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CONCEPTO 114 DE 2022
(marzo 9)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“1. Si los acueductos veredales están autorizados para vender agua a empresas para uso comercial.”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política
Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015[9]
Resolución CRA 943 de 2021[10],
Concepto SSPD 296 de 2021
Concepto SSPD 415 de 2021
CONSIDERACIONES
Con el fin de atender el interrogante de la consulta, se procede a desarrollar los siguientes ejes temáticos:
1. Comunidades organizadas - acueductos veredales.
En relación con los acueductos verdales esta Oficina Asesora se ha pronunciado en diferentes ocasiones, por lo cual se traerá a colación el Concepto SSPD 296 de 2021 a través del cual se ratifica la posición adoptada sobre el régimen jurídico aplicable a los acueductos veredales así:
“i) Régimen jurídico aplicable a acueductos veredales
Con relación al régimen jurídico de los acueductos veredales, es preciso citar la posición de esta Oficina Asesora contenida en el concepto SSPD-OJ-2015-169, en el que se indicó lo siguiente:
“(…) 1. Régimen jurídico aplicable a los acueductos veredales prestadores de servicios públicos:
En cuanto al régimen aplicable a los acueductos veredales como prestadores de servicios públicos domiciliarios, resulta pertinente ratificar el concepto jurídico SSPD-OAJ-2014-422, en los siguientes términos:
“Artículo 1. Ámbito de aplicación de la ley. Esta Ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente Ley, y a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta Ley.” (Subrayado fuera del texto original)
En armonía con lo anterior, el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 establece:
“Artículo 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos:
15. 4 Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.”
De lo transcrito anteriormente, se concluye que los acueductos comunitarios están sometidos a la Ley 142 de 1994, y por tanto, a lo establecido en el artículo 75 de la misma ley, que estipula:
“Artículo 75. Funciones presidenciales de la Superintendencia de servicios públicos. El Presidente de la República ejercerá el control, la inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios, y los demás servicios públicos a los que se aplica esta Ley, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, en especial, del Superintendente y sus delegados.” (Subrayado fuera del texto original)
Así lo confirma el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 cuando establece que “las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujeto de aplicación de la presente Ley, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia.” Como ya se mencionó, dentro de estas se encuentran los acueductos de tipo comunitario.
Ahora bien, sobre los acueductos veredales como prestadores de servicios públicos domiciliarios, esta Oficina se ha pronunciado en varias ocasiones, indicando que las organizaciones solidarias están facultadas por la Constitución y la ley para la prestación de servicios públicos.
Al respecto la Corte Constitucional mediante Sentencia C-741 del 28 de agosto de 2003 con el fin de emplear el término más amplio posible que abarque las personas jurídicas sin ánimo de lucro que puedan prestar servicios públicos, empleó el término organizaciones solidarias término que cobija, entre otras: las fundaciones; asociaciones de beneficio común; las cooperativas; los organismos de segundo y tercer grado que agrupen cooperativas u otras formas asociativas y solidarias de propiedad; las instituciones auxiliares de la economía solidaria; las empresas comunitarias; las empresas solidarias de salud; las preoperativas; los fondos de empleados; las asociaciones mutualistas; las empresas de servicios en las formas de administraciones públicas cooperativas; las empresas asociativas de trabajo; y todas aquellas formas asociativas solidarias a que hace referencia el parágrafo 2o del artículo 6 de la ley 454 de 1998.
Igualmente, conforme a lo previsto en la Ley 142 de 1994 y en la Circular 01 de 1996 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico referente a la prestación de los servicios públicos domiciliarios en municipios menores y zonas rurales dirigida a los alcaldes y personas prestadoras de servicios públicos dichos lugares, pueden prestar servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico tanto las organizaciones comunitarias (como juntas de acción comunal, juntas administradoras y asociaciones de usuarios) como las organizaciones de carácter asociativo: preoperativas, cooperativas (Ley 454 de 1998[11]) y administración pública cooperativa (Decreto 1482 de 1989).
Estas organizaciones se rigen entre otras disposiciones por los artículos 40 a 45 y 143 a 148 del Decreto 2150 de 1995[12], en cuanto a la obtención de la personería jurídica, los Decretos 777 y 1403 de 1992[13] para la contratación para la ejecución de proyectos de inversión.
Respecto a la normativa aplicable a las asociaciones comunitarias que se dedican a prestar el servicio de Acueducto” se debe indicar que, a este tipo de asociaciones se le aplica la Ley 142 de 1994 y el Decreto 421 de 2000 en lo que tiene que ver con la efectiva prestación de servicios públicos domiciliarios, así como la regulación específica que respecto del sector de Agua Potable y Saneamiento Básico han expedido el Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA.
Teniendo en cuenta lo anterior, las comunidades organizadas pueden prestar servicios públicos, siempre y cuando en sus estatutos este previsto el desarrollo de tales actividades y observen la normativa sobre servicios públicos consagrada en la Ley 142 de 1994, en la regulación expedida por las Comisiones de Regulación y demás normas aplicables a los prestadores de servicios públicos. (…)”. (Subrayado fuera de texto)
Ahora bien, es importante tener en cuenta que el régimen jurídico aplicable a las empresas de servicios públicos, establecido en los artículos 17 y siguientes de la Ley 142 de 1994, difiere del que se predica aplicable para las entidades sin ánimo de lucro, por ser de una naturaleza jurídica distinta, y dentro de las cuales, hacen parte las asociaciones de usuarios, a las que no les sería aplicable la disposición del numeral primero del citado artículo 19 de la Ley 142 de 1994, como se planteó y lo sostuvo la Corte Constitucional, en la sentencia C-741 de 2003, en la que sobre el particular indicó en algunos apartes, lo siguiente:
“4.1.1. Las empresas de servicios públicos domiciliarios y su relación con las “organizaciones autorizadas”.
El término empresas de servicios públicos domiciliarios, lo reserva la Ley 142 de 1994 para las sociedades por acciones –sean éstas públicas, mixtas o privadas– que participen en la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; o la realización de una o varias de las actividades complementarias. De tal manera que una comunidad organizada mediante una forma diferente no es considerada empresa de servicios públicos domiciliarios.
(…)
4.1.2. El régimen de las “organizaciones autorizadas” por la Ley 142 de 1994 para prestar servicios públicos domiciliarios.
La referencia a “organizaciones autorizadas” que hace el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, está estrechamente vinculado con la permisión de prestar servicios públicos a las comunidades organizadas que consagra el artículo 365 Superior.
Si bien el artículo 365 de la Carta, al autorizar que las “comunidades organizadas” pudieran prestar directa o indirectamente servicios públicos, no estableció una forma jurídica específica bajo la cual éstos participarían, sí distinguió su actividad de aquella que pudieran prestar los particulares, como lo evidencia el que el artículo hable tanto de “comunidades organizadas” como de “particulares.” Así lo entendió el Legislador en la Ley 142 de 1994, que al señalar que las “organizaciones autorizadas” podían participar en la prestación de servicios públicos domiciliarios, las separó del régimen aplicable a las empresas de servicios públicos y de otras formas de organización, inspiradas principalmente por un interés empresarial. El desarrollo posterior de la Ley 142 de 1994 en materia de participación de las “organizaciones autorizadas” en la prestación de servicios públicos refleja la especificidad de este ánimo solidario. Lo anterior no significa que el concepto de “comunidades organizadas” sea asimilable al concepto de “organizaciones autorizadas” puesto que este último también puede comprender “particulares” que se organicen en una forma distinta a una empresa, en los términos que señale la ley.
(…)
Adicionalmente, la Corte no comparte el criterio del demandante ni de los distintos intervinientes, en el sentido de entender que el artículo 17 de la Ley 142 pueda ser fundamento para obligar a las “organizaciones autorizadas” a transformarse en empresas de servicios públicos bajo la forma de sociedades por acciones. Una lectura sistemática de la Ley 142 de 1994, permite concluir que el artículo 17 regula sólo una de las formas bajo las cuales se pueden prestar servicios públicos domiciliarios, pero no incluye dentro de tal regulación ni a los municipios, ni a las entidades descentralizadas que adopten la forma de empresas industriales y comerciales del Estado, ni mucho menos a “las organizaciones autorizadas”.
(…)
5.3. La diferenciación de tratamiento con base en el tipo de organización exigido para la prestación de los servicios públicos domiciliarios
Examinado el contenido del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, constata la Corte que, contrario a lo que afirma el actor, el Legislador no estableció un único tipo societario para la prestación de servicios públicos domiciliarios. En efecto, el artículo 15 de la Ley se refiere a 6 tipos distintos de prestadoras de servicios públicos: 1) Las empresas de servicios públicos ya sea que se trate de empresas oficiales, mixtas o privadas; 2) Los “productores marginales, independientes o para uso particular; 3) Los municipios, cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos; 4) Las “organizaciones autorizadas” para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas –asunto cuestionado en el presente proceso; 5) Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en la Ley 142 de 1994; y 6) Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse la Ley 142 de 1994 estaban prestando cualquiera de los servicios públicos a los que ella se refiere.
El artículo 15.4 de la Ley 142 de 1994 no estableció un tipo único para la prestación de los servicios públicos, sino que tuvo en cuenta que la Constitución prevé que tanto el Estado, como las comunidades organizadas y los particulares, pueden prestar servicios públicos (Artículo 365, CP). Igualmente, orientó el ejercicio de su potestad según los fines constitucionales que persigue la regulación de los servicios públicos, a saber: garantizar la eficiencia y continuidad en su prestación, ampliar su cobertura, permitir la participación democrática, y facilitar la vigilancia y el control estatales sobre las prestadoras de estos servicios. En tercer lugar, consideró las circunstancias históricas, sociales, geográficas, económicas y administrativas que resultaban relevantes para la prestación de los servicios públicos domiciliarios y de conformidad con ellas, estableció un conjunto de alternativas para la organización de las entidades prestatarias, dentro de las cuales incluyó a las “organizaciones autorizadas”. De tal manera que el fin de la norma acusada es legítimo y el medio para alcanzarlo es adecuado a dicho fin, sin que la Constitución exija en esta materia de definición de tipos societarios y forma de organización un análisis más estricto, como lo ha dicho reiteradamente la Corte. (…)” (Subrayado fuera del texto)
En todo caso, como se indicó inicialmente, quienes se dediquen a la prestación de servicios públicos domiciliarios no requieren permiso para desarrollar su objeto social (ver artículo 22 de la Ley 142 de 1994), pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994 según la naturaleza de sus actividades. Adicionalmente, deberán informar el inicio de actividades a esta Superintendencia y a la Comisión de Regulación respectiva, e inscribirse en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos - RUPS, que administra esta Superintendencia, de conformidad con el numeral 11.8 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994.
En línea con lo anterior, esta Superintendencia con miras a que los prestadores atendieran esta obligación a su cargo, expidió la Resolución SSPD - 20181000120515 del 25 de septiembre de 2018[14] en la que se establecen los responsables y los requisitos que deben surtir los prestadores de servicios públicos domiciliarios, frente a la inscripción en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios – RUPS, así como su actualización y cancelación, aspectos señalados en los artículos 2 y 3 de la resolución en comento:
(…)
Por último, se reitera, esta tipología de prestadores deben dar cumplimiento a las normas y regulación que fija las metodologías tarifarias aplicables a cada servicio que, para lo que tiene que ver con el servicio de acueducto, implica atender lo dispuesto en el régimen de este servicio en la Ley 142 de 1994, y adicionalmente, someterse a la reglamentación que sobre la materia expida el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio (MVCT), a las disposiciones regulatorias que expida la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, y a la supervisión, inspección y vigilancia de esta Superintendencia. (…)” (Subraya fuera de texto)
De acuerdo con el concepto transcrito, las comunidades organizadas pueden prestar servicios públicos siempre y cuando en sus estatutos este previsto el desarrollo de tales actividades y observen la normativa sobre servicios públicos domiciliarios consagrada en la Ley 142 de 1994, en la regulación expedida por las Comisiones de Regulación y demás normas aplicables a los prestadores de servicios públicos domiciliarios.
Así las cosas, un acueducto veredal, sin importar su forma organizativa, es un prestador de servicios públicos domiciliarios autorizado por la Ley, el cual se rige por las normas comunes aplicables y está sometido a la supervisión de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
2. Contrato de suministro de agua potable.
El numeral 14.22 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, define el servicio público domiciliario de acueducto de la siguiente manera:
“ARTÍCULO 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
(…)
14.22. SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ACUEDUCTO. Llamado también servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte.”
Teniendo claro lo anterior y en relación con el tema de distribución y comercialización de agua, se debe acudir al numeral 50 del artículo 2.3.1.1.1 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 el cual refiere al servicio de agua en bloque de la siguiente manera:
“ARTÍCULO 2.3.1.1.1. DEFINICIONES. Para efecto de lo dispuesto en el presente decreto, Adóptense las siguientes definiciones:
(…)
50. Servicio de agua en bloque. Es el servicio que se presta por las personas prestadoras de servicios públicos de acueducto que distribuyen y/o comercializan agua a distintos tipos de usuarios.”
De esta forma, cuando se habla de venta o comercialización de agua, ello refiere a la actividad de suministro de agua potable antes conocido como “venta de agua en bloque”, desarrollado actualmente en la Resolución compilatoria CRA 943 de 2021, artículos 2.4.2.1.1 y siguientes
Al respecto, es necesario señalar que esta Oficina Asesora Jurídica se ha pronunciado sobre el contrato de suministro de agua potable, indicando que es un contrato comercial y no un contrato de servicios públicos domiciliarios en los términos del artículo 128 de la Ley 142 de 1994, toda vez que, se trata de actuaciones exclusivas de la órbita privada de los prestadores.
Lo anterior, en la medida que refleja el acuerdo de voluntades entre prestadores con el objeto de suministrar agua potable por parte de un prestador denominado “proveedor” a otro prestador denominado “beneficiario”, a cambio de una remuneración que cubra los costos en que incurre en el sistema de suministro con el fin de que transporte y/o distribuya y comercialice entre sus usuarios, a voces de la definición señalada en el literal e), artículo 2.4.2.1.2, Resolución CRA 943 de 2021.
El Concepto SSPD 415 de 2021 al abordar este tema, remite al Concepto SSPD 950 de 2020, a través del cual se hacen las siguientes precisiones:
“(…) i) Suministro de agua en bloque.
En lo referente a la comercialización de agua en bloque, es preciso traer a colación el numeral 50 del artículo 2.3.1.1.1 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, el cual establece la definición de la mencionada figura, de la siguiente manera:
“ARTÍCULO 2.3.1.1.1. Definiciones. Para efecto de lo dispuesto en el presente decreto, Adóptense las siguientes definiciones:
(…)
50. Servicio de agua en bloque. Es el servicio que se presta por las personas prestadoras de servicios públicos de acueducto que distribuyen y/o comercializan agua a distintos tipos de usuarios.”
Teniendo en cuenta el aparte citado, es preciso resaltar lo indicado por esta Oficina en concepto SSPD-OJ-2020-950, el cual señala que la venta de agua en bloque no es una actividad sobre la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tenga competencia. En dicho concepto se señaló lo siguiente:
“(…) Para iniciar es necesario precisar que el contrato de suministro de agua potable, conocido como “venta de agua en bloque”, no es una actividad sobre la cual esta Superintendencia ejerza supervisión toda vez que se trata de un negocio jurídico que obedece a la autonomía de la voluntad de quienes lo celebran y, al tenor de lo previsto en el parágrafo del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, la Superservicios no está facultada para someter a su aprobación actos o contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios. (…)” (Subraya fuera de texto)
No obstante, de manera general se realizará un pronunciamiento por esta Oficina, comenzando por precisar que, en atención a lo indicado por la Corte Constitucional[8] los servicios públicos domiciliarios:
“(…) son aquellos que se prestan a través del sistema de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas" (Sentencia T-578/92 Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero). A esta categoría corresponde el servicio de acueducto y alcantarillado al que por lo mismo, resultan aplicables las previsiones del Artículo 367 superior que defiere a la Ley la fijación de “las competencias y responsabilidades relativas a las prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, las de solidaridad y redistribución de ingresos”.”
En ese orden de ideas, esta Oficina Asesora Jurídica de vieja data, a través de los conceptos 501 de 2006, 569 de 2006 y 856 de 2010, ha señalado:
“...los servicios públicos domiciliarios son entonces aquellos que reciben las personas en su domicilio o lugar de trabajo y sirven para satisfacer las necesidades básicas de bienestar y salubridad de la población…”
Por su parte, la Ley 142 de 1994 definió los servicios de acueducto y alcantarillado en los numerales 14.22 y 14.23 del artículo 14, de la siguiente manera:
“ARTÍCULO 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
(…)
14.22. Servicio público domiciliario de acueducto. Llamado también servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y trasporte.
14.23. Servicio público domiciliario de alcantarillado. Es la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos.”
De lo anterior, se colige que, en el caso del servicio de acueducto, tendrá la connotación de servicio público domiciliario siempre que el agua suministrada sea apta para consumo humano y llegue al punto terminal de las viviendas o sitios de trabajo, lo que implica su conexión y medición, de manera que la distribución del líquido sin las condiciones de potabilidad o a través de mecanismos que no contempla la Ley 142 de 1994, suponen una prestación irregular del servicio público domiciliario.
Aun cuando es pertinente mencionar que, de acuerdo con la norma en mención, el régimen de los servicios públicos domiciliarios es aplicable también a las actividades complementarias, lo cierto es que el suministro de agua entre prestadores, a través de lo que antes se conocía como “venta de agua en bloque”, no está contemplado como una actividad complementaria que suponga la connotación de servicio público domiciliario.
Frente a esta venta de agua en bloque, esta Oficina en concepto SSPD-OJ-2019-308 indicó que la venta de agua en bloque es un contrato comercial que no corresponde a un contrato de servicios públicos, de la siguiente manera:
“(…) “el contrato de venta de agua en bloque es un contrato comercial que no corresponde como tal a un contrato de servicios públicos, en los términos del artículo 128 de la ley 142 de 1994. En esa medida, los contratos de venta de agua en bloque surgen como consecuencia de actuaciones exclusivas de la órbita privada de las empresas prestadoras, que no reflejan ninguna relación entre las empresas y los suscriptores o usuarios.” (…)”
Ahora, aunque la figura fue recogida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, a través de la Resolución CRA 608 de 2012 (hoy derogada por la Resolución CRA 759 de 2016), para denominarla como “suministro de agua”, se reitera que se trata de un servicio distinto de aquél enmarcado por el contrato del servicio público domiciliario de acueducto entre prestador y usuario y/o suscriptor, que en todo caso versa sobre agua potable.
Así la Resolución 759 de 2016, regula, entre otros, los contratos de suministro de agua y de interconexión asociados a la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, proponiendo una solución para el abastecimiento de agua potable para aquellas zonas que no cuentan con sistemas propios de abastecimiento de acueducto.
En ese sentido, el artículo 1 de dicha resolución dispuso como objeto:
“ARTÍCULO 1o. OBJETO. La presente resolución tiene por objeto establecer los requisitos generales que deberán ser observados por los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado, para suscribir contratos de suministro de agua potable y/o de interconexión de acueducto y/o alcantarillado, independientemente de la denominación que las partes le otorguen en el marco de sus relaciones jurídicas; señalar la metodología para determinar la remuneración y/o peaje correspondiente, así como definir de manera general las condiciones con arreglo a las cuales la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico impondrá, cuando haya lugar, las servidumbres sobre la infraestructura de los respectivos sistemas.”
Así las cosas, el contrato de suministro de agua potable constituye “Es el acuerdo de voluntades entre prestadores que tiene por objeto el suministro de agua potable por parte de un prestador proveedor a un prestador beneficiario, a cambio de una remuneración que cubra los costos del subsistema de suministro, para que este la transporte y/o distribuya y comercialice entre sus usuarios;”[9]; de manera que esta modalidad contractual se erige como una garantía de abastecimiento o aumento de cobertura en áreas de prestación de las empresas, en el que el beneficiario es el prestador del servicio público domiciliario de acueducto y/o alcantarillado que suscribe tal contrato con un proveedor, para la prestación de dichos servicios públicos domiciliarios. En ese contexto, el usuario no hace parte de la relación contractual.
Conforme con lo anterior, el contrato de suministro de agua no constituye un contrato de servicios públicos domiciliarios, en tanto que no es celebrado entre la empresa y el usuario, sino que es acordado entre personas que tienen la condición de empresa. Por ello, el proceso y procedimiento para que una empresa de servicios públicos domiciliarios compre agua en bloque y en ese orden de ideas se beneficie del agua, debe estar amparado por el respectivo contrato de suministro de agua y cumplir con los requisitos previstos en la Resolución CRA 759 de 2016.
En este sentido, el artículo 2 ibídem define en los literales j) y k) el prestador beneficiario y proveedor del contrato de suministro así:
“j) Prestador Beneficiario: En adelante beneficiario. Es el prestador del servicio público domiciliario de acueducto y/o alcantarillado que suscribe un contrato de suministro de agua potable y/o de interconexión de acueducto y/o alcantarillado, con un prestador proveedor, para la prestación de dichos servicios públicos domiciliarios;
k) Prestador Proveedor: En adelante proveedor. Es el prestador del servicio público domiciliario de acueducto y/o alcantarillado o de alguna de sus actividades complementarias, que se obliga con un beneficiario a realizar las actividades que tengan como propósito suministrar agua potable, y/o permitir la interconexión, a partir de unos puntos de acceso previamente pactados, de sus subsistemas de suministro, transporte y/o distribución de agua potable, así como de sus subsistemas de recolección, transporte, tratamiento y/o disposición final de aguas residuales;”
Por otro lado, es la misma regulación la que determina unos requisitos generales que debe atender la opción de mínimo costo con el respaldo de unos estudios técnicos y económicos previstos en el artículo 4 ibídem, unos elementos mínimos y obligaciones contractuales, así como lo referente a los excedentes de capacidad del sistema, el reporte, publicación y envío de información al SUI, tanto por parte de los proveedores como de los beneficiarios y, desde luego la determinación de los costos máximos del suministro.
Hechas las anteriores consideraciones, la compra de agua potable en bloque, ahora suministro, está destinada a suplir el consumo del líquido apto para el consumo humano y pese a que no es concebida como la prestación del servicio público domiciliario, ya que su suministro no cumple con las condiciones de infraestructura necesarias, tal como lo señala la resolución que regula los contratos de su suministro, está destinada finalmente a satisfacer las necesidades de los usuarios como consumidores finales del servicio prestado por una empresa o persona prestadora.
Cabe precisar que, si bien las partes (potenciales beneficiarios y potenciales proveedores) deben atender los requisitos previstos en la Resolución CRA 759 de 2016, lo cierto es que el acuerdo implícito en el contrato supone el desarrollo del principio de la autonomía privada de la voluntad y, en consecuencia, son las partes quienes establecen las condiciones, con el fin de asegurar la eficiente prestación de los servicios a los usuarios.
Así, en cuanto al costo del suministro del agua potable, el artículo 9 ibídem, establece la determinación de costos máximos para dicho suministro, considerando la metodología tarifaria que se encuentre vigente, además de otros aspectos como el costo medio de operación, de inversión y de tasas ambientales.” (Subraya fuera de texto)
En este contexto, esta Superintendencia no tiene competencia para realizar pronunciamiento sobre el particular, considerando que este tipo de contratos de suministro de agua potable, además de estar regulado por la CRA, hace parte de aquellos actos propios a la administración del prestador frente a su negocio y por tanto los ejecuta en desarrollo de libre autonomía, estando prohibido cualquier pronunciamiento previo por parte de este ente de inspección, vigilancia y control a voces de lo señalado en el parágrafo 1 del artículo 79 de la ley 142 de 1994.
Finalmente, se considera pertinente mencionar que los prestadores de servicios públicos requieren de contratos de concesión con las autoridades competentes para el uso de aguas, de igual manera, deben obtener los permisos ambientales y sanitarios requeridos que lo autorizan para la prestación del respectivo servicio público, de conformidad con lo señalado en el artículo 25 de la Ley 142 de 1994.
Así mismo, el numeral 39.1 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, hace referencia al contrato de concesión de aguas, indicando que es un contrato celebrado por las entidades administradoras y usuarias de los recursos naturales. Al respecto, se debe precisar que las Corporaciones Autónomas Regionales - CAR tienen la función de otorgar este tipo de concesiones y ejercer las funciones de evaluación, control y seguimiento ambiental de los usos del agua y demás recursos naturales renovables.
En este contexto, el artículo 2.2.3.2.7.1 del Decreto 1076 de 2015 establece cuales son los fines que debe tener toda persona natural o jurídica, pública o privada, que solicite la concesión para obtener el derecho al aprovechamiento de las aguas.
Así a partir del artículo 2.2.3.2.8.1 ibídem, se desarrollan las características y condiciones de las concesiones y en el artículo 2.2.3.2.8.6, se establece la inalterabilidad de las condiciones impuestas por la autoridad ambiental, siendo necesario que el concesionario solicite autorización previa para efectuar cualquier modificación en las condiciones que fija el respectivo acto administrativo que concede la concesión.
Sumado a lo anterior, se encuentra que el procedimiento para otorgar la concesión de agua está detallado a partir del artículo 2.2.3.2.9.1 ibídem, una vez surtido el mismo, la autoridad ambiental decidirá la procedencia para otorgar la concesión solicitada. En caso que decida otorgar la misma, dicha autoridad ambiental deberá expedir un acto administrativo conforme con lo estipulado en el artículo 2.2.3.2.9.9.
En este sentido, es preciso anotar que para la autorización de la concesión, algunos de los requisitos refieren al deber de informar el uso del recurso, el modo y las obligaciones del mismo. De forma particular, frente a la solicitud de concesión para el servicio público domiciliario, la norma es específica en cuanto a la indicación de los detalles en las obras, así como el número de predios o habitantes que se pretende beneficiar.
Es así como la concesión de aguas para el servicio público domiciliario, es aún más detallada por parte de la autoridad que la concede, por lo que desde la misma solicitud, el prestador ya debe saber a cuales predios y habitantes va a realizar la prestación del servicio, así como el detalle de las obras que debe adelantar para ello.
Bajo este entendido, la persona natural o jurídica que preste el servicio público de acueducto debe acudir ante la corporación autónoma regional correspondiente a fin de que sea esta quien determine la viabilidad del uso del agua para fines comerciales, quien de considerarlo procedente, expedirá las licencias y permisos correspondientes.
No obstante, una vez expedida la respectiva licencia y/o autorización, el prestador del servicio no podrá celebrar contratos de suministro de agua para fines diferentes al autorizado, pues de hacerlo incurrirá en las sanciones administrativas que la autoridad ambiental le imponga, se reitera, no siendo competencia de esta Superintendencia determinar el alcance del contrato de concesión otorgado por la autoridad ambiental, toda vez, que la competencia de la SSPD se circunscribe a efectuar la vigilancia y control sobre las actividades contempladas, para el caso bajo estudio, en la Ley 142 de 1994.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- El servicio público domiciliario de acueducto consiste en la distribución municipal de agua apta para el consumo humano y sus actividades complementarias, por lo que la distribución o suministro del líquido con fines distintos al consumo humano (uso comercial), no constituye un servicio público domiciliario y, por tanto, es un asunto de competencia de las autoridades ambientales y no de esta Superintendencia.
- El artículo 15 de la Ley 142 de 1994 no estableció una tipología única para la prestación de los servicios públicos, así la Constitución prevé que tanto el Estado, como las comunidades organizadas y los particulares pueden prestar servicios públicos (artículo 365, CP).
- Las comunidades organizadas pueden prestar servicios públicos siempre y cuando en sus estatutos esté previsto el desarrollo de tales actividades y observen la normativa sobre servicios públicos consagrada en la Ley 142 de 1994, la regulación expedida por las Comisiones de Regulación y demás normas aplicables a los prestadores de servicios públicos.
- Un acueducto veredal sin importar su forma organizativa, es un prestador de servicios públicos domiciliarios autorizado por la Ley según lo descrito en el numeral 15.4 del artículo 15, Ley 142 de 1994, el cual se rige por las normas comunes aplicables y está sometido a la supervisión de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
- El contrato de suministro de agua potable es un contrato comercial y no un contrato de servicios públicos domiciliarios en los términos del artículo 128 de la Ley 142 de 1994.
- El suministro de agua potable, antes conocido como “venta de agua en bloque”, refleja el acuerdo de voluntades entre prestadores con el objeto de suministrar agua potable por parte de un prestador denominado “proveedor” a otro prestador denominado “beneficiario”, a cambio de una remuneración que cubra los costos en que incurre en el sistema de suministro con el fin de que transporte y/o distribuya y comercialice entre sus usuarios, a voces de la definición señalada en el literal e), artículo 2.4.2.1.2, Resolución CRA 943 de 2021.
- El contrato de suministro de agua no constituye un contrato de servicios públicos domiciliarios, por cuanto no es celebrado entre la empresa y el usuario, por tanto, la venta de agua en bloque no es una actividad sobre la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tenga competencia, en la medida que se trata de un negocio jurídico que obedece a la autonomía de la voluntad de quienes lo celebran, al tenor de lo previsto en el parágrafo del artículo 79 de la Ley 142 de 1994.
- La distribución de agua por parte de los prestadores de servicios públicos domiciliarios se sujetará al uso autorizado por la autoridad competente en la licencia ambiental, por lo que el uso del recurso con fines diferentes al concedido en la licencia dará lugar a que las autoridades ambientales impongan las sanciones administrativas a que haya lugar.
- El artículo 2.2.3.2.8.6 del Decreto 1076 de 2015 establece la inalterabilidad de las condiciones impuestas en la concesión por la autoridad ambiental, siendo necesario que el concesionario solicite autorización previa para efectuar cualquier modificación en las condiciones que fija el respectivo acto administrativo que concede la concesión.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FENÁNDEZ
JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA
1. Radicado 20225290225542
TEMA: ACUEDUCTOS VERDALES
Subtemas: Comercialización de agua potable
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
6. “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones”.
7. “por el cual se establece el Sistema para la Protección y Control de la Calidad del Agua para Consumo Humano”.
8. “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible.”
9. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.”
10. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”'
