CONCEPTO 50 DE 2024

(marzo 4)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Radicado No.: 20241300758141

Bogotá, D.C.,                                                 

Señor

XXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

La consulta elevada, contiene una serie de preguntas relativas a la naturaleza de los recursos provenientes de la prestación de los servicios públicos, el régimen de contratación de los prestadores, la contratación y cambio del auditor externo de gestión y resultados, aspectos del régimen laboral, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades y el acceso a la información pública de los prestadores, las cuales, serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Ley 136 de 1994^[6]

Ley 1474 de 2011^[7]

Ley 1712 de 2014^[8]

Decreto Ley 3135 de 1968

Resolución SSPD 20061300012295 de 2006^[9]

Resolución SSPD 20171300058365 de 2017^[10]

Sentencia C 736 de 2007, Corte Constitucional

Concepto Unificado SSPD 25 de 2013, actualizado el 19 de enero de 2021.

Concepto Unificado SSPD 18 de 2010, actualizado el 30 de noviembre de 2020.

Concepto Unificado SSPD 20 de 2010.

Concepto SSPD-2020-207

CONSIDERACIONES

Con el propósito de atender los interrogantes formulados en la consulta, resulta pertinente efectuar algunas consideraciones en referencia a los siguientes ejes temáticos: (i) naturaleza de los recursos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios por el pago de las facturas de estos servicios; (ii) régimen laboral de las empresas de servicios públicos mixtas; (iii) régimen de inhabilidades e incompatibilidades en materia de servicios públicos; (iv) régimen de contratación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios; (v) auditoría externa de gestión y resultados - AEGR y, (vi) acceso a la información de los prestadores de servicios públicos.

(i) Naturaleza de los recursos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios por el pago de las facturas de estos servicios.

En atención a la inquietud referente a la naturaleza de los recursos provenientes de la prestación del servicio público de acueducto, es dable señalar que estos recursos recibidos por los prestadores provienen de la tarifa que se cobra a los usuarios del servicio por concepto de su prestación, correspondientes a los conceptos establecidos y autorizados en cada una de las metodologías tarifarias, fijadas por las respectivas Comisiones de Regulación, tal como lo dispone el artículo 88 de la Ley 142 de 1994 el cual señala:

“Artículo 88. Regulación y libertad de tarifas. Al fijar sus tarifas, las empresas de servicios públicos se someterán al régimen de regulación, el cual podrá incluir las modalidades de libertad regulada y libertad vigilada, o un régimen de libertad, de acuerdo a las siguientes reglas:

88.1. Las empresas deberán ceñirse a las fórmulas que defina periódicamente la respectiva comisión para fijar sus tarifas, salvo en los casos excepcionales que se enumeran adelante. De acuerdo con los estudios de costos, la comisión reguladora podrá establecer topes máximos y mínimos tarifarios, de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas; igualmente, podrá definir las metodologías para determinación de tarifas si conviene en aplicar el régimen de libertad regulada o vigilada. (...)” (subraya fuera de texto)

Por su parte, el artículo 89 ibídem consagra las reglas de aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos, al momento de efectuar el cobro de las tarifas, entre los cuales destacamos el siguiente:

“Artículo 89. Aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos. Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta Ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3.

(...)

89.1. Se presume que el factor aludido nunca podrá ser superior al equivalente del 20% del valor del servicio y no podrán incluirse factores adicionales por concepto de ventas o consumo del usuario. Cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarias de que trata esta Ley, las comisiones sólo permitirán que el factor o factores que se han venido cobrando, se incluyan en las facturas de usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en las de los usuarios industriales y comerciales. Para todos estos, el factor o factores se determinará en la forma atrás dispuesta, se discriminará en las facturas, y los recaudos que con base en ellos se hagan, recibirán el destino señalado en el artículo 89.2 de esta Ley (...).” (subraya fuera de texto)

Conforme con la norma en cita, a través de la factura se recauda la contribución de solidaridad, tributo que conforme con lo indicado, tiene una destinación específica, tal como lo señaló esta Oficina a través de Concepto Unificado SSPD-OJ-2013-25 así:

“(...) La contribución de solidaridad ha sido entendida por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-086 de 1998, como un tributo con destinación específica, que se cobra a un grupo poblacional que tiene condiciones socioeconómicas semejantes, a través de un recargo o sobrecosto en la factura de servicios públicos domiciliarios (...)”

A su vez, es importante precisar, como lo hace el concepto en cita, que para el sector de acueducto, alcantarillado y aseo esta contribución es un tributo del orden territorial; mientras que, para el sector de energía eléctrica y gas combustible, es de carácter nacional.

De esta forma, la destinación específica de la contribución del servicio de acueducto, es subsidiar los consumos de los usuarios residenciales de menores ingresos, siendo por ello su pago obligatorio para los usuarios de los estratos 5 y 6, sectores industrial y comercial; cobro y recaudo que se encuentra a cargo de las empresas prestadoras del servicio, el cual debe ser realizado a través de la factura.

Por su parte, el artículo 90 de la ley en cita, determina que los cargos que pueden incluir las comisiones en el pago de las facturas de estos servicios, son el cargo por unidad de consumo, el cargo fijo y el cargo por aportes de conexión:

“Artículo 90. Elementos de las fórmulas de tarifas. Sin perjuicio de otras alternativas que puedan definir las comisiones de regulación, podrán incluirse los siguientes cargos:

90.1. Un cargo por unidad de consumo, que refleje siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos que varíen con el nivel de consumo como la demanda por el servicio;

90.2. Un cargo fijo, que refleje los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso. Se considerarán como costos necesarios para garantizar la disponibilidad permanente del suministro aquellos denominados costos fijos de clientela, entre los cuales se incluyen los gastos adecuados de administración, facturación, medición y los demás servicios permanentes que, de acuerdo a definiciones que realicen las respectivas comisiones de regulación, son necesarios para garantizar que el usuario pueda disponer del servicio sin solución de continuidad y con eficiencia.

90.3. Un cargo por aportes de conexión el cual podrá cubrir los costos involucrados en la conexión del usuario al servicio. También podrá cobrarse cuando, por razones de suficiencia financiera, sea necesario acelerar la recuperación de las inversiones en infraestructura, siempre y cuando estas correspondan a un plan de expansión de costo mínimo. La fórmula podrá distribuir estos costos en alícuotas partes anuales (...).” (subraya fuera de texto)

En este orden de ideas, en el evento en que el valor de la contribución sea inferior al de los subsidios, se deberá aplicar la metodología establecida para lograr el equilibrio entre subsidios y contribuciones a la cual refiere el artículo 2.3.4.2.2 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, mientras que si dicho valor es superior, es decir, se presentan superávits, estos valores sobrantes deben ser destinados al aporte de subsidios de conformidad con lo señalado en el citado artículo 89 de la Ley 142 de 1994.

En este contexto es preciso mencionar que, a través del esquema tarifario desarrollado por las Comisiones de Regulación en el marco de sus funciones (art.73, L.142/94), además de considerar los elementos de las formulas tarifarias que menciona el artículo 90, se deben considerar, entre otros, la remuneración del patrimonio de los accionistas, aplicando los criterios tarifarios, así como los gastos propios de disponibilidad del servicio, concernientes a la operación, reposición y mantenimiento de las redes que conforman la infraestructura de prestación del servicio.

Bajo este contexto, los recursos de las facturas podrán contener recursos públicos y privados, en la medida en que, si bien de manera general los ingresos que por concepto de facturas reciben los prestadores de estos servicios correrán la suerte de la naturaleza de la empresa, en la medida que la composición accionaria determinará ello, por lo cual, para el caso de un accionista de carácter público tendrán estos ingresos tal naturaleza, por el contrario si la naturaleza del prestador es privada dichos ingresos tendrán esta naturaleza, en la medida que son recibidos como contraprestación por el servicio prestado. No obstante, los dineros que ingresan por concepto de contribución de solidaridad, al tener la connotación de tributo con destinación específica, son de naturaleza pública.

En este sentido es de indicar que, conforme lo dispone el artículo 267 de la Constitución Política, es función de la Contraloría General de la República vigilar la gestión fiscal de la administración pública en general, y de los particulares que manejan recursos públicos (prestadores). Funciones de control fiscal desarrolladas sobre aquellos recursos que ingresan en el marco del esquema de solidaridad, a través de las facturas, por ende, constituyen recursos públicos.

(ii) Régimen laboral de empresas de servicios públicos mixtas.

Inicialmente es de indicar que, el régimen laboral de los prestadores de servicios públicos domiciliarios depende de su naturaleza jurídica, la cual se determina no solo por la forma asociativa que se adopte al momento de su conformación, sino por el porcentaje de aportes de capital público y privado con que cuenten. En este sentido y a voces de lo dispuesto en el artículo 41 de Ley 142 de 1994 serán aplicables por regla general, las disposiciones contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo. Veamos:

“Artículo 41. Aplicación del Código sustantivo del trabajo. Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta Ley. Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta Ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17, se regirán por las normas establecidas en el artículo 5o del Decreto-Ley 3135 de 1968.”

A partir de lo indicado en la norma transcrita, se desprende la existencia de dos regímenes laborales: (i) el primero contenido en el Código Sustantivo del Trabajo, el cual es aplicable a las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos de naturaleza privada o mixta; y (ii) el segundo, contenido en el artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968, el cual es aplicable a los empleados de los prestadores constituidos como Empresas Industriales y Comerciales del Estado - EICE, dentro del término legal.

Al respecto es de indicar que, a través de Concepto Unificado 18 de 2010, actualizado el 30 de noviembre de 2020, esta Oficina sobre el particular manifestó:

“(...) 1. RÉGIMEN LABORAL DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

(...) En esa medida, las normas que integran la Ley 142 de 1994 deben ser objeto de cumplimiento por parte de quienes prestan los servicios públicos domiciliarios. No obstante, las referidas al Título III denominado “RÉGIMEN LABORAL”, comprendidas en los artículos del 41 al 44 ibídem, constituyen aspectos que exceden el marco de la prestación efectiva de los servicios públicos domiciliarios puesto que obedecen al ámbito laboral administrativo, público o privado, propio de la autonomía administrativa que la misma Ley 142 de 1994 en su artículo 32^[1] les otorga a las empresas, como una de las personas prestadoras autorizadas por el artículo 15 ibídem. De ahí que la Superservicios no guarde competencia para exigir su cumplimiento.

Ahora bien, en relación con el régimen laboral aplicable a las personas que prestan sus servicios en empresas de servicios públicos privadas y mixtas, el artículo 41 de ibídem dispone lo siguiente:

(...)

Adicional a lo anterior, es preciso tener en cuenta que, de acuerdo con la participación en el capital, también existen las empresas de servicios públicos oficiales. En efecto, aunque el artículo 41 transcrito no se refiere a estas empresas, el Consejo de Estado sí hizo alusión al régimen laboral que les resulta aplicable, en el concepto del 29 de abril de 1996, al que se hará referencia más adelante.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, por regla general, las empresas de servicios públicos domiciliarios deben constituirse como sociedades por acciones, es decir, como sociedades anónimas, sociedades en comandita por acciones o sociedades anónimas simplificadas, las cuales serán gobernadas por las disposiciones especiales contenidas en dicha ley, y solo a falta de estas, por las previstas en el Código de Comercio y demás normas concordantes, especialmente en lo que sociedades anónimas se refiere y, desde luego, a las que apliquen a cada tipo societario.

Ahora, aunque las empresas deben ser constituidas bajo las modalidades previstas por el Código de Comercio para las sociedades por acciones, la Ley 142 de 1994 contempló en las definiciones del artículo 14 que, según la naturaleza de los aportes, éstas pueden ser:

'14.5. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIAL. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.

14.6. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.

14.7. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares'.

En ese contexto, para establecer el régimen laboral aplicable a un servidor o empleado de una empresa prestadora de servicios públicos, debe tenerse en cuenta la naturaleza jurídica de la entidad prestadora, así como la conformación del capital social (...)

1.2. EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTAS Y PRIVADAS CON CUALQUIER PORCENTAJE DE PARTICIPACIÓN PÚBLICA.

(...) Ahora bien, a partir de una lectura simple del citado artículo 41 de la Ley 142 de 1994, los trabajadores de las empresas de servicios públicos privadas o mixtas tienen el carácter de “particulares”, lo cual llevaría a concluir que, en principio, los mismos estarían excluidos de la categoría de “servidor público” definida en el artículo 123 constitucional, puesto que, las empresas de servicios públicos mixtas o privadas, al no ser entidades descentralizadas del orden nacional, departamental, distrital o municipal, no pertenecen a la rama ejecutiva del poder público, en los términos de la Ley 489 de 1998[13].

Sin embargo, con ocasión de lo indicado en sentencia C-736 de 2007, proferida por la Corte Constitucional con ponencia del Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, las empresas de servicios públicos mixtas y las privadas con cualquier porcentaje de participación pública, son entidades descentralizadas que pertenecen a la estructura de la rama ejecutiva del poder público, diferentes de las sociedades de economía mixta previstas en la Ley 489 de 1998.

De acuerdo con las consideraciones que tuvo en cuenta la Corte Constitucional, respecto de las empresas de servicios públicos mixtas y las privadas con cualquier porcentaje de participación pública, al tratarse de entidades descentralizadas que pertenecen a la rama ejecutiva del poder público, sus trabajadores no serían en estricto sentido “trabajadores particulares”, pero sí corresponderían a la noción de “servidor público” a que se refiere el artículo 123 de la Constitución Política, por tratarse de personal vinculado a entidades descentralizadas del Estado.

No obstante, de conformidad con el artículo 125 constitucional, le es permitido al legislador, siempre que no se altere la regla general prevista en el artículo 123 ibídem, señalar que algunos empleos al servicio del Estado sean de derecho privado, sin que ello signifique que estos pierdan su naturaleza pública.

En otras palabras, nada se opone a que un servidor público se rija por el Código Sustantivo del Trabajo o por una norma laboral especial, pues, en últimas, el criterio que ha utilizado el mencionado artículo 123 de la Constitución Política, para definir la noción de “servidor público” es de tipo orgánico, es decir, por el simple hecho de trabajar al servicio del Estado o de sus entidades descentralizadas.

En esa medida, esta Superintendencia ha considerado que la interpretación que mejor armoniza lo dispuesto en el artículo 41 la Ley 142 de 1994, con la posición sentada por la Corte en la sentencia C-736 de 2007, es la referida a que los trabajadores de las empresas de servicios públicos mixtas o privadas con cualquier porcentaje de participación pública, son servidores públicos, que por expresa disposición normativa, tienen el carácter de trabajadores particulares sometidos a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 (...)” (resaltado fuera de texto)

Adicionalmente es preciso advertir que, a través de la Sentencia C-736 de 2007 la Corte Constitucional, no solo hizo referencia a la naturaleza de las empresas de servicios públicos mixtas y privadas con cualquier porcentaje de participación pública, para efectos de aplicación del régimen laboral, además, manifestó que estas empresas son diferentes a las sociedades de economía mixta que menciona la Ley 489 de 1998.

Así las cosas y a partir de las consideraciones efectuadas por la Corte Constitucional, respecto de las empresas de servicios públicos mixtas y privadas con participación pública, es de precisar que, al considerarse como entidades descentralizadas que pertenecen a la rama ejecutiva del poder público, sus trabajadores no son en estricto sentido trabajadores particulares, sino servidores públicos, que por expresa disposición legal están sometidos a las normas del Código Sustantivo del Trabajo.

Ahora, atendiendo el contexto de la consulta, es de indicar que en razón a que la órbita competencial de la Superservicios no cobija aspectos de naturaleza laboral, tales como la aplicación de los contenidos en las convenciones colectivas, o la extensión de estos beneficios a los trabajadores y, en general, del alcance de las normas laborales, ya que se trata de actos de los prestadores, se sugiere acudir al Ministerio de Trabajo o ante la justicia ordinaria, con el propósito de dirimir las controversias en esa materia.

(iii) Régimen de Inhabilidades e Incompatibilidades en materia de servicios públicos.

Las inhabilidades e incompatibilidades son de naturaleza restrictiva y taxativa, es decir, este tipo de regímenes no permite la realización de interpretaciones extensivas, o la creación de circunstancias que no se encuentren previstas taxativamente en la Ley, regla general que aplica a las contenidas en la Ley 142 de 1994. Veamos:

“Artículo 44. Conflicto de intereses, inhabilidades e incompatibilidades. Para los efectos del funcionamiento de las empresas de servicios públicos y de las autoridades competentes en la materia, se establecen las siguientes inhabilidades e incompatibilidades:

44.1. Salvo excepción legal, no podrán participar en la administración de las comisiones de regulación y de la Superintendencia de Servicios Públicos, ni contribuir con su voto o en forma directa o indirecta a la adopción de sus decisiones, las empresas de servicios públicos, sus representantes legales, los miembros de sus juntas directivas, las personas naturales que posean acciones en ellas, y quienes posean más del 10% del capital de sociedades que tengan vinculación económica con empresas de servicios públicos.

44.2. No podrá prestar servicio a las comisiones de regulación ni a la Superintendencia de Servicios Públicos, ninguna persona que haya sido administrador o empleado de una empresa de servicios públicos antes de transcurrir un año de terminada su relación con la empresa ni los cónyuges o compañeros permanentes de tales personas, ni sus parientes, dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Esta misma inhabilidad se predica de los empleados de las comisiones o de la Superintendencia, sus cónyuges o parientes en los mismos grados, respecto de empleos en las empresas.

Sin embargo, las personas aludidas pueden ejercitar ante las comisiones de regulación y ante la Superintendencia su derecho a pedir informaciones, a hacer peticiones, y a formular observaciones o a transmitir informaciones respecto a las decisiones que allí se tomen, o a los proyectos de decisiones que se les consulten.

44.3. No pueden adquirir partes del capital de las entidades oficiales que prestan los servicios a los que se refiere esta Ley y que se ofrezcan al sector privado, ni poseer por sí o por interpuesta persona más del 1% de las acciones de una empresa de servicios públicos, ni participar en su administración o ser empleados de ella, ningún funcionario de elección popular, ni los miembros o empleados de las comisiones de regulación, ni quienes presten sus servicios en la Superintendencia de Servicios Públicos, o en los Ministerios de Hacienda, Salud, Minas y Energía, Desarrollo y Comunicaciones, ni en el Departamento Nacional de Planeación, ni quienes tengan con ellos los vínculos conyugales, de unión o de parentesco arriba dichos. Si no cumplieren con las prohibiciones relacionadas con la participación en el capital en el momento de la elección, el nombramiento o la posesión, deberán desprenderse de su interés social dentro de los tres meses siguientes al día en el que entren a desempeñar sus cargos; y se autoriza a las empresas a adquirir tales intereses, si fuere necesario, con recursos comunes, por el valor que tuviere en libros.

Se exceptúa de lo dispuesto, la participación de alcaldes, gobernadores y ministros, cuando ello corresponda, en las Juntas Directivas de las empresas oficiales y mixtas.

44.4. Sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas de esta Ley, en los contratos de las entidades estatales que presten servicios públicos se aplicarán las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Ley 80 de 1993, en cuanto sean pertinentes.” (subraya fuera de texto)

Por su parte y en lo referente a las inhabilidades e incompatibilidades establecidas por el legislador en materia contractual, es de indicar que el artículo 4 de la Ley 1474 de 2011, el cual adicionó un literal al artículo 8 de la Ley 80 de 1993, determinó una inhabilidad puntual para quienes hayan ejercido cargos a nivel directivo en entidades estatales, con el fin de que durante un periodo de dos años, contados desde el retiro del cargo, directa o indirectamente no puedan contratar con el Estado, cuando el objeto de ese contrato tenga relación con el sector de la entidad donde se ejerció el cargo, la norma señala:

“Artículo 4o Inhabilidad para que ex empleados públicos contraten con el Estado. Adiciónase un literal f) al numeral 2 del artículo 8o de la Ley 80 de 1993, el cual quedará así:

Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios.

Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex empleado público (...)”

Con respecto a las causales de inhabilidad o incompatibilidad es de señalar que, estas son restricciones fijadas por el legislador con el propósito de limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, es decir, que únicamente se predican de tales funciones o de los empleos de esta naturaleza.

En este sentido, las causales de inhabilidad o incompatibilidad serán aplicables a quienes presten sus servicios en calidad de servidores públicos, ya sea en empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de estos servicios, o en aquellas en las que se puedan vincular servidores públicos, circunstancia que debe ser plenamente definida tanto en la normas de creación, como en los estatutos internos de la empresa, en los que se debe precisar cuáles actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por servidores públicos.

Finalmente, reiterando lo manifestado en el inicio del presente Concepto, es de aclarar que no se encuentra dentro de la órbita de competencia de la Superservicios, el efectuar pronunciamientos acerca de las decisiones que deben adoptar los prestadores, o los miembros de sus órganos directivos frente a situaciones de carácter particular y concreto, menos aún frente a sus actuaciones administrativas, ya que estas hacen parte de los actos y contratos que suscriben, y que se rigen por el régimen privado, por lo cual de forma previa no le es permitido a esta entidad pronunciarse, en el marco de lo señalado en el parágrafo 1 de la Ley 142 de 1994.

(iv) Régimen de contratación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios.

En cuanto al régimen de contratación que aplica a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, es pertinente señalar que conforme lo disponen los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, los actos y contratos que celebren los prestadores de servicios públicos domiciliarios, por regla general, se rigen por el derecho privado independiente de su naturaleza. Veamos:

“Artículo 31. Régimen de la contratación. (Modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001). Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.

Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.

Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.

Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas [y] todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares.” (subraya fuera de texto)

Conforme con las normas en cita, las disposiciones transcritas aplican sin distinción alguna a todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, incluyendo a aquellos que cuentan con participación pública, sin tener en cuenta el porcentaje que represente en el capital social de la empresa. Al respecto, esta Oficina emitió el Concepto Unificado 20 de 2010 en el cual manifestó:

“(...) 2. REGLA GENERAL EN MATERIA DE ACTOS Y CONTRATOS DE PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

De acuerdo con el artículo 32 de la ley 142 de 1994: 'Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado'. y 'La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce'.

De modo que, para el análisis del régimen de actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, debe partirse de una regla general: aplica el 'derecho privado'. Y sólo deben aplicarse las disposiciones de “derecho público” cuando así lo señale de manera expresa la misma ley 142 de 1994 o una disposición constitucional. Una de estas excepciones, por ejemplo, son los contratos a que se refiere el numeral 1 del artículo 39 de la ley 142 de 1994.

De otra parte, el artículo 31 de la ley 142 de 1994, señala que los contratos que celebren las entidades estatales que presten servicios públicos se rigen por el derecho privado, salvo en lo que la ley 142 disponga otra cosa. A su vez, el parágrafo del mismo artículo señala que los contratos que celebren las entidades territoriales con las empresas de servicios públicos, para que estas asuman la prestación de los servicios públicos, o para que sustituyan en la prestación a otra empresa que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán por el estatuto general de la contratación pública, y en todo caso el proceso de selección deberá realizarse previa licitación pública.

(...)

6. PROHIBICIÓN A LA SUPERINTENDENCIA PARA EXIGIR QUE LOS ACTOS DE UN PRESTADOR SE SOMETAN A APROBACIÓN PREVIA SUYA.

En virtud del artículo 79 de la ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la ley 689 de 2001, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tiene la competencia de ejercer la función de control, inspección y vigilancia sobre las entidades que presten servicios públicos domiciliarios y que, en general, ejecuten las actividades sujetas a la ley de servicios públicos domiciliarios.

Sin embargo, dicha función de policía administrativa fue restringida en la ley, impidiendo que la Superintendencia sometiera previamente a aprobación suya, los actos y decisiones adoptados por las empresas de servicios públicos. Esta limitación se aplica sin perjuicio a que sean empresas oficiales en general, o empresas industriales y comerciales del Estado.

Esta limitación se debe principalmente a la naturaleza del régimen de servicios públicos, ya que el legislador quiso imprimir un criterio eminentemente comercial para la prestación de servicios, que necesariamente plantea esquemas de competencia, en los cuales se exige que los distintos agentes económicos estén situados en un nivel de igualdad. El impedimento a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de intervenir en la legalidad previa de los actos, contratos y la participación en la toma de decisiones dentro de las E.S.P., evita la dilación en la actividad contractual de las E.S.P. y evita que la Superintendencia sea responsable de ésta. (...)” (Subraya fuera de texto)

De acuerdo con el análisis de los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, efectuado en el mencionado Concepto Unificado, la regla general en la expedición de los actos y contratos que celebran los prestadores de estos servicios, es la aplicación del régimen de derecho privado, mientras que solamente de forma excepcional, serán aplicables las disposiciones de derecho público, cuando así lo señale de manera expresa la Constitución y la Ley.

(v) Auditoría Externa de Gestión y Resultados - AEGR.

Con relación a las Auditorías Externas de Gestión y Resultados – AEGR que deben contratar todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, el artículo 51 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 6 de la Ley 689 de 2001 establece:

“Artículo 51. Auditoría externa. (Modificado por el artículo 6 de la Ley 689 de 2001. Aparte subrayado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE). Independientemente del control interno, todas las Empresas de Servicios Públicos están obligadas a contratar una auditoría externa de gestión y resultados permanente con personas privadas especializadas. Cuando una Empresa de Servicios Públicos quiera cambiar a sus auditores externos, deberá solicitar permiso a la Superintendencia, informándole sobre las causas que la llevaron a esa decisión. La Superintendencia podrá negar la solicitud mediante resolución motivada.

No obstante cuando se presente el vencimiento del plazo del contrato las empresas podrán determinar si lo prorrogan o inician un nuevo proceso de selección del contratista, de lo cual informará previamente a la Superintendencia.

El Superintendente de Servicios Públicos podrá, cada trimestre, solicitar a la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios informes acerca de la gestión del auditor externo, y en caso de encontrar que éste no cumple a cabalidad con sus funciones, podrá recomendar a la empresa su remoción.

La auditoría externa obrará en función tanto de los intereses de la empresa y de sus socios como del beneficio que efectivamente reciben los usuarios y, en consecuencia, está obligada a informar a la Superintendencia las situaciones que pongan en peligro la viabilidad financiera de una empresa, las fallas que encuentren en el control interno, y en general, las apreciaciones de evaluación sobre el manejo de la empresa. En todo caso, deberán elaborar además, al menos una vez al año, una evaluación del manejo de la entidad prestadora.

Parágrafo 1. Las Empresas de Servicios Públicos celebrarán los contratos de auditoría externa de gestión y resultados con personas jurídicas privadas especializadas por períodos mínimos de un año.

No estarán obligados a contratar auditoría externa de gestión y resultados, los siguientes prestadores de servicios públicos domiciliarios:

a) <Apartes tachados declarados INEXEQUIBLES> A criterio de la Superintendencia, las entidades oficiales que presten los servicios públicos de que trata la Ley 142 de 1994, si demuestran que el control fiscal e interno de que son objeto satisfacen a cabalidad los requerimientos de un control eficiente. Las comisiones de regulación definirán de manera general las metodologías para determinar los casos en que las entidades oficiales no requieran de una auditoría externa;

b) Las empresas de servicios públicos que atiendan menos de dos mil quinientos (2.500) usuarios;

c) Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos;

d) Las empresas de servicios públicos que operen exclusivamente en uno de los municipios clasificados como menores según la ley o en zonas rurales;

e) Las organizaciones autorizadas de que trata el artículo 15 numeral 15.4 de la Ley 142 de 1994 para la prestación de servicios públicos;

f) Los productores de servicios marginales.

Parágrafo 2. En los municipios menores de categoría 5 y 6 de acuerdo con la Ley 136 de 1994 (Régimen Municipal), que sean prestadores directos de un servicio público domiciliario, las funciones de auditoría externa quedarán en cabeza del Jefe de la Oficina de Control Interno del municipio.

Parágrafo 3. La Superintendencia concederá o negará, mediante resolución motivada, el permiso al que se refiere el presente artículo.” (subraya fuera de texto)

Conforme lo dispone la norma en cita, la regla general es que todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios se encuentran obligados a contratar de forma permanente una AEGR con una persona jurídica especializada, obligación que surge desde que el prestador comienza a prestar el servicio o a desarrollar la actividad complementaria, mientras que el parágrafo primero de esta misma disposición, establece las excepciones específicas referentes a la obligación.

En este sentido, la norma consagra como obligación a cargo de los prestadores contratar una auditoría externa de gestión y resultados, con una persona jurídica, privada y especializada, por el termino mínimo de un año. De igual forma esta disposición determina que, si el prestador desea cambiar al auditor antes del vencimiento del plazo mencionado, debe solicitar el permiso pertinente a la Superservicios indicando las causas que lo llevaron a tomar tal determinación, solicitud que podrá ser negada por esta entidad mediante resolución motivada.

Ahora, es de indicar que si una vez vencido el plazo del contrato, el prestador quiere prorrogarlo o iniciar un nuevo proceso de selección del contratista, puede hacerlo sin el permiso mencionado, sin embargo, deberá informar tal circunstancia previamente a la Superservicios.

Aunado a lo anterior, los prestadores deberán cumplir los lineamientos establecidos en las resoluciones expedidas por la Superservicios, para fijar los criterios en relación con las AEGR y el reporte de información que estas deben efectuar en el Sistema Único de Información - SUI, las cuales, de forma genérica son: (i) Resolución SSPD 20061300012295 de 2006, modificada por la Resolución SSPD 20171300058365 de 18 de abril de 2017, esta última aclarada por la Resolución 20171300079905 de 2017, (ii) Resolución SSPD 20191000010005 de 2019 y (iii) Resolución 20121300003545 de 2012.

En referencia al régimen de contratación que deben aplicar los prestadores para contratar una AEGR, es pertinente señalar que conforme lo dispone el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 será el derecho privado, salvo cuando la Constitución o la Ley determinen que se deben celebrar bajo las normas de contratación de la administración pública.

Por último, es de reiterar lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 de acuerdo al cual, no se pueden someter a aprobación previa de la Superservicios los actos y contratos de los prestadores. En este sentido, corresponderá a cada prestador del servicio de acuerdo con su naturaleza y demás situaciones establecidas en el parágrafo 1o del mencionado artículo 51 la obligatoriedad en la contratación de la AEGR, para lo cual deberá atender las reglas y lineamientos establecidos tanto en la norma, como en los actos administrativos expedidos por la Superservicios al respecto.

(vi) Acceso a la Información de los prestadores de servicios públicos.

Frente a los datos e información que administran los prestadores de servicios públicos domiciliarios en el marco de sus actividades, es preciso traer a colación lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 1712 de 2014 en los siguientes términos:

“Artículo 2o. Principio de máxima publicidad para titular universal. Toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley.”

Como sujetos obligados, el literal c), artículo 5 ibídem dispuso que los prestadores de servicios públicos lo son en los siguientes términos:

“Artículo 5 Ámbito de aplicación. (Corregido por el artículo 1 del Decreto 1494 de 2015). Las disposiciones de esta ley serán aplicables a las siguientes personas en calidad de sujetos obligados:

(...)

c) Las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, que presten función pública, que presten servicios públicos respecto de la información directamente relacionada con la prestación del servicio público”. (subraya fuera de texto)

En este sentido, en razón a que se trata de sujetos obligados por la norma, es de indicar que la información en poder de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, en principio, será pública, por ende, deberá ser proporcionada al público en general, para lo cual se deberá facilitar el acceso a ella a todas las personas que lo requieran como derecho fundamental.

Contrario sensu, y a voces de lo dispuesto en los artículos 18 y siguientes de la mencionada Ley, el acceso a dicha información sólo se podrá restringir excepcionalmente, esto es, cuando se trate de información clasificada o reservada, entre otros. Al respecto, el artículo 6 de la Ley en cita consagra las siguientes definiciones:

“Artículo 6. Definiciones.

a) Información. Se refiere a un conjunto organizado de datos contenido en cualquier documento que los sujetos obligados generen, obtengan, adquieran, transformen o controlen;

b) Información pública. Es toda información que un sujeto obligado genere, obtenga, adquiera, o controle en su calidad de tal;

c) Información pública clasificada. Es aquella información que estando en poder o custodia de un sujeto obligado en su calidad de tal, pertenece al ámbito propio, particular y privado o semiprivado de una persona natural o jurídica por lo que su acceso podrá ser negado o exceptuado, siempre que se trate de las circunstancias legítimas y necesarias y los derechos particulares o privados consagrados en el artículo 18 de esta ley;

d) Información pública reservada. Es aquella información que estando en poder o custodia de un sujeto obligado en su calidad de tal, es exceptuada de acceso a la ciudadanía por daño a intereses públicos y bajo cumplimiento de la totalidad de los requisitos consagrados en el artículo 19 de esta ley; (...)” (subraya fuera de texto)

Como se observa, en el compendio normativo mencionado se encuentran determinados de forma expresa, cuáles son los sujetos obligados a cumplir con las disposiciones allí contenidas, mientras que en las definiciones traídas a colación, se distinguen los tipos de información recibida y en su poder, lo cual permitirá definir las categorías necesarias para determinar la clasificación especial (reservada o clasificada), así como, el carácter restringido al acceso de la información.

Es importante tener presente que, cuando una parte de la información es pública pero parte de esta tiene alguna restricción de divulgación, será procedente que el prestador haga entrega de la misma, garantizando que se produzca una versión pública la cual mantenga en reserva únicamente la parte con tal carácter, como lo dispone el artículo 21 ibídem:

“Artículo 21. Divulgación parcial y otras reglas. <Artículo corregido por el artículo 3 del Decreto 1494 de 2015. En aquellas circunstancias en que la totalidad de la información contenida en un documento no esté protegida por una excepción contenida en la presente ley, debe hacerse una versión pública que mantenga la reserva únicamente de la parte indispensable. La información pública que no cae en ningún supuesto de excepción deberá ser entregada a la parte solicitante, así como ser de conocimiento público. La reserva de acceso a la información opera respecto del contenido de un documento público pero no de su existencia.

Ninguna autoridad pública puede negarse a indicar si un documento obra o no en su poder o negar la divulgación de un documento, salvo que el daño causado al interés protegido sea mayor al interés público de obtener acceso a la información.

Las excepciones de acceso a la información contenidas en la presente ley no aplican en casos de violación de derechos humanos o delitos de lesa humanidad, y en todo caso deberán protegerse los derechos de las víctimas de dichas violaciones.” (subraya fuera de texto)

Conforme con lo indicado, es competencia del prestador en su calidad de autoridad pública, establecer si existe alguna excepción aplicable. Como complemento de lo anterior, y a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la doctrina de la Superintendencia de Sociedades, en relación con la información del giro ordinario del negocio y el acceso a la información pública de los prestadores, esta Oficina Asesora Jurídica a través de Concepto SSPD-2020-207 indicó:

“(...) Establece claramente el artículo citado, que todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, son sujetos obligados a entregar la información que les sea solicitada. En este punto es imprescindible señalar, que si el prestador es una empresa de servicios públicos clasificada como oficial, está obligada de acuerdo con el literal a, del artículo 5, dada su condición de entidad pública, pues no puede utilizar su objeto empresarial ni su giro ordinario social para evitar la aplicación completa de la Ley 1712.

Por otro lado, las empresas prestadoras clasificadas como mixtas o privadas y los demás agentes prestadores, son sujetos obligados de la Ley 1712 de 2014, de acuerdo a lo dispuesto en el literal c, del artículo 5, previamente citado, pero están condicionados a entregar la información que sea directamente relacionada con la prestación del servicio.

Para obtener un entendimiento de la expresión “información directamente relacionada con el desempeño de su función” que, como ya se mencionó, es la información que están obligadas a entregar los prestadores de servicios públicos domiciliarios, diferentes a las empresas prestadoras clasificadas como oficiales, es menester indicar que esta hace referencia tanto al giro ordinario de los negocios como a lo que contempla el objeto social (...)”

A su vez, el citado Concepto en otro de sus apartes señaló:

“(...) Se concluye entonces que la expresión señalada en el literal c) del artículo 5 de la Ley 1712 de 2014, debe entenderse como aquella información que hace parte del objeto social de la prestadora, que incluye lo relacionado con el giro ordinario de sus negocios y toda aquella actividad que adelante de manera esporádica o extraordinaria.” (subraya fuera de texto)

A partir de las disposiciones mencionadas y del concepto citado, es dable colegir que, la regla general aplicable a los prestadores de servicios públicos es el libre acceso a la información pública, mientras que la excepción es la reserva de la misma, reserva o restricción que en todo caso debe encontrarse señalada de forma taxativa en Ley.

En este sentido, es preciso mencionar que si bien los prestadores de servicios públicos son sujetos obligados a entregar la información o documentos que les sean solicitados, estos siempre deben estar directamente relacionados con la prestación del servicio.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se procede a dar respuesta a cada una de las preguntas planteadas de la siguiente manera:

“1.- ¿Cuáles de los ingresos que perciben las empresas de servicios públicos de carácter mixto (capital privado y capital público), como los ingresos por la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y servicios complementarios, aportes municipales, departamentales y nacionales, se consideran recursos públicos?. ¿Cuál es la norma que reglamenta este tema?”

De manera inicial es de indicar que la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos no solo se determina por el tipo societario que adoptan al momento de su conformación, sino también por la naturaleza y el porcentaje de los aportes de capital con que cuenten, pues ello determinará si son de carácter oficial, mixto o privado, tal como para el efecto lo disponen los numerales 14.5, 14.6 y 14.7 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994.

Bajo este contexto, los recursos de las facturas podrán contener recursos públicos y privados, en la medida en que, si bien de manera general los ingresos que por concepto de facturas reciben los prestadores de estos servicios correrán la suerte de la naturaleza de la empresa, en la medida que la composición accionaria determinará ello, por lo cual, para el caso de un accionista de carácter público tendrán estos ingresos tal naturaleza, por el contrario, si la naturaleza del prestador es privada dichos ingresos tendrán esta naturaleza, en la medida que son recibidos como contraprestación por el servicio prestado. No obstante, los dineros que ingresan por concepto de contribución de solidaridad, al tener la connotación de tributo con destinación específica, son de naturaleza pública.

“2.- ¿Tiene la facultad el gerente de una empresa de servicios públicos de carácter mixto, para acordar con el sindicato de la empresa, el pago de una bonificación, con sustento en una interpretación acordada entre las partes de un artículo de la convención colectiva de trabajo, que es ambigua en su redacción con respecto a que no precisa los criterios que se deben cumplir para tener derecho a este pago?

3.- ¿Cuál es la instancia judicial o empresarial competente, para dirimir las controversias entre una empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto y su sindicato de trabajadores, cuando no es clara la redacción de un artículo de la convención colectiva de trabajo, que autoriza a la empresa a pagar a los empleados una bonificación condicionada al cumplimento del presupuesto de recaudos?”

En referencia a estas inquietudes relacionadas con aspectos laborales de los prestadores, la Superservicios no puede emitir pronunciamiento alguno ya que es un tema ajeno a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, y por tanto, se encuentra por fuera de su órbita competencial. En este contexto, se sugiere acudir al Ministerio de Trabajo, o ante la justicia ordinaria, con el propósito de dirimir las controversias que se presentan en materia de convenciones colectivas de los prestadores.

“4.- ¿Puede una empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto, abstenerse de renovar el contrato de prestación de servicios de la auditoría externa, para convocar otras empresas que tengan dentro de su objeto social la prestación de este servicio?

5.- ¿Para que una empresa pueda ser contratada por una empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto, para prestar los servicios de auditoría externa, debe contar con el visto bueno de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios o estar inscrita ante esta entidad de control? ¿Cuál es la norma que reglamenta la contratación de la auditoría externa?”

A la luz de lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley 142 de 1994 todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios tienen la obligación de contratar una AEGR de manera permanente y con personas especializadas, por períodos mínimos de un año. Sin embargo, el parágrafo 1 de la norma en cita, señala de forma expresa y taxativa, las excepciones a la contratación de las AEGR.

Ahora, si antes del vencimiento del plazo del contrato el prestador desea cambiar de AEGR, deberá solicitar el permiso pertinente a la Superservicios, informando las causas que determinan la adopción de tal decisión. Contrario sensu, cuando vence el plazo del contrato, el prestador puede determinar si lo prorroga o inicia un nuevo proceso de selección del contratista, circunstancia que debe informar previamente a la Superservicios.

En referencia al régimen de contratación, se deberá tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 31 de la ley 142 de 1994, e igualmente, atender los lineamientos establecidos en las resoluciones expedidas por la Superservicios, a través de las cuales se fijan los criterios en relación con las AEGR y el reporte de información que estas deben efectuar en el SUI.

“6.- ¿Cuáles son los requisitos legales que debe reunir una empresa, para que sea contratada por una empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto, para la prestación de los servicios de auditoría externa?”

El artículo 3o de la Resolución SSPD 20061300012295 de 2006, modificada por la Resolución SSPD 20171300058365 de 2017, y aclarada por la Resolución 20171300079905, establece las exigencias mínimas y las características que deben cumplir las personas jurídicas especializadas, para ser contratadas como AEGR de un prestador de servicios públicos domiciliarios.

En relación con la experiencia, dicha norma establece que la persona jurídica interesada en ejercer la AEGR debe: (i) acreditar formación y entrenamiento en procedimientos y técnicas de auditoría; (ii) comprobar experiencia en la ejecución de auditorías de gestión y resultados en empresas de servicios públicos o en asesoría o gestión en el sector de servicios públicos; y (iii) acreditar que esta Superintendencia no ha recomendado la remoción de la AEGR en una empresa de servicios públicos en los últimos cinco (5) años.

“7.- ¿Le está permitido a una persona natural suscribir con una empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto, un contrato de arrendamiento de un bien inmueble de su propiedad y después puede ser miembro de la junta directiva de esta misma empresa?, y ¿cuál norma legal se estaría violando en este caso tanto por parte de esta persona natural como por parte de la empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto?”

La Ley 142 de 1994 determina que a los actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, independientemente de su naturaleza, les aplica el régimen de derecho privado, salvo cuando la Constitución Política o la Ley disponen expresamente que se debe aplicar el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

En este sentido, la Superservicios no tiene competencia para efectuar la revisión de estos contratos, menos aún, puede someterlos a su aprobación previa, tal como lo dispone el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994.

Lo anterior significa que, a la luz de lo dispuesto en las normas legales, reglamentarias y regulatorias que conforman el régimen de prestación de estos servicios, el prestador deberá revisar cada situación particular a efectos de determinar si la celebración de un contrato o convenio debe efectuarse bajo uno u otro régimen. De igual forma, en los estatutos de la empresa se deben encontrar definidas las situaciones que pueden generar conflictos de interés, y que conllevan un impedimento para un miembro de junta directiva cuando se genere situaciones sobrevinientes.

“8.- ¿Cuáles son las normas legales vigentes de cumplimiento para las entidades de la rama ejecutiva del poder público, que también deben ser aplicadas por una empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter público?”

Los prestadores de servicios públicos que tienen la calidad de entidades de derecho público, son las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las cuales se constituyeron como prestadoras de estos servicios, los municipios prestadores directos, quienes por ostentar tal calidad, se encuentran sujetos de manera general a las normas de derecho público, y las empresas oficiales, salvo en aquellos aspectos en los cuales aplica el régimen de derecho privado (actos y contratos).

A su vez, en el marco de lo señalado por la Sentencia C 736 de 2007 la Corte Constitucional, las empresas de servicios públicos mixtas y privadas con cualquier porcentaje de participación pública, al considerarse como entidades descentralizadas que pertenecen a la rama ejecutiva del poder público, sus trabajadores no son en estricto sentido trabajadores particulares, sino servidores públicos, que por expresa disposición legal están sometidos a las normas del Código Sustantivo del Trabajo.

En todo caso y por tener la calidad de prestadores de estos servicios, deben cumplir con todas las disposiciones que conforman el régimen de prestación de estos servicios y de forma genérica lo señalado en la Ley 489 de 1998, la cual establece las normas sobre organización y funcionamiento de las entidades de orden nacional en el marco de la función administrativa.

“9.- ¿Cuál es la información que no tiene el carácter de restringido, de una empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto, y la cual puede ser solicitada mediante derecho de petición por cualquier persona natural?”

En virtud de lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 1712 de 2014 la regla general aplicable a los prestadores de servicios públicos, es el acceso a la información pública y la excepción es la reserva. Esta última, debe estar señalada de forma taxativa en la Constitución o en una Ley. De manera que, los prestadores de servicios públicos son sujetos obligados a entregar la información o documentos que les sean solicitados, siempre que estén directamente relacionados con la prestación del servicio.

“10.- ¿Cuál es la norma legal que permite que una empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto, pueda contratar laboralmente personas que tengan vínculos de consanguinidad o afinidad con otras personas que se desempeñen como Concejales del respectivo municipio, o con otras personas que sean empleadas de la alcaldía municipal del respectivo municipio?”

El artículo 44 de la Ley 142 de 1994 contiene las inhabilidades e incompatibilidades aplicables para el sector de servicios públicos. Asimismo, el artículo 4 de la Ley 1474 de 2011, que adicionó el literal f), al numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, determinó una inhabilidad puntual para quienes hayan ejercido cargos directivos en entidades estatales.

De otra parte, la Ley 136 de 1994 sobre la modernización, organización y funcionamiento de los municipios señala lo referente al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los alcaldes y concejales, particularmente los artículos 45 y 48 desarrollan lo pertinente frente a las incompatibilidades y prohibiciones referentes a los grados de afinidad, consanguinidad y civil. De esta forma señalan:

Artículo 45.- Incompatibilidades. Los concejales no podrán:

(...)

3. Ser miembros de juntas o consejos directivos de los sectores central o descentralizado del respectivo municipio, o de instituciones que administren tributos procedentes del mismo.

4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste. Radicación 751 de 1995 Sala de Consulta y Servicio Civil.

5. Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio. (...)”

“Artículo 48.- Prohibiciones relativas a cónyuges, compañeros permanentes y parientes de los concejales. Los concejos no podrán nombrar, elegir o designar como servidores públicos a personas con las cuales los concejales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación.

Los cónyuges o compañeros permanentes de los concejales y sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, no podrán ser designados funcionarios del respectivo municipio.

Los cónyuges o compañeros permanentes de los concejales y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades de los sectores central o descentralizado del correspondiente municipio.

Parágrafo 1.- Es nulo todo nombramiento o designación que se haga en contravención a lo dispuesto en el presente Artículo.

Parágrafo 2.- se exceptúan de lo previsto en este artículo, los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre carrera administrativa. Subrayado declarado EXEQUIBLE. Sentencia C 380 de 1997 Corte Constitucional. (Ver Art. 49 de la Ley 617 de 2000)”

En este sentido, deben ser los prestadores del servicio los encargados de determinar de acuerdo con lo dispuesto en las disposiciones mencionadas, entre otras, cuando se presentan situaciones de inhabilidad o de incompatibilidad, que impidan el acceso a algunas personas para prestar sus servicios al interior de las mismas.

En cualquier caso, las inhabilidades e incompatibilidades son de naturaleza restrictiva y taxativa, esto es, que este tipo de regímenes no permiten interpretaciones extensivas, o la creación de circunstancias que no se encuentren previstas expresamente en la Ley.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Radicado 20245290283192

TEMA: VARIOS. NATURALEZA RECURSOS SSPP.

Subtemas: ESP mixtas AAA. Régimen laboral. Contratación AEGR. Acceso a información pública de prestadores.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

6. “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.”

7. “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.”

8. “Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”.

9. “Por la cual se fijan criterios en relación con las Auditorías Externas de Gestión y Resultados y sobre el reporte de información a través del Sistema Único de Información, SUI”

10. “Por la cual se fijan criterios con relación a las Auditorías Externas de Gestión y Resultados y se modifica la Resolución SSPD 20061300012295 de 2006”