CONCEPTO 192021 DE 2018

(agosto 13)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Radicado CRA 2018-321-006545-2 de 3 de julio de 2018.

Respetado señor XXXXX,

Hemos recibido su comunicación del asunto, mediante la cual consulta sobre el régimen tarifario aplicable a las Alianzas Público Privadas -APP y la inclusión de cláusulas exorbitantes en los contratos de APP, las tarifas del servicio de aprovechamiento en el servicio de aseo y los pasos directos establecidos en la Resolución CRA 783 de 2016^[1], a lo cual daremos atención en el mismo orden propuesto.

Antes de responder sus inquietudes, se precisa que la competencia de la entidad respecto de las Alianzas Público Privadas, se circunscribe al establecimiento de disposiciones regulatorias necesarias para garantizar la aplicabilidad y operatividad de estos esquemas, tal como lo dispuso el artículo 5^[2] del Decreto 063 de 2015^[3] compilado en el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional 1082 de 2015^[4].

Así, esta Comisión expidió la Resolución CRA 789 de 2017^[5], que señala los estándares de servicio y su gradualidad, para la aplicabilidad y operatividad de las APP para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado y sus actividades complementarias.

En cuanto a la regulación de Alianzas Público Privadas para el servicio de aseo, la Agenda Regulatoria Indicativa 2018-2019^[6] ha previsto para la presente vigencia la realización del Análisis de Impacto Normativo - AIN para dicho proyecto regulatorio, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1508 de 2012^[7] y sus decretos reglamentarios.

Hechas las anteriores precisiones, procedemos a responder sus inquietudes, con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo^[8].

“1) De suscribirse alianza publico privada de carácter público entre entidad territorial (municipio) y/o operador (ESP) para la prestación de servicios de acueducto y alcantarillado. Pregunto: ¿el régimen tarifario aplicable a esta relación contractual será el de libertad regulada o libertad vigilada ?

2) En el evento de establecerse para la prestación del servicio público domiciliario a cargo de ESP de acueducto y alcantarillado y su régimen tarifario será el de libertad vigilada. Pegunto: cuales son los requisitos de carácter general o condiciones que la CRA exigirla al operador (ESP) con el objeto que este aplique dicho concepto (libertad vigilada) me explico; costos reconocidos, contrato de condiciones uniformes, información a la CRA y ESPD etc.”. (Sic).

La Ley 1508 de 2012, creó un régimen especial para las Alianzas Público Privadas -APP, al definirlas en su artículo 1 como: “(...) un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio”.

En atención a la especialidad del régimen de APP, la Resolución CRA 789 de 2017 previó en el artículo 3, que la tarifa “(...) será aquella que se pacte entre las partes del contrato y que resulte de la estructuración y/o del proceso de adjudicación del proyecto de Asociación Público Privada. En cualquier caso, el Contrato de Asociación Público Privada - APP tendrá que determinar la estructura tarifaria aplicable durante el plazo de ejecución del proyecto o del contrato. (...) En cualquier caso, las tarifas fijadas en el marco de un esquema de Asociación Público Privada - APP deberán dar cumplimiento a los principios establecidos en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994 (...)”.

Adicionalmente, el parágrafo del artículo 3 de la resolución ibídem, señala “La tarifa bajo un esquema de Asociación Público Privada no estará sometida a la limitación prevista en el último inciso del artículo 1.3.4.11 de la Resolución CRA 151 de 2001, o de la norma que la modifique, adicione o sustituya^[9]".

Esto implica responsabilidades de las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado vinculadas al contrato de APP, las cuales deben estar directamente relacionadas con las metas de servicio, ser establecidas claramente en dicho contrato, así como también, en el contrato de condiciones uniformes que suscriba con los suscriptores y/o usuarios y su cumplimiento será objeto de vigilancia y control por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, sin perjuicio de las actividades propias del interventor del contrato de APP.

En este sentido, el artículo 6 de la Resolución CRA 789 de 2017^[10], prevé el seguimiento y control del cumplimiento de las metas de los estándares de servicio en esquemas de APP para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado o para alguna de sus actividades, el cual será realizado mediante los indicadores establecidos en la regulación vigente, específicamente en las Resoluciones CRA 688 de 2014^[11] y CRA 315 de 2005^[12], o aquellas que las modifiquen, adicionen o sustituyan, aplicables al momento de la suscripción del contrato.

“3). Si bien es cierto la regulación para los servicios de acueducto alcantarillado y aseo contempla la imposición de cláusulas exorbitantes o excepcionales en los contratos que suscriban para estos efectos las respectivas ESP pregunto: cuál es el objeto por el cual la regulación impone dichas clausulas y a ellas deban acogerse las ESP para efectos de suscribir sus contratos en relación a obras de infraestructura por dichos servicios. ¿A su vez en los contratos que se suscriban relacionados con alianzas público privadas de carácter público se debe no incluir en dichos contratos las clausulas exorbitantes?”. (Sic).

El artículo 32^[13] de la Ley 142 de 1994^[14] dispone que “(...) los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean sodas de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado. (...)”.

Por su parte, el artículo 31^[15] de la ley ibídem, faculta a las Comisiones de Regulación para hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes -hoy llamadas cláusulas excepcionales al derecho común^[16]-, así como de autorizar la inclusión de estas cláusulas en los demás contratos, previa consulta expresa por parte de las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios.

La misma norma señala que "(...) Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo".

En ejercicio de esta facultad legal, en el artículo 1.3.3.1^[17] de la Resolución CRA 151 de 2001^[18], modificado por el artículo 1 de la Resolución CRA 293 de 2004^[19], se definen los contratos en los cuales deben pactarse cláusulas excepcionales:

“a) En los contratos que conforme a la ley deban adjudicarse por el sistema de licitación, de conformidad con lo previsto en el Artículo 40 y en el parágrafo del Artículo 31 de la Ley 142 de 1994;

b) En los contratos de obra, consultoría, suministro de bienes y compraventa, y los de mantenimiento siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo en los niveles de calidad y continuidad debidos.

Se entiende por contratos de obra los definidos en la Ley 80 de 1993; por contratos de consultoría los definidos en el inciso 2o del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993; y por contratos de suministro y compraventa los que tipifica el Código de Comercio;

c) En los contratos en los que se entregue total o parcialmente la operación y/o gestión de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado o aseo, siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda llevar a una falla en la prestación del servicio por el incumplimiento en la continuidad y/o calidad debidas;

d) En los contratos en los cuales, por solicitud de la persona prestadora, lo haya autorizado la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en forma expresa y previa a su celebración.

(...)". (Subrayado fuera de texto original)

La regulación referida, busca mitigar el riesgo de la eventual suspensión del servicio y proteger su prestación con los niveles de calidad y continuidad debidos.

En cuanto a la pregunta de si “(...) ¿en los contratos que se suscriban relacionados con alianzas público privadas de carácter público se debe no incluir en dichos contratos las clausulas exorbitantes?”, es importante, nuevamente, considerar el régimen especial de las APP.

En las APP todo riesgo deberá ser administrado, monitoreado y mitigado desde la fase de estructuración, para lo cual el estructurador debe sugerir estrategias de administración y mitigación que permitan reducir la valoración de probabilidad de ocurrencia o de impacto de un determinado riesgo. Para ello se establecerán estrategias como el monitoreo y control de riesgos, la consecución de garantías y seguros y en general, herramientas para disminuir la probabilidad de ocurrencia de un evento de riesgo^[20].

Adicionalmente, como lo indicamos en el punto anterior, el artículo 6 de la citada Resolución CRA 789 de 2017, prevé el seguimiento y control del cumplimiento de las metas de los estándares de servicio en esquemas de APP los cuales son definidos desde la estructuración del proyecto, mediante los indicadores establecidos en la regulación vigente, específicamente en las Resoluciones CRA 688 de 2014 y CRA 315 de 2005, o aquellas que las modifiquen, adicionen o sustituyan, aplicables al momento de la suscripción del contrato.

Así las cosas, el análisis del riesgo de la suspensión del servicio y la protección de su prestación con los niveles de calidad y continuidad debidos en los proyectos de APP, se realiza desde la estructuración y el contrato respectivo establecerá la distribución de estos riesgos, la forma de mitigarlos y las consecuencias en caso de incumplimiento de las obligaciones contractuales.

4) “Es afirmativo o falso que en el evento que ESP operadora de servicio de aseo domiciliario maneje las basuras de sus usuarios a través de tratamiento de ellas mas no por aprovechamiento puede incrementar la tarifa del servicio de aseo en un 30%.”

La Resolución CRA 720 de 2015^[21] y las Resoluciones CRA 351^[22] y CRA 352 de 2005^[23], modificadas y adicionadas por la Resolución CRA 832 de 2018^[24], establecen entre otras consideraciones la inclusión vía tarifa de los costos de las alternativas a la disposición final en los siguientes términos:

- Artículo 31 de la Resolución CRA 720 de 2015: “Podrán emplearse alternativas a la disposición final en relleno sanitario siempre y cuando éstas cuenten con los permisos y autorizaciones ambientales requeridas y el costo a trasladar a los usuarios en la tarifa no exceda el valor resultante de la suma del Costo de Disposición Final definido en el ARTÍCULO 28 y el Costo de Tratamiento de Lixiviados por escenario definido en el ARTÍCULO 32 por tonelada a pesos de diciembre de 2014. Dichos costos corresponden a la disposición final y tratamiento de lixiviados del municipio y/o distrito donde se pretenda emplear la alternativa.”

- Parágrafo del artículo 15 de la Resolución CRA 351 de 2005, modificado por el artículo 1 de la Resolución CRA 832 de 2018: “Podrán emplearse alternativas a la disposición final en relleno sanitario siempre y cuando éstas cuenten con los permisos y autorizaciones ambientales requeridas y el costo a trasladar a los usuarios en la tarifa no exceda el valor resultante del CDTp. Dichos costos corresponden a la disposición final y tratamiento de lixiviados del municipio donde se pretenda emplearla alternativa.”

Por consiguiente, es posible incluir vía tarifa los costos de las alternativas a la disposición final en los términos antes enunciados.

No obstante, no es posible para esta Comisión de Regulación, precisar o definir el incremento debido a dicha inclusión en la tarifa final del suscriptor del servicio público de aseo, debido a que este depende de factores como los niveles de producción de residuos, los costos regulados adoptados y el porcentaje de subsidios y contribuciones.

“5) El artículo 36 de la Resolución CRA 183 (sic) de 2016, dispone: “(...)”. Pregunto: agradecería explicación de aplicabilidad de este artículo por la ESP correspondiente”.

Al respecto, se precisa que esta Comisión de Regulación no ha expedido ninguna disposición que corresponda a la Resolución CRA 183 <sic, es 783> de 2016.

No obstante, si la pregunta se refiere a la Resolución CRA 783 de 2016 citada al inicio de esta comunicación, se indica que el artículo 36 de la norma en comento establece:

“ARTÍCULO 36. Aportes Bajo Condición. No será necesario solicitar a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) la modificación de los precios máximos resultantes de la aplicación de la metodología tarifaria, cuando las personas prestadoras reciban de una entidad pública, el valor total o parcial de las herramientas, equipos, infraestructuras, insumos y demás activos asociados a las actividades de: Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas, Recolección y Transporte y Disposición Final, en los términos definidos en el parágrafo 4 del artículo 21 de la Resolución CRA 720 de 2015 y en los artículos 26, 29 y 33 de la mencionada Resolución”.

Frente a lo anterior, el artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994 define:

“87.9. Las Entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizarla reposición y mantenimiento de estos bienes. (...)”.

Así, los aportes de bienes o derechos de las entidades públicas a las empresas de servicios públicos con la condición de no ser incluidos en el cálculo de las tarifas a cobrar al usuario, han sido previstos en el parágrafo 4 del artículo 21 de la Resolución CRA 720 de 2015 y en los artículos 26, 29 y 33 de la misma norma, disposiciones en las que se estipula la forma de calcular los costos del servicio público de aseo con aportes bajo condición. Y el artículo 36 de la Resolución CRA 783 de 2016 prevé que cuando esta situación se presente, los precios máximos podrán ser modificados y aprobados por la entidad tarifaria local, sin necesidad de solicitar una modificación de costos ante esta Comisión de Regulación.

Cordial saludo,

GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. "Por la cual se establecen excepciones al procedimiento de modificación de los costos económicos de referencia establecido en la Resolución CRA 151 de 2001, modificada por la Resolución CRA 271 de 2003 y se dictan otras disposiciones.”

2. Niveles de servicio y estándares de calidad en proyectos de Agua Potable y Saneamiento Básico bajo el esquema de Asociaciones Público Privadas.

3. "Por el cual se reglamentan las particularidades para la implementación de Asociaciones Público Privadas en el sector de Agua Potable y Saneamiento Básico."

4. “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional."

5. “Por la cual se señalan los estándares de servicio, su gradualidad y se determinan medidas regulatorias que permitan la aplicabilidad y operatividad de las Asociaciones Público Privadas - APP para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado y sus actividades complementarias, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1508 de 2012 y sus decretos reglamentarios.”

6. http://www.cra.gov.co/documents/AGENDA-REGULATORIA-V3-2018-Modificada-junio-2018.pdf

7. “Por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones. “

8. Artículo sustituido por la Ley 1755 de 2015. "Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”.

9. La limitación referida indica que la tarifa que se cobre al usuario final no debe ser superior a la que hubiera cobrado un prestador de servicios públicos sometidos a la aplicación de la regulación genérica de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico”.

10. “Por la cual se señalan los estándares de servicio, su gradualidad y se determinan medidas regulatorias que permitan la aplicabilidad y operatividad de las APP para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado y sus actividades complementarias, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1508 de 2012 y sus decretos reglamentarios."

11. “Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado con más de 5.000 suscriptores en el área urbana."

12. “Por medio de la cual se establecen las metodologías para clasificar las personas de acueducto, alcantarillado y aseo de acuerdo con un nivel de riesgo."

13. Régimen de Derecho Privado para los Actos de las Empresas.

14. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones."

15. Régimen de la Contratación.

16. Artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

17. Contratos en los cuales deben pactarse cláusulas excepcionales.

18. “Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo."

19. Por la cual se establecen disposiciones para la inclusión de cláusulas exorbitantes o excepcionales en los contratos de las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo.

20. Departamento Nacional de Planeación. Guía de Asociaciones Público Privadas -APP. Capítulo 3. Estructuración. Página 48.

21. “Por la cual se establece el régimen de regulación tarifaria al que deben someterse las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores en áreas urbanas, la metodología que deben utilizar para el cálculo de las tarifas del servicio público de aseo y se dictan otras disposiciones. ”

22. “Por la cual se establecen los regímenes de regulación tarifaria a los que deben someterse las personas prestadoras del servicio público de aseo y la metodología que deben utilizar para el cálculo de las tarifas del servicio de aseo de residuos ordinarios y se dictan otras disposiciones. ”

23. “Por la cual se definen los parámetros para la estimación del consumo en el marco de la prestación del servicio público domiciliario de aseo y se dictan otras disposiciones. ”

24. “Por la cual se modifica y adiciona parcialmente la Resolución CRA 351 de 2005 y se modifican parcialmente las Resoluciones CRA 352 de 2005 y CRA 482 de 2009. ”