
Ahora bien, el Decreto 1077 de 2015 fija unas pautas obligacionales de los medidores tanto para los usuarios o suscriptores como para el prestador:
“Artículo 2.3.1.3.2.3.11. De los medidores. Los contratos de condiciones uniformes pueden exigir que los suscriptores o usuarios adquieran, instalen, mantengan y reparen los instrumentos necesarios para medir sus consumos de agua, en tal caso, los suscriptores o usuarios podrán adquirir los bienes y servicios respectivos a quien a bien tengan y la entidad prestadora de los servicios públicos deberá aceptarlo siempre que reúnan las características técnicas a las que se refiere el inciso siguiente.
La entidad prestadora de los servicios públicos podrá establecer en las condiciones uniformes del contrato las características técnicas de los medidores, las condiciones para su reemplazo y el mantenimiento que deba dárseles.
No será obligación del suscriptor o usuario cerciorarse que los medidores funcionen en forma adecuada; pero sí será obligación suya hacerlos reparar o reemplazarlos, a satisfacción de la entidad prestadora de los servicios públicos, cuando se establezca que el funcionamiento no permite determinar en forma adecuada los consumos o cuando el desarrollo tecnológico ponga a su disposición instrumentos de medida más precisos.
Cuando el usuario o suscriptor, pasado un período de facturación a partir de la comunicación de la necesidad del cambio no tome las acciones necesarias para reparar o remplazar los medidores, la entidad prestadora de los servicios públicos podrá hacerlo por cuenta del usuario o suscriptor.
Artículo 2.3.1.3.2.3.12. De la obligatoriedad de los medidores de acueducto. De ser técnicamente posible cada acometida deberá contar con su correspondiente medidor de acueducto, el cual será instalado en cumplimiento de los programas de micromedición establecidos por la entidad prestadora de los servicios públicos de conformidad con la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.
Para el caso de edificios de propiedad horizontal o condominios, de ser técnicamente posible, cada uno de los inmuebles que lo constituyan deberá tener su medidor individual.
La entidad prestadora de los servicios públicos determinará el sitio de colocación de los medidores, procurando que sea de fácil acceso para efecto de su mantenimiento y lectura y podrá instalar los medidores a los inmuebles que no lo tienen, en este caso el costo del medidor correrá por cuenta del suscriptor o usuario.
La entidad prestadora de los servicios públicos debe ofrecer financiamiento a los suscriptores de uso residencial de los estratos 1, 2 y 3, para cubrir los costos del medidor, su instalación, obra civil, o reemplazo del mismo en caso de daño. Esta financiación debe ser de por lo menos treinta (36) (sic) meses, dando libertad al usuario de pactar períodos más cortos si así lo desea. Este cobro se hará junto con la factura de acueducto.
Para los usuarios temporales, la entidad prestadora de los servicios públicos podrá exigir una ubicación fija y visible de una cámara para el contador, con el fin de verificar la lectura y la revisión de control.
La entidad prestadora de los servicios públicos podrá exigir la instalación de medidores o estructuras de aforo de aguas residuales, para aquellos usuarios que se abastecen de aguas provenientes de fuentes alternas pero que utilizan el servicio de alcantarillado.
La entidad prestadora de los servicios públicos dará garantía de buen servicio del medidor por un lapso no inferior a tres (3) años, cuando el mismo sea suministrado directamente por la entidad. A igual disposición se someten las acometidas. En caso de falla del medidor dentro del período de garantía, el costo de reparación o reposición será asumido por la entidad prestadora del servicio, sin poder trasladarlo al usuario. Igualmente, no podrán cambiarse los medidores hasta tanto no se determine que su funcionamiento está por fuera del rango de error admisible.”
De lo anterior se advierte que el prestador es quien fija las características técnicas de los medidores, condiciones de reemplazo y mantenimiento, y el usuario tiene el derecho de poder adquirir el medidor de cualquier fuente, proveedor, etc., el cual deberá ser aceptado por el prestador, siempre y cuando cumpla con las características técnicas, pues debe permitir determinar en forma adecuada los consumos, o cuando exista con el desarrollo tecnológico los instrumentos de medida más preciso, vale decir, del consumo de agua.
Las condiciones técnicas de los medidores deben ser instaladas cumpliendo los programas de micromedición por el prestador conforme a la regulación que expide esta Comisión de Regulación como también las definidas en el RAS o Resolución 0330 de 2017(12) siempre y cuando no vayan en detrimento de la calidad del servicio(13).
Lo anterior tiene su génesis en el artículo 144 de la Ley 142 de 1994, trata sobre los medidores:
“Artículo 144. De los medidores individuales. Los contratos uniformes pueden exigir que los suscriptores o usuarios adquieran, instalen, mantengan y reparen los instrumentos necesarios para medir sus consumos. En tal caso, los suscriptores o usuarios podrán adquirir los bienes y servicios respectivos a quien a bien tengan; y la empresa deberá aceptarlos siempre que reúnan las características técnicas a las que se refiere el inciso siguiente.
La empresa podrá establecer en las condiciones uniformes del contrato las características técnicas de los medidores, y del mantenimiento que deba dárseles.
No será obligación del suscriptor o usuario cerciorarse de que los medidores funcionen en forma adecuada; pero si será obligación suya hacerlos reparar o reemplazarlos, a satisfacción de la empresa, cuando se establezca que el funcionamiento no permite determinar en forma adecuada los consumos, o cuando el desarrollo tecnológico ponga a su disposición instrumentos de medida más precisos. Cuando el usuario o suscriptor, pasado un periodo de facturación, no tome las acciones necesarias para reparar o reemplazar los medidores, la empresa podrá hacerlo por cuenta del usuario o suscriptor. (...)”
En conclusión, el derecho del usuario y/o suscriptor de comprar cualquier medidor se encuentra limitado por las exigencias técnicas que haga el prestador en el contrato de condiciones uniformes, pero el prestador no puedo exigir marca, sólo condiciones técnicas, siempre y cuando éstas traten de la medición del consumo de agua, entonces la toma de lectura de la medición no está relacionada con la precisión de la medición, lo que quiere decir que si el usuario y/o suscriptor tiene un instrumento de medición lo suficientemente preciso, debe ser aceptado por la persona prestadora, pues el inciso teercero del artículo antes transcrito no se refiere a cualquier desarrollo tecnológico, sino aquellos que incrementen la precisión de la medición, no de la toma de lectura.
Con lo anterior, se otorga respuesta completa y de fondo a su petición, conforme a los artículos 23 constitucional y 13 inciso 1o y 14 numeral 2o de la Ley 1437 de 2011 sustituidos por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015.
Cordial saludo,
JORGE ENRIQUE CARDOSO RODRÍGUEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo”.
2. Artículo 14.22 de la Ley 142 de 1994.
3. Artículo 14.23 de la Ley 142 de 1994.
4. Artículo 14.24 de la Ley 142 de 1994
5. Artículos 73 y 74.2 de la Ley 142 de 1994.
6. Petición radicada bajo el número CRA 2020-321-009838-2 del 06 de octubre de 202: “(…) la empresa TRIPLE A al no ceñirse a lo acordado bajo el contrato de condiciones uniformes, respecto de las condiciones homogéneas y estándar en las que se aprobó la prestación del servicio y conforme a las cuales se adquirieron los medidores volumétricos ½” ALTAIR V4 R 160 CUERPO EN COMPOSITE, REGISTRO DE COBRE VIDRIO MARCA SAPPEL (DIEHL), los cuales reunían las condiciones técnicas exigidas, autorizadas y homologadas por la empresa TRIPLE A para el proyecto Sunset Boulevard (…)”
7. Petición radicada bajo el número CRA 2020-321-009838-2 del 06 de octubre de 202: “(…) pronunciarse sobre el proceder de la empresa TRIPLE A al no ceñirse a lo acordado bajo el contrato de condiciones uniformes (…) está desconociendo las condiciones técnicas de los dispositivos ya adquiridos por el proyecto, exigidas y definidas en el contrato de condiciones uniformes perfeccionado con el usuario. Por favor tener en cuenta los archivos adjuntos.”
8. “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.”
9. Artículo 10 constitucional.
10. https://dle.rae.es/condici%C3%B3n
11. https://dle.rae.es/t%C3%A9cnico
12. “Por el cual se adopta el Reglamento Técnico para el Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico – RAS y se derogan las resoluciones 1096 de 2000, 0424 de 2001, 0668 de 2003, 1459 de 2005, 1447 de 2005 y 2320 de 2009.” del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.
13. Artículo 4 de la Resolución 0330 de 2017.
